1Accepter de rompre avec les usages, d’inverser les perspectives : les juristes dissèquent les arcanes du contentieux administratif, mais, à bien y réfléchir, le point nodal de la compréhension de notre droit ne se situe-t-il pas plus en amont, dans la fonction consultative exercée par le Conseil d’État ? À ce titre, le Conseil rend chaque année environ 1 400 avis. Polymorphe, cette fonction se caractérise par des consultations obligatoires prévues par les articles 37, 38 et 39 de la Constitution concernant les projets de décrets, de loi et d’ordonnances ; par des avis rendus dans le cadre de la procédure issue de l’article 88-4 relatif à la transmission au Parlement des propositions d’acte communautaire ; par des demandes d’avis portant sur la répartition des compétences entre les différentes collectivités publiques en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française ; par une forme d’autosaisine, les études et les propositions du rapport annuel caractérisant une autre valence de cette fonction. Pour le reste, les consultations sont laissées à la libre appréciation du gouvernement.

2Depuis 1958, la mission consultative connaît un nouveau printemps. Faut-il attribuer ce renouveau [1] au développement du pouvoir réglementaire qui se conjugue avec le maintien de la compétence consultative ou à l’omniprésence gouvernementale dans l’initiative des lois qui justifie la constitutionnalisation nouvelle des avis du Conseil ? Aux deux, sans doute, mais plus encore au développement du contrôle de constitutionnalité qui a donné une nouvelle dimension aux avis sur les projets de loi. Le Conseil constitutionnel procède à la vérification de la consultation du Conseil d’État indirectement en censurant, par le contrôle classique du détournement de procédure, les amendements qui dépassent par leur objet ou par leur portée les limites inhérentes à l’exercice de ce droit [2], directement en sanctionnant par un vice de procédure, une modification de la nature du texte qui aurait supposé une nouvelle consultation du Conseil d’État [3]. Mais la véritable nouveauté n’est-elle pas due à l’impensé de cette fonction consultative ? En mesurant mieux quelle est la fonction de cette mission, quelles en sont les arrêtes, les réponses à deux querelles juridiques se dessinent avec plus de netteté. Le Conseil d’État, coauteur des projets de texte réglementaire [4], est-il également celui des projets de loi ? La « fonction législative du Conseil d’État [5] », à l’aune des fonctions de la fonction consultative, s’exprime davantage par son influence dans le contexte, voire dans l’hypertexte de l’élaboration de la loi, plus que, notamment au vu de la décision de 2003, par l’affirmation de sa qualité de coauteur. Peut-on évoquer l’antiparlementarisme du Conseil d’État ou du moins son adhésion forte aux thèses du parlementarisme rationalisé ? L’importance de la fonction législative du Conseil d’État serait inversement proportionnelle à celle du Parlement [6] et la V^e République, qui lui reconnaît un rôle constitutionnel dans la fabrication de la loi, rejoindrait la tradition bonapartiste [7]. Les finalités de la fonction consultative, telle qu’elle est aujourd’hui organisée, confirment cette visée : le Conseil contribue à valoriser l’autonomie et l’efficacité de l’exécutif, faisant valoir par ses avis et sa jurisprudence que le parlement n’épuise pas toute la légitimité du pouvoir étatique [8].

3L’étude des avis du Conseil d’État [9] et la rencontre de différents acteurs impliqués témoignent que ce qui est légitimement attendu, l’analyse du droit et de l’opportunité administrative, côtoie le sous-jacent : l’appui apporté au gouvernement dans différents arbitrages et l’aide dans la conduite de négociations. Autorité morale, l’institution est un acteur majeur du processus de décision gouvernementale. Mais, au-delà du bel ordonnancement combiné de neutralité politique et d’expertise juridique, l’expression consultative ne traduit-elle pas une volonté engagée, qui pourrait être emblématique d’une institution au service de l’État ?

Arbitrer

4Arbitrer l’action, c’est d’abord arbitrer les questions. En vertu de l’article L. 112-2 du code de justice administrative, « le Conseil d’État peut être consulté par le Premier ministre sur les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Devant le risque d’inflation et de désordre lié à l’afflux des demandes d’avis au Conseil, il est apparu nécessaire d’en rationaliser la procédure : depuis une circulaire du 24 novembre 2003, les demandes d’avis des ministres doivent faire l’objet d’une transmission préalable au secrétariat général du gouvernement (sgg) qui peut s’y opposer.

5Conformément à son rôle traditionnel, le Conseil d’État est saisi de questions juridiquement complexes. Il apprécie la pertinence des textes législatifs ou réglementaires face à l’évolution des jurisprudences du Conseil constitutionnel, du Conseil d’État au contentieux et des Cours européennes. Cet examen préventif de légalité confère au texte une forte crédibilité et sécurité juridique. Dans la forme, le Conseil est conduit à réécrire certains projets dans une langue correcte, évitant les ambiguïtés, sources de contestations futures. Dans cet exercice, son rôle varie selon les ministères : moins étoffé auprès de ceux qui sont juridiquement solides, il sera plus proche de jeunes ministères encore incertains.

6L’administration cherche ici à conjurer ses peurs en faisant valider son action pour prévenir un contentieux de légalité, indemnitaire ou pénal. Lorsqu’un ancien ministre de la Culture, Jean-Jacques Aillagon, souhaite prendre la direction d’une chaîne de télévision, TV5 Monde, face aux critiques du Syndicat national des journalistes, le gouvernement demande l’avis au Conseil d’État par crainte d’une plainte déposée au pénal. L’article 175 du code pénal interdit en effet à tout fonctionnaire public, pendant un délai de cinq ans après la cessation de ses fonctions, de recevoir de sociétés directement soumises à son contrôle une participation par travail, conseils ou capitaux. Le Conseil observe, dans son avis du 22 mars 2005, que l’expression « fonctionnaire public » n’ayant pas dans le texte originel de la loi 1919 le sens le plus large, l’énumération des auteurs d’une telle infraction a dû être complétée par différents textes. Il en déduit qu’un ministre n’est pas un fonctionnaire public ni un agent ou préposé d’une administration publique au sens de l’article 432-13 du code pénal ; il ne peut donc relever de ce type d’infraction.

7Il s’agit parfois d’anticiper un contentieux constitutionnel. Le respect des procédures et le choix d’une temporalité conditionnent la réussite d’un projet gouvernemental. Dans son avis du 23 mai 2006, le Conseil répond à deux sollicitations : le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut-il abroger par décret une autorisation d’usage de la télévision par voie hertzienne au bénéfice du déploiement de la télévision numérique ou cela doit-il se faire par une loi ? À quelles conditions cette modification peut-elle être effectuée pour assurer le respect des droits des éditeurs de services et des téléspectateurs ? Le gouvernement cherche en fait une réponse à deux questions connexes : celle de la chronologie de sa réforme ; celle des risques financiers qu’il court en terme d’indemnisation. Sur le premier point, la réponse du Conseil dicte la temporalité de la réforme : puisqu’une loi est nécessaire, elle sera présentée au Parlement à l’été 2006, le projet relatif à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur étant adopté le 5 mars 2007. Les conditions d’indemnisation diffèrent selon les bénéficiaires des précédentes autorisations : les coûts des éventuels réaménagements de fréquence peuvent être mis à la charge des éditeurs de service ; en revanche, ils ne doivent pas priver les téléspectateurs de la continuité de la réception des programmes. Le texte de loi précise donc que si le passage au tout numérique pour la télévision doit être achevé en France au 30 novembre 2011, un fond d’aide spécifique est créé pour aider les téléspectateurs les plus modestes à acheter un nouvel équipement. Solliciter le Conseil avant le dépôt du projet de loi permet au gouvernement d’obtenir des réponses précises à des questions que le juge aurait évitées en cas d’avis formel sur le projet de loi. De telles considérations tactiques évitent l’inconstitutionnalité d’un texte.

8Des questions sensibles conduisent le gouvernement à solliciter le Conseil pour obtenir indirectement un appui dans l’exercice même de ses fonctions d’arbitrage.

Négocier

18Les réformes au sein de l’Union européenne sont toujours précédées de larges consultations. C’est dans ces temps d’émergence des propositions et de maturation des textes que la France doit réagir, car c’est alors que les marges de manœuvre et d’inflexion sont les plus importantes [10]. Pour intervenir très en amont, le gouvernement peut s’appuyer, dans sa capacité à négocier, sur les avis du Conseil d’État.

19La procédure issue de l’article 88-4 de la Constitution invite le gouvernement à demander l’avis du Conseil pour discerner, dans les propositions d’actes communautaires, les dispositions de nature législative. Au-delà de cette détermination, le Conseil avait initialement alerté le gouvernement sur la portée de certains textes. Cette pratique est partiellement tombée en désuétude du fait des délais d’examen très brefs impartis aux sections administratives. Il est donc apparu nécessaire de prévoir une nouvelle procédure : la circulaire du 30 janvier 2003 définit les modalités de saisine du Conseil sur les propositions d’actes communautaires dont le contenu est susceptible d’avoir un impact important en droit interne par des difficultés prévisibles lors de la transposition ou la nécessité éventuelle de modifier la Constitution.

20Ces avis contribuent à forger, par un faisceau d’inspirations concordantes, une position unifiée des autorités françaises fort utile dans le cadre d’une négociation communautaire ou internationale. Les observations du Conseil auront en effet d’autant plus d’échos que, transmises au Parlement, elles seront bien souvent relayées dans les résolutions adoptées. Dans son avis du 10 juin 1993 sur la directive relative au traitement des données à caractère personnel et à leur libre circulation, le Conseil « a estimé utile d’attirer l’attention du gouvernement, dans la perspective de négociations relatives à l’élaboration de cet acte, sur ses difficultés juridiques ». Afin de prévenir tout risque d’inconstitutionnalité de la future loi de transposition, il conviendrait de veiller à ce que la directive ne contienne pas de dispositions qui conduiraient à priver des principes de valeur constitutionnelle de la protection que leur accorde la loi du 6 janvier 1978 : « Certaines pourraient conduire à une régression du niveau de protection jusqu’ici accordée à ces principes en droit interne. » L’attention était ainsi attirée sur différents articles du projet : la protection des données, le traitement des données sensibles, le fichage des condamnations pénales. L’Assemblée nationale et le Sénat ont voté des résolutions de même inspiration, ce qui a eu une réelle influence dans la capacité de la France à négocier la rédaction de la directive du 24 octobre 1995.

21Le gouvernement se trouve conforté dans ses capacités de négociation par les éléments de contenu que lui transmet le Conseil d’État. Lorsque l’assemblée générale du Conseil, dans un avis du 29 avril 2004, se prononce sur l’élargissement du champ d’application du principe non bis in idem dans une proposition du Conseil de l’Union européenne, il attire à cette occasion l’attention du gouvernement « sur le caractère incomplet des dispositions de la proposition de décision cadre relative aux cas de litispendance ». Une solution plus satisfaisante devait être apportée en conférant un rôle essentiel à la règle de la territorialité avant que ne soient tirées toutes les implications de cette règle à l’échelle de l’Union.

22La ratification du protocole de Londres sur l’application de l’article 65 de la convention de Munich de 1973 relative aux brevets européens, qui réunit 31 membres au-delà de l’Union européenne, a soulevé de vives polémiques. Un brevet est composé de deux parties principales : les revendications qui définissent l’étendue de la protection, et la description qui détaille les aspects techniques mais n’est pas constitutive du droit au brevet. En cas d’entrée en vigueur de l’accord, la France ne renoncerait qu’à la traduction de la description de l’invention. Par contre, des brevets délivrés en français seraient valides dans les autres États, avec l’exigence de traduction des seules revendications. Les tenants d’une politique volontariste de l’innovation se sont ici opposés aux hérauts de la francophonie, qui estimaient qu’en dispensant de traduire en français la description de l’invention, l’accord serait contraire à la Constitution. Selon l’avis du Conseil rendu le 21 septembre 2000, aucune stipulation de cet accord n’oblige les personnes de droit public et de droit privé, dans l’exercice d’une mission de service public français, à utiliser une langue autre que le français et aucune ne confère aux particuliers, dans leurs relations avec les administrations et services publics français, un droit à l’usage d’une langue autre que le français. Cet accord, qui s’inscrit dans le cadre de relations de droit privé entre le titulaire d’un brevet et les tiers intéressés, n’est donc pas contraire à l’article 2 de la Constitution. Dans une décision du 28 septembre 2006, le Conseil constitutionnel reprend l’avis du Conseil d’État pour autoriser la ratification de cet accord sans révision préalable de la Constitution.

23La position du gouvernement sera d’autant plus forte que, prenant appui sur les avis du Conseil, il sera en capacité d’agir très en amont de la procédure d’élaboration des textes.

24La directive dite Bolkestein, relative aux services dans le marché intérieur, est emblématique de cette nécessaire prise en compte de la chronologie administrative. Afin d’assurer la libre circulation des services sur le marché européen et d’éliminer les barrières qui en empêchent la pleine application, le projet initial proposé par la Commission en janvier 2004 reposait sur le principe dit du pays d’origine : la loi applicable à un prestataire de services ne serait plus celle de l’État sur le territoire duquel la prestation est réalisée mais celle de l’État d’origine du prestataire. Ces dispositions ont rapidement opposé les pays d’Europe centrale et orientale désireux de profiter de leurs avantages comparatifs aux États membres de la vieille Europe qui craignaient un nivellement par le bas du modèle social européen. Dans un avis rendu en assemblée générale le 18 novembre 2004, le Conseil d’État souligne l’imprécision du contenu du projet de directive : « en définitive, l’application du pays d’origine du prestataire de service devrait être modifiée dans son approche : il conviendrait de dresser une liste positive des cas dans lesquels ce principe pourrait être appliqué dans des conditions satisfaisantes, au lieu de poser le principe de l’application de la loi du pays d’origine tout en dressant une liste d’exclusions hétérogènes et sans doute incomplète ». L’avis du Conseil a été relayé de manière explicite par deux résolutions du Parlement français : celle adoptée le 23 mars 2005 par le Sénat « rappelle les réserves du Conseil d’État », et celle de l’Assemblée nationale, en date du 15 mars 2005, « demande résolument l’abandon du principe du pays d’origine ». Sans doute la rue avait-elle déjà dit son hostilité à cette directive, mais il faudra attendre le 16 février 2006 pour que le Parlement européen adopte un compromis qui renverse complètement l’approche initiale. Le sort du référendum du 29 mai 2005 eût peut-être été différent si le gouvernement français, dès le départ, s’était appuyé sur l’analyse du Conseil d’État pour manifester son opposition à la rédaction initiale de la directive.

Alerter

25Conseiller est une tâche, décider en est une autre. Dans son « œuvre de légiste assistant le législateur » selon les termes de Laferrière, le Conseil d’État ne s’interdit pas de porter une appréciation sur la faisabilité, l’impact, « voire l’opportunité des dispositions qui lui sont présentées. Mais il n’étend jamais cette appréciation aux choix politiques qui inspirent successivement les textes qu’il examine [11] ». L’opportunité, surtout en matière législative, est entendue d’un point de vue administratif selon des considérations de bonne gestion publique qui conduisent le Conseil à dresser le bilan des avantages et des inconvénients d’un projet, à vérifier son efficacité et ses chances de réussite, à s’assurer en particulier des capacités de l’administration à le mettre en œuvre [12]. « La portée intellectuelle [13] » des avis traduit une réelle plus-value du Conseil, mais la recherche du « bon sens administratif » va-t-elle jusqu’à exercer une fonction d’anticipation, d’alerte quant à d’éventuels risques encourus ?

26Est-il possible d’aller jusqu’au terme d’une logique et à quelles conditions ? Déployer une visée anticipatrice est contraire à la vision classique de l’exercice de la fonction consultative : le Conseil, dans le texte de l’avis, tranche et ne débat pas, ce qui précisément lui confère une valeur institutionnelle intrinsèque. Le poids des avis rendus par le Conseil est considérable au regard « de son expérience collective de l’administration et du droit qui la régit [14] ». Sa capacité d’alerte ne mériterait-elle cependant pas de se déployer pleinement au bénéfice des gouvernements, de quelque tendance politique qu’ils soient ? Sans que son argumentation ne perde de la force, ne pourrait-il pointer les fragilités d’un texte rendant possibles d’éventuelles contestations ? Avec ce prisme, un avis fondé sur la légalité du texte, sur son apport en terme de gouvernance administrative mais aussi sur une analyse circonstanciée de la réception de la mesure dans la société permettrait de conforter le sgg et les ministres dans l’appréciation de l’opportunité qui relève de leur responsabilité.

27Dans sa fonction consultative, le Conseil ne peut statuer ultra petita. Mais cette visée prospective, qui n’est pas incompatible avec la publicité parfois donnée aux avis, pourrait s’exprimer dans la note générale remise au gouvernement. Elle porterait alors l’explication des modifications et disjonctions d’articles, ainsi que l’appréciation d’opportunité qui pourrait se traduire par l’expression d’opinions dissidentes, la connaissance des approches divergentes des membres du Conseil étant toujours source d’enrichissement. L’institution jouerait alors vraiment son rôle de conseiller du gouvernement qui, en tout état de cause, demeure, comme le législateur, toujours maître de la décision : c’est à lui qu’appartient le risque politique.

28L’alerte pourrait reposer sur l’énoncé d’une certaine fragilité juridique. Dans le cadre des mesures mises en œuvre pour favoriser l’emploi des jeunes, le Conseil d’État a été conduit à examiner le projet d’ordonnance du 2 août 2005 relative au contrat nouvelles embauches (cne). Dans son avis, il a estimé que la procédure ad hoc de résiliation du contrat pendant un délai de deux ans ne méconnaissait pas la convention du 22 juin 1982 de l’oit, relative aux licenciements. Cette position a été confirmée au contentieux à la fois parce que l’ordonnance n’a pas exclu la contestation du licenciement devant un juge et parce que la « période de deux ans pendant laquelle est écartée l’application des dispositions de droit commun relatives à la procédure de licenciement peut être regardée comme raisonnable [15] ». Cette position risque d’être contredite par le juge judiciaire dont la compétence a été contestée par le préfet de l’Essonne, à la suite de jugements du Conseil des prud’hommes de Longjumeau, qui a retenu le caractère déraisonnable de la période d’essai de deux ans, et d’un arrêt de la cour d’appel de Paris. L’ordonnance d’août 2005 ayant été ratifiée de manière implicite par le Parlement, le tribunal des conflits a estimé, dans une décision du 19 mars 2007, que la juridiction judiciaire était compétente pour apprécier la validité du cne. Le caractère incertain de la durée « raisonnable » précédant le licenciement aurait pu conduire le Conseil dans son avis, tout en maintenant son interprétation juridique, à alerter le gouvernement sur les risques pouvant découler de ces fragilités juridiques, cumulés à une réelle tension sociale au début de l’été 2005.

29Les consultations gouvernementales s’attachent souvent aux mutations des services publics face aux règles de la concurrence et aux évolutions de la société insérée dans une économie de marché. L’alerte peut alors reposer sur une fragilité juridique et économique de la décision. Saisi d’une question sur la privatisation des sociétés d’économie mixte concessionnaires d’autoroute, le Conseil d’État a estimé, dans un avis des 25 et 29 août 2005, qu’elle n’était contraire à aucune règle de valeur constitutionnelle. Ces sociétés, chargées de réseaux étendus mais qui demeurent régionaux, n’ont pas le caractère d’un monopole de fait et leur transfert au secteur privé n’a pas à être approuvé par le législateur. C’est donc par décrets de février et mars 2006 que le Premier ministre a autorisé le transfert au secteur privé des participations majoritaires détenues par l’État et l’établissement public Autoroutes de France. L’absence d’intervention du législateur a été vivement contestée au contentieux [16] par les détracteurs de cette décision, au premier rang desquels François Bayrou. Ils ne pouvaient être convaincus ni par le raisonnement juridique du Conseil ni par l’impact à long terme de cette cession pour les finances de l’État, les autoroutes étant susceptibles de rapporter, une fois les emprunts remboursés, des sommes considérables qui eussent pu financer les grands investissements de transport public. C’est à une telle analyse, conjuguant appréciation de la légalité et coût pour les finances publiques, qu’aurait pu conduire l’exercice plein et entier de la fonction consultative. L’insuffisante réflexion sur la pertinence des réformes politiques engendre un excès ou une modification incessante de normes. La décision politique ne devrait donc être prise qu’au vu d’une évaluation du bilan coût / avantages de chacune des options possibles. Or l’exigence des études d’impact, de longue date consacrée par les circulaires successives des Premiers ministres, n’a jamais été réellement suivie d’effet [17]. C’est cette lacune que le Conseil devrait exiger de voir comblée, c’est cette indigence que la puissance de son expertise devrait contribuer à pallier.

30Le Conseil d’État pourrait enfin relever la fragilité contextuelle qui entoure certains projets. La notion de patriotisme économique était proclamée haut et fort depuis quelque temps, lorsque le Premier ministre voulut en faire une application emblématique avec la fusion Suez- Gaz de France (gdf). Dans l’avis du 11 mai 2006, le Conseil d’État considère que cette entreprise publique n’exploite un monopole de fait ni du point de vue du transport ni de la distribution, de la production ou du stockage ; le monopole de la fourniture de gaz aux clients non éligibles est appelé à cesser le 1^er juillet 2007 ; les lois de janvier 2003 et août 2004 ont fait perdre au service public confié à gdf l’essentiel des éléments caractérisant un service public national. Mais certaines missions confiées au seul opérateur gdf, notamment la fourniture du gaz à certains clients, sont de nature à lui maintenir le caractère d’un service public par détermination de la loi. La loi relative au secteur de l’énergie a été adoptée le 7 décembre 2006, malgré les multiples péripéties qui ont émaillé son parcours législatif et la décision coup de tonnerre du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2006. Reprenant le raisonnement du Conseil d’État quant à la privatisation et à la possibilité de descendre la part minimale de l’État dans le capital de gdf en dessous de 30 %, le Conseil estime que, si gdf demeure un service public national par détermination de la loi pour la fourniture de gaz naturel aux particuliers, l’article 3 de la loi déférée y met fin à compter du 1^er juillet 2007. L’entreprise en charge de ce service public ne pourra donc être privatisée qu’après la disparition de la règle juridique, qui en avait fait jusque-là un service public. C’est donc très habilement que le Conseil répond juridiquement à un problème politique épineux dont le règlement est repoussé au-delà de l’élection présidentielle. Le Conseil d’État était en capacité d’anticiper que la privatisation de gdf se heurterait à l’attachement des Français à la présence de l’État dans le secteur de l’énergie. Les interrogations qui demeuraient sur la pertinence de ce projet industriel ont été balayées par l’accord présidentiel donné à la fusion de Suez.

31Qui a aujourd’hui institutionnellement raison ? Alexandre Parodi, vice-président du Conseil d’État qui affirme en 1963 que « si importantes que soient nos tâches administratives, et malgré l’extension nouvelle qu’elles ont prises sous le régime de 1958, le centre du Conseil d’État est la section du contentieux [18] », ou Yves Gaudemet qui écrit plus récemment « dans l’ordre normatif, le Conseil d’État est une institution majeure de pouvoir, davantage peut-être même aujourd’hui par ses avis sous leurs formes multiples que par sa jurisprudence [19] » ?

32Certes, l’activité contentieuse est mieux connue : elle s’exerce publiquement et touche potentiellement chaque administré. Mais, si elle contribue à la formation du droit, c’est essentiellement dans le champ du droit administratif, alors que l’activité consultative touche tous les secteurs du droit constitutionnel, international, civil, pénal, commercial et social. Son importance serait accrue par une efficacité corrélativement plus grande que celle de la fonction juridictionnelle. La rapidité d’obtention des avis s’oppose à la lenteur des juges : là où les délais de jugement sont de 9 mois et demi, le délai moyen d’études des textes est de 25 jours, souvent réduit du fait de l’urgence [20]. Au contentieux, la ligne directrice des juges est aujourd’hui davantage axée sur la défense des droits et libertés des administrés que sur la protection de l’État, porteur de l’intérêt général. C’est à la fonction consultative qu’il revient désormais de conforter l’État dans cet ancrage fondateur : le Conseil estime qu’« il lui appartient de prendre ses responsabilités et, entre plusieurs interprétations constitutionnelles possibles, de retenir celle qui lui paraît la plus conforme à l’intérêt général, même si ce n’est pas celle qui présente le moins de risques d’inconstitutionnalité [21] ». Cette perception, présente dans de nombreux avis, accepte des atteintes à l’exercice de certaines libertés, pourvu que l’intérêt général le justifie [22].

33La fonction de conseiller n’affaiblit pas le pouvoir du juge puisque c’est lui qui a le dernier mot. Tout au contraire, les deux fonctions se complètent et se confortent. Cette intrication, depuis l’arrêt Procola [23], est cependant susceptible de déclencher les foudres de la Cour européenne des droits de l’homme. Pour éviter cette censure déontologique, les membres du Conseil pratiquent le déport qui interdit aux conseillers ayant participé à la rédaction de l’avis de siéger dans les formations contentieuses. L’existence d’une fonction consultative ne porte pas ainsi atteinte, par elle-même, à l’impartialité du juge, mais elle peut rendre complexe l’intervention de l’assemblée du contentieux.

34Pour « valoriser et moderniser [24] » cette fonction, il est désormais nécessaire de « renouveler en profondeur l’organisation et le fonctionnement des formations consultatives du Conseil et, en particulier, de hiérarchiser le traitement des affaires en fonction de leurs enjeux. Toutes ne nécessitent pas un passage devant une section réunie dans sa totalité [25] ». Un rééquilibrage a déjà eu lieu entre la consultation sur les actes non réglementaires et celle sur les projets de lois et de règlements, considérée comme essentielle. Un décret du 21 décembre 2004 hiérarchise ainsi le travail en dispensant d’assemblée générale un certain nombre de textes qui ne posent pas de difficultés juridiques particulières. Cette politique de désencombrement devrait continuer à s’accentuer : démultiplier les regards et les modalités d’examen contribuerait à rendre le mode de fonctionnement des sections administratives plus productif et mobilisateur pour ses membres.

35« Le Conseil d’État doit manifester qu’il est inscrit dans la cité et pas hors du monde. Il doit dans ses études comme dans ses activités consultatives et contentieuses être à l’écoute de la société française et européenne et jouer pleinement un rôle de passeur et d’interface, un rôle de régulateur entre pouvoirs et société. Il en va de sa responsabilité à l’égard des citoyens [26]. » Cette responsabilité ne devrait-elle pas transformer l’institution de simple conseiller du gouvernement en conseiller de l’État et notamment du Parlement ? Ainsi échapperait-elle à la critique d’un organe sans légitimité ni responsabilité démocratique qui occupe une place essentielle dans le processus législatif. Dans le cadre des projets de révision constitutionnelle issus du comité Vedel [27], le Conseil avait proposé, ce qui n’a pas été retenu, que le gouvernement lui soumette les amendements qu’il dépose au Parlement sur les projets de loi avant l’ouverture du débat devant la première assemblée. Cette même disposition sera reprise dans l’un des projets pour une sixième République [28]. D’autres organisent la possibilité pour les parlementaires de saisir le Conseil des propositions de lois : « les propositions de loi d’origine parlementaire ou citoyenne, préalablement à leur discussion, sont soumises pour avis public au Conseil d’État [29] ». Ces évolutions permettraient de donner un contenu effectif à l’obligation de consultation. Le Conseil d’État deviendrait alors un élément central du pouvoir d’État, garant, au sens où l’envisage Georges Burdeau, de la sauvegarde de l’intérêt général.