Notes

• [1]
  CPC, art. 1^er.
• [2]
  L. Cadiet. Les jeux du contrat et du procès : esquisse, In Philosophie du droit et droit économique. Mélanges Gérard Farjat, éd. Frison-Roche, 1999, p. 25.
• [3]
  Notamment en matière familiale, aussi bien en ce qui concerne la constitution de la famille (avec la création du PACS), que ce qui touche son organisation (par les conventions relatives à l’autorité parentale) ou sa disparition (par les nouvelles approches successives du divorce). P. de Vareilles-Sommières, D. Fenouillet (dir.). La Contractualisation de la famille. Colloque, Université Paris-Sud, Economica, Paris, 2001.
• [4]
  Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. JO 7 mars 2007, p. 4325.
• [5]
  Cette loi visait à faire face à la croissance exponentielle des mesures de protection judiciaires, parfois détournées de leurs buts initiaux. Afin de tenir compte de la spécificité des différentes causes de vulnérabilité, le législateur a notamment fait le départ entre les mesures sociales et judiciaires. Il a également souhaité placer la personne vulnérable au cœur du dispositif en donnant à sa volonté un effet renforcé.
• [6]
  V. A. Batteur. Contrat et mesures de protection. JCP N 2008, 1275.
• [7]
  D. Fenouillet. Le mandat de protection future ou la double illusion. Defrénois 2009, art. 38882.
• [8]
  T. Verheyde. De la nature de la procédure aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire d’un majeur. AJ Famille 2011 p. 377 : « la pratique révèle que les motifs d’un tel désistement peuvent être fort éloignés de l’intérêt bien compris du majeur qui faisait l’objet de la demande ».
• [9]
  Selon la liste dressée par l’article 430 du Code civil.
• [10]
  Ce recours aurait pu prospérer en raison de l’absence de certificat médical joint à la requête, dont la Cour de cassation précisera qu’il est une condition de sa recevabilité. Cass. 1^re civ., 29 juin 2011, n° 10 -21879.
• [11]
  K. Laske. Jolis comptes de Noël chez les Bettencourt. Libération, 7 décembre 2010.
• [12]
  L. de Charette, M.-A. Lombard-Latune. Les secrets d’une réconciliation. Le Figaro, 9 décembre 2010.
• [13]
  Le juge des tutelles est-il vraiment dessaisi ? http://forum-famille.dalloz.fr, 10 décembre 2010 : la requérante « a fait savoir qu’elle abandonnait “toutes les poursuites judiciaires”. Le juge des tutelles peut-il être aussi facilement dessaisi dans cette matière qui touche à l’état des personnes ? Ne peut-il pas continuer son instruction ? ».
• [14]
  L. Pécaut-Rivolier. D. 2010, p. 2960.
• [15]
  T. Verheyde. De la nature de la procédure aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire d’un majeur. AJF 2011, p. 377.
• [16]
  Le désistement d’instance est la renonciation à une instance engagée, qui n’interdit pas sa reprise ultérieure, tandis que le désistement d’action est la renonciation au droit fondant l’instance engagée, ce qui signifie qu’une nouvelle demande fondée sur les mêmes faits, dirigée contre la même personne assignée en la même qualité et ayant le même objet serait irrecevable. V. Y. Strickler. Rép. Pr. Civ. V° Désistement.
• [17]
  N’écartant plus la perspective d’une dégradation de son état, elle avait fini par accepter de se soumettre à un examen médical en vue d’établir un certificat circonstancié destiné à éclairer le juge des tutelles sur l’existence, les conséquences et l’évolution d’une altération de ses facultés personnelles (H. Gattegno. Il n’y a plus d’affaire Bettencourt. Le Point, 9 décembre 2010).
• [18]
  Cass. avis, 20 juin 2011, no 11-00007 P. T. Verheyde. Peut-on empêcher (facilement et légalement) le juge des tutelles d’ouvrir une mesure de protection ?, AJF 2011, p. 431; I. Maria, Dr. famille 2011. comm. 134 ; J. Casey, Le désistement de l’instance en protection est libre : quid de la protection du majeur ?, RJPF 2011-9/12; D. 2011. 1771 ; J.-J. Lemouland, D. Noguéro, J.-M. Plazy. D. 2011. 2501 ; T. Verheyde. AJ fam. 2011. 377 ; J. Hauser. RTD. civ. 2011. 512; J. Hauser. RTD Civ. 2011.747.
• [19]
  D. Noguero. Privatisation procédurale de la protection des majeurs sans bémol. LPA 22 juillet 2011, p. 10.
• [20]
  CPC, art. 394.
• [21]
  CPC, art. 749.
• [22]
  Livre II du Code de procédure civile.
• [23]
  Livre III du Code de procédure civile.
• [24]
  Notamment par la suppression de la saisine d’office du juge des tutelles et par le transfert de l’appel des décisions du juge des tutelles à la cour d’appel. V. L. n° 2007-308 du 5 mars 2007, préc. ; L. n° 2009-526, 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures. JO 13 mai 2009, p. 7920. Les nouvelles dispositions ont fait l’objet d’aménagements par le décret n° 2009-1628 du 23 décembre 2009 relatif à l’appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille et modifiant diverses dispositions concernant la protection juridique des mineurs et des majeurs. JO 26 déc. 2009, p. 22311.
• [25]
  CPC, art. 395.
• [26]
  G. Cornu. Vocabulaire juridique. Association Henri Capitant. Paris, PUF, 2007, V° Désistement.
• [27]
  CPC, art. 385.
• [28]
  Cf. supra, note 16.
• [29]
  CPC, art. 398.
• [30]
  C. civ., art. 415 : « « les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaires » ; C. civ., art. 425 : « Toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique ».
• [31]
  Cass. 2^e civ., 21 avril 1982, Bull. civ. II, n° 60, p. 42.
• [32]
  Il pourrait valoir comme fait significatif et détaillé, mais la Cour de cassation applique strictement l’article 431 du Code civil qui exige à peine d’irrecevabilité que la demande d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire soit accompagnée d’un certificat circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République (Cass. 1^re civ., 29 juin 2011 n° 10-21879).
• [33]
  L’intérêt du majeur serait à rapprocher de l’intérêt supérieur de l’enfant, dont la protection justifie l’octroi de pouvoirs spéciaux au juge.
• [34]
  La qualification de « défendeur » a peu de sens en matière tutélaire : « il n’y a pas, au sens strict, de défendeur » (T. Verheyde. Note sous Cass. 1^re civ., 23 mars 2011, n° 10-11.935. AJF 2011, p. 268). Au-delà, « dans la magistrature domestique qui est celle du juge des tutelles, protecteur légal de l’intérêt du majeur, les notions de partie et de procès n’ont normalement pas cours » (T. Fossier. Quand le majeur se rebelle contre le non-respect du contradictoire. Dr. famille 2007, comm. 21).
• [35]
  CPC, art. 395.
• [36]
  CPC, art. 396.
• [37]
  Cass. 2^e civ., 27 février 1963, Bull. civ. II, n° 192, p. 142.
• [38]
  Civ. 11 avril 1975, JCP 1975.IV. 167.
• [39]
  Sur le fondement de l’article 430 du Code civil.
• [40]
  C. civ., art. 488.
• [41]
  Sur le fondement de l’article 433, al. 2 du Code civil.
• [42]
  C. civ., art. 435.
• [43]
  Chapitre II, Des mesures de protection juridiques des majeurs, art. 425 à 494 C. civ.
• [44]
  C. civ. art. 414-1, figurant dans la section relative aux dispositions indépendantes des mesures de protection.
• [45]
  C. civ., art. 415.
• [46]
  A. Koskas, V. Desjardins, J.-P. Médioni. Rapport de la mission sur la maltraitance financière à l’égard des personnes âgées dans les établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux. Médiateur de la République, février 2011, p. 32.
• [47]
  Ibid., p. 9.
• [48]
  Ibid., p. 31.
• [49]
  J. Hauser. La protection d’un majeur est-elle disponible ou d’ordre public ? La subsidiarité, le temps et le mandat tardif. RTD civ. 2011 p. 512. T. Verheyde. De la nature de la procédure aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire d’un majeur. AJF 2011, p. 377.
• [50]
  C. civ., art. 388-3 : « Le juge des tutelles et le procureur de la République exercent une surveillance générale des administrations légales et des tutelles de leur ressort ».
• [51]
  C. civ., art. 416.
• [52]
  Cass. 1^re civ., 23 févr. 1972. JurisData n° 1972-000064 ; Bull. civ. 1972, I, n° 64.
• [53]
  V. Circulaire du 1er juillet 1966 relative à la tutelle et à l’émancipation. JORF du 7 juillet 1966.
• [54]
  Si le faible croit au pouvoir bienfaisant du juge, il peut avoir l’attente légitime d’être sauvé par lui. « Lorsque les gouverneurs et les satrapes qui ne croyaient pas en la puissance de Dieu ont remis entre ses mains le sort de Daniel qui y croyait, en le jetant dans la fosse aux lions, Dieu a envoyé son ange et les lions ne l’ont pas touché ». Daniel, Chap. VI.
• [55]
  Art. 1259-2 CPC.
• [56]
  Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs et décret n° 2008-1276 du 5 décembre 2008 relatif à la protection juridique des mineurs et des majeurs et modifiant le code de procédure civile.
• [57]
  T. Fossier, M. Bauer. Les tutelles, Accompagnement et protection juridique des majeurs. ESF Éditeur, 4e éd. 2007, p. 70.
• [58]
  V. p. ex. A. Vidalies : « La saisine d’office du juge des tutelles est supprimée, et nous approuvons cette mesure qui rendra par ailleurs notre droit positif compatible avec la convention européenne des droits de l’homme ». Assemblée nationale. Compte rendu intégral, troisième séance du mardi 16 janvier 2007.
• [59]
  H. Solus, R. Perrot. Droit judiciaire privé, T. 3, Procédure de première instance. Sirey, 1991, n° 80 et s.
• [60]
  G. Wiederkehr. Qu’est-ce qu’un juge ? In Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ? Mél. R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 583.
• [61]
  Ord. 58-1301 du 23 décembre 1958 relative à la protection de l’enfance et de l’adolescence en danger.
• [62]
  Pour les renouvellements, substitutions et fins de mesure (CPC, art. 1217 ; C. civ., art. 442 et 485).
• [63]
  Le droit interne est sur ce point conforme à la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants, adoptée à Strasbourg le 25 janv.1996 : « Art. 8 : – Possibilité d›autosaisine. Dans les procédures intéressant un enfant, l›autorité judiciaire a le pouvoir, dans les cas déterminés par le droit interne où le bien-être de l›enfant est sérieusement menacé, de se saisir d’office ».
• [64]
  C. civ., art. 375.
• [65]
  À rapprocher des critères de mise en œuvre des mesures d’accompagnement (C. action soc.et fam., art. L.271-1et C. civ., art. 495).
• [66]
  Les alertes de l’administration, par l’intermédiaire des travailleurs sociaux, ne poursuivaient certainement pas les mêmes buts que celles données par les créanciers impayés ou les bailleurs, surtout soucieux de la solvabilisation de leurs locataires…La saisine d’office pouvait alors être considérée comme un « trompe l’œil » (R. Martin. La saisine d’office du juge. JCP 1973, IV, n° 6316, p. 231).
• [67]
  A. Caron-Deglise. L’ouverture d’une mesure de protection. Dr. et patrimoine avril 2008, p. 50.
• [68]
  La saisine d’office peut être légitimée par la considération de son but : « protéger un intérêt auquel le législateur attache une certaine importance ». J. Héron, T. Le Bars. Droit judiciaire privé. Paris : Montchrestien, 4e éd. 2010. (Domat droit privé), n° 318 et s.
• [69]
  L. Pécaut-Rivolier. La curatelle pour prodigalité : chronique d’une institution disparue. AJF. 2009, p. 223.
• [70]
  J. Casey. Le désistement de l’instance en protection est libre : quid de la protection du majeur ? RJPF septembre 2011, p. 18.
• [71]
  Les juridictions civiles sont intervenues dans des cas de vulnérabilité des personnes ou de difficultés financières des entreprises. Ces cas mettent en évidence la mission de police d’intérêt général de la juridiction, une mission de surveillance reçue dans sa dimension active, qui peut légitimer l’intervention en cas de besoin. A cet égard et en tant qu’exception, la saisine d’office peut être admise, à condition de respecter le principe d’impartialité. Dans sa décision Adamkiewicz c/ Pologne (CEDH 2 mars 2010, n° 54729/00), la Cour européenne prend en compte les réalités et s’intéresse à l’objectif, qui est de « contribuer à assurer la meilleure protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». Ainsi, l’impartialité peut se trouver garantie malgré l’absence de séparation des fonctions d’instruire et de juger.
• [72]
  Not. en appel : CE, 14 avr. 1999, n° 151072.
• [73]
  V. p. ex. CE, 23 mai 1919, Caillavel : Rec. CE 1919, p. 481; CE, 23 mai 1928, Cie chemins de fer PLM : Rec. CE 1928, p. 676.
• [74]
  J.Cl. Justice administrative, Fasc. 69, n° 12.
• [75]
  Réseau européen des Conseils de la Justice. Groupe de travail RECJ. Déontologie judiciaire. Rapport 2009-2010. http://www.conseil-superieur-magistrature.fr/userfiles/file/RECJdeontologiejuges2010.pdf
• [76]
  Son droit de communication des affaires relatives à la protection juridique des majeurs (CPC, art. 1225) s’inscrit dans les règles relatives à son intervention comme partie jointe (CPC, art. 425).
• [77]
  CPC, art. 1225.
• [78]
  CPC, art. 423 : le ministère public « peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ».
• [79]
  Paris, 3^e Ch. A, 19 février 1979, JCP G 1979.II.19088.
• [80]
  V. not. CA Toulouse, 9 juin 1852. DP 1852, II, p. 169.
• [81]
  Cass. 1^re civ., 21 mai 1975, n° 72-12983, Bull. civ. I, n° 173, p. 146 : cet arrêt, rendu au visa de l’article 6 du Code civil, décide que « le jugement ouvrant une curatelle intéresse l’ordre public et n’est pas susceptible d’acquiescement de la part de la personne frappée d’incapacité ».
• [82]
  J. Hauser, J.-J. Lemouland. Rép. Civ. Dalloz, V° Ordre public et bonnes mœurs.
• [83]
  O. Bonhomme. Le point de vue d’un parquetier. AJF 2011, p. 185.
• [84]
  Il ne suffit pas que la matière soit d’ordre public, il faut qu’une atteinte à l’ordre public soit caractérisée. Les interprétations de la notion révèlent les conceptions du rôle du ministère public en matière de protection des intérêts privés ou de l’intérêt général. Le droit d’agir a d’abord été admis de façon assez restrictive. Il fallait que l’ordre public soit « directement et principalement intéressé » et qu’aucun intérêt rival ne soit lésé. (Civ. 17 déc. 1913, S. 1914. 1. 153, note J. Ruben de Couder, RTD civ. 1915. 207, obs. R. Japiot.). Aujourd’hui, l’action du ministère public est admise de façon plus extensive et la notion de défense de l’ordre public est assez largement interprétée. Le ministère public a notamment intérêt à agir contre des actes d’état civil révélant la gestation pour autrui (Civ. 1re, 17 déc. 2008, n° 07-20.468).
• [85]
  CA Nancy, 6 déc. 1950. D. 1952, somm. p. 39 : « Ainsi, il est du droit et du devoir du ministère public d’agir au nom de la collectivité des pauvres pour faire aboutir un litige occasionné par la demande d’annulation d’un testament tenant un legs au profit dœuvres charitables, lorsque, par suite de la mort de l’exécuteur testamentaire, l’instance engagée s’est trouvée interrompue, et qu’en raison de l’inertie des héritiers, elle menace de n’être pas reprise ».
• [86]
  T. Fossier, D. Guihal. Un exemple de l’activité civile des parquets : la protection des majeurs. JCP G 1990, I, 3439.
• [87]
  Ce que le premier avocat général lui suggère en rappelant que la juge « n’a pas été saisie par ailleurs d’une autre requête ou d’une nouvelle requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire ». Cass. avis, 20 juin 2011, n° 11-00007 P. Conclusions de Monsieur Mellottée, premier avocat général.
• [88]
  C. civ. art. 430.
• [89]
  V. Assemblée nationale. Compte rendu intégral, deuxième séance du mercredi 17 janvier 2007, intervention de M. Alain Vidalies.
• [90]
  J. Casey. Le désistement de l’instance en protection est libre : quid de la protection du majeur ? RJPF septembre 2011, p. 18.
• [91]
  T. Verheyde. AJF 2011, p. 431.
• [92]
  D. Noguero. Privatisation procédurale de la protection des majeurs sans bémol. LPA 22 juillet 2011, p. 10.
• [93]
  V. Avena-Robardet. Majeurs protégés : les avocats doivent davantage s’investir. Dalloz actualité, 21 avril 2011.
• [94]
  CPP, art. 706-116, créé par la loi 2007-308 du 5 mars 2007.
• [95]
  CEDH 30 janv. 2001, Vaudelle c/ France, § 61. T. Fossier, Dr. famille 2001, comm. n° 66 ; J. Hauser, RTD civ. 2001, p. 330 ; J.-P. Marguenaud, RTD civ. 2001, p. 439.
• [96]
  Ph. Malaurie. Les personnes. Defrénois, 5^e édition, 2010, n° 493, p. 222.