1On connaît les données du procès : après avoir acquis une légitimité et un prestige incontestables au cours de la première moitié du xx^e siècle du fait de son rôle central dans la soumission « miraculeuse » [1] de l’administration à des « règles spéciales variant suivant les besoins du service et de la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés [2] » – au travers, en particulier, du recours pour excès de pouvoir et de la technique des principes généraux du droit –, le Conseil d’État a, au cours de la seconde moitié de ce même siècle, été sévèrement contesté, notamment pour son indifférence à traiter rapidement les litiges et à se préoccuper de l’exécution effective de ses propres décisions de même que pour sa trop grande proximité avec le gouvernement dont il était aussi – et est toujours – le conseil juridique. Ainsi, le Conseil d’État a-t-il beaucoup été accusé de partialité, de rendre des grands arrêts non exécutés, de donner – trop – souvent raison à l’administration et, plus généralement, de ne pas être un vrai « juge » (sans parler de son nom lui-même, dans lequel n’apparaît pas le terme de « cour » ni de « tribunal », du fait que ses membres y siègent en « civil » et non pas en robe, ni du fait que celui qui y « dit » le droit en séance de jugement prend le nom de « commissaire du gouvernement »).

2Dans le même temps, on sait aussi que les « vrais » juges – qui avaient su écouter les plaintes des justiciables et compris l’air du temps de la « juridicisation » de nombreux problèmes à l’heure de la mondialisation – ont occupé le terrain laissé vacant par le Conseil d’État, encore sourd à toute critique et sûr de son imperium. C’est l’époque des grandes décisions du Conseil constitutionnel – qui devient alors, aux lieu et place du Conseil d’État, le protecteur des droits et libertés –, de l’immixtion dans presque tous les domaines de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Cour européenne des droits de l’homme et des tentatives du juge judiciaire pour s’imposer, même lorsqu’étaient en cause des décisions de l’administration, comme le juge « naturel » de la protection de la liberté individuelle et du droit de propriété.

3On peut dater du début des années 1990 la prise de conscience du Conseil d’État : sans réaction de sa part, les contentieux les plus prestigieux allaient progressivement lui échapper et, sinon son existence même, du moins sa légitimité allait s’effacer. S’ajoute à cela que, de façon méthodique et sans vraiment rencontrer d’opposition, le législateur était en train de décider de transférer au juge judiciaire le contentieux de la plupart des décisions des autorités administratives indépendantes et, surtout, des étrangers en situation irrégulière, domaine pourtant éminemment administratif. Le risque de marginalisation était devenu considérable. À ce moment-là, la haute assemblée et plus particulièrement certains de ses membres, parmi lesquels doivent être cités le vice-président Marceau Long et le futur président de la section du contentieux, Daniel Labetoulle, ont compris qu’il leur fallait réagir, et très vite ; d’où l’adoption, à la demande du Conseil d’État ou avec son accord implicite, des lois du 8 février 1995 sur les pouvoirs d’injonction et d’astreinte du juge administratif et du 30 juin 2000 sur les référés administratifs, de l’ordonnance du 4 mai 2000 relative à la partie législative du code de justice administrative, de très nombreux décrets réformant la procédure administrative contentieuse et de diverses jurisprudences novatrices.

4Dix ans seulement plus tard, grâce à cet aggiornamento, le Conseil d’État occupe de nouveau une place centrale dans l’organisation juridictionnelle française et européenne, parce qu’il est enfin devenu juge. En tout cas, beaucoup plus qu’il ne l’a jamais été. On peut en faire la démonstration au travers de cinq propositions.

Le Conseil d’État, une juridiction composée de juges

5Par-delà le fait que l’existence même du Conseil d’État est garantie par la Constitution [3] et que, par tradition, ses membres sont indépendants du pouvoir politique, il résulte des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, d’une part, que l’indépendance des juridictions – administratives – est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions – sur lesquelles ne peuvent s’immiscer ni le législateur ni le gouvernement – et, d’autre part, que la juridiction administrative dispose d’une compétence minimale garantie par la Constitution – le contentieux de la légalité des actes de puissance publique – sur laquelle le juge judiciaire ne peut empiéter – soit spontanément, soit par l’intermédiaire de la loi.

6Or, en vertu de l’article L. 111-1 du code de la justice administrative (cja), « le Conseil d’État est la juridiction administrative suprême » qui statue, selon les cas, comme « juge » de cassation ou « juge » d’appel des décisions rendues par les diverses juridictions administratives ou en qualité de « juge » de premier ressort. C’est aussi le Conseil d’État qui, au travers du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel – que le vice-président du Conseil d’État préside –, assure la gestion du corps des « magistrats » administratifs (art. L. 231-3 cja). Par ailleurs, comme toutes les juridictions administratives, il est encore tenu d’appliquer les principes fondamentaux du cja (art. L1 et s.) que toute juridiction doit respecter – justice rendue au nom du peuple français, collégialité des jugements sauf exception, caractère non suspensif des requêtes, caractère contradictoire de la procédure, publicité des audiences mais secret du délibéré, motivation et publicité des jugements, caractère exécutoire des jugements.

7Enfin et surtout, afin de respecter le principe – européen – d’impartialité, le Conseil d’État est aujourd’hui extrêmement attentif à ce que, lorsqu’il juge, aucun des membres de la formation de jugements n’ait évidemment un intérêt direct ou indirect dans l’affaire objet du litige et, surtout, n’ait eu préalablement à en connaître au titre de son appartenance aux formations administratives du Conseil. Dans ces cas, l’usage – et maintenant les exigences de l’article 6.1 de la cedh – veut que les juges « intéressés » à l’affaire se « déportent ».

Le Conseil d’État, une juridiction qui sait désormais aller vite

8Sous l’impulsion des derniers présidents de la section du contentieux, on peut dire aujourd’hui qu’il existe une véritable « gestion du stock » des requêtes contentieuses entrantes et sortantes du Conseil d’État. À cet égard, chacune des sous-sections de jugement (il y en a dix) procède très rapidement (de l’ordre d’un ou deux mois maximum) à l’admission ou au rejet (sans trop de motivation) des recours en cassation : le président de la sous-section ou de la section disposent de nombreux pouvoirs pour déclarer, jugeant seul, les requêtes manifestement irrecevables, voire pour statuer au fond sur les affaires ne présentant pas de réelle difficulté juridique (décret du 28 juillet 2005). Le juge rapporteur a pour mission de conduire avec fermeté l’instruction et en particulier s’assurer que les parties répondent aux mémoires adverses dans les plus brefs délais. Au total, couplé avec le développement de la dématérialisation de la procédure, le délai moyen de traitement d’une affaire au Conseil d’État est désormais de l’ordre de dix mois et, lorsque les circonstances l’exigent, la Haute Assemblée sait juger en quelques jours, voire en quelques heures.

9Par ailleurs, depuis la loi du 30 juin 2000 sur les référés administratifs – voulue et préparée par le Conseil d’État lui-même –, on peut affirmer que la Haute Assemblée s’est, en quelques années, convertie à la culture de l’urgence puisque, dans de très brefs délais, elle statue comme juge de cassation à l’encontre des ordonnances prises par les présidents de tribunaux administratifs statuant en matière de référé-précontractuel, de référé-suspension des décisions administratives – même de rejet – ou de référé-conservatoire. Comme juge d’appel, elle connaît aussi des ordonnances en matière de référé-liberté. De ce point de vue, on ne soulignera jamais assez l’ampleur de la mutation que cette loi a provoquée très rapidement au sein de la juridiction administrative. Conscience a été prise de ce qu’il faut parfois juger vite – et s’en donner les moyens, d’autant que, souvent, après une première ordonnance de référé les parties se désistent –, l’importance de l’audience publique est également mieux perçue, au cours de laquelle, par dérogation à la règle coutumière selon laquelle celle-ci ne donne pas lieu à un débat – seul le commissaire du gouvernement y prend substantiellement la parole –, l’audition contradictoire des arguments des parties est devenue capitale, surtout lorsqu’elle intervient devant un juge unique.

Le Conseil d’État, une juridiction qui a su varier les normes applicables aux collectivités publiques

10Un des reproches fait au Conseil d’État par les tenants de la thèse selon laquelle il ne serait pas une authentique juridiction a longtemps résidé dans l’idée que le Conseil d’État avait volontairement soustrait l’action de l’administration au « vrai droit » – i.e., le droit civil – au profit d’un droit spécial et construit « sur-mesure ». Et, de fait, après que le tribunal des conflits a décidé en 1873, arrêt Blanco, que l’action de l’État ne « pouvait être régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier » mais qu’elle avait « ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés », toute la jurisprudence du Conseil d’État, au cours des cent ans qui suivront, consistera à créer de toute pièce des principes dérogatoires au droit – grande période des principes généraux du droit commun, des règles particulières d’engagement de la responsabilité de l’administration ou d’exécution des contrats administratifs…

11Si ce mouvement n’est pas complètement tari, il est aujourd’hui clairement résiduel. D’une part, l’action, les actes, les contrats, les faits dommageables de l’administration sont de plus en plus souvent régis par des normes de droit écrit qui se substituent aux principes jurisprudentiels de droit public – le juge administratif ayant alors un rôle central d’interprétation de la norme écrite… comme c’est le rôle de tout « vrai » juge – et par des normes de droit communautaire ou de droit interne qui s’appliquent indifféremment aux personnes publiques et aux personnes privées. D’autre part, le Conseil d’État n’hésite plus à appliquer directement et massivement le droit commun à l’action des personnes publiques, sans même consentir de détour par la technique des « principes qui s’inspirent » de ce droit commun ; ainsi de nombreuses dispositions du code civil ou du code pénal, du droit commun de la concurrence (prohibition des ententes et abus de position dominante), du droit de la consommation (prohibition des clauses abusives…) ou du droit du travail (continuité des contrats de travail en cas de changement de gestionnaire de l’entreprise), etc.

12Comme aucun motif n’est de nature à inverser cette double tendance, certains peuvent même se demander si, à terme, l’administration – qui se voit aujourd’hui appliquer un droit spécial par un juge relevant d’un ordre juridictionnel différent de celui de la juridiction judiciaire – ne se verra appliquer, demain, le même droit que tous les justiciables par un juge, certes particulier eu égard aux exigences de l’action et des buts des personnes publiques, mais fondamentalement semblable à toutes les autres juridictions, notamment judiciaires. La thèse, au demeurant, demande à être évaluée avec circonspection parce que rien ne prouve que la spécificité de l’action publique soit tarie, ni que la spécificité du droit qui lui est applicable ait forcément perdu toute justification.

Le Conseil d’État, une juridiction qui opère désormais systématiquement un contrôle de proportionnalité entre intérêts publics et privés

13On connaît l’antienne : un peu comme les matchs de rugby entre la France et la Nouvelle-Zélande où quinze joueurs s’affrontent à quinze autres et où, à la fin, ce sont toujours les « blacks » qui gagnent – sauf rares dérogations à la règle –, dès l’instant où, devant le Conseil d’État, un litige oppose un intérêt public et un intérêt privé, c’est toujours l’intérêt public qui serait privilégié par la Haute Assemblée au détriment de l’intérêt particulier – individuel ou collectif –, sans doute parce que les membres du Conseil d’État sont issus de la haute fonction publique d’État et que le Conseil serait, « par nature », le « protecteur des prérogatives de l’administration » [4].

14Et, de fait, jusqu’à très récemment, on pouvait compter sur les doigts d’une main les cas d’annulation de déclarations d’utilité publique (dup) de grandes opérations d’aménagement pourtant attentatoires à l’environnement – autoroutes, lignes à haute tension, centrales nucléaires, infrastructures ferroviaires, etc. –, on pouvait dénoncer les effets dévastateurs de la théorie de l’écran législatif qui justifiait toutes les illégalités administratives dès l’instant où elles trouvaient leur fondement dans la loi ou, grâce aux théories des actes de gouvernement (!), voire par le truchement de la théorie des mesures d’ordre intérieur, de nombreuses décisions administratives échappaient à tout contrôle juridictionnel.

15En quelques années seulement, les choses ont radicalement changé. D’une part, depuis que la loi stricto sensu n’est plus intouchable – jurisprudence Nicolo, 1989 –, l’administration ne peut plus s’abriter derrière elle, y compris lorsqu’il s’agit d’une loi de validation, pour prendre des actes administratifs contraires au droit communautaire, européen, international ou de nature à créer des dommages irréparables aux particuliers. D’autre part, c’est maintenant sur les doigts d’une main que l’on peut recenser les cas où des actes administratifs sont assimilés à des actes de gouvernement ou à des mesures d’ordre intérieur. Enfin et surtout, au nom de l’intérêt général l’administration ne peut plus faire n’importe quoi, lorsqu’est en cause la sécurité juridique de la situation des administrés, même illégalement acquise. Ainsi, sauf fraudes ou demandes des intéressés, l’administration ne peut plus, quatre mois après son édiction, retirer de l’ordre juridique un acte administratif individuel illégal créateur de droit – en particulier ceux à objet pécuniaire [5] ; de même, sauf intention claire du législateur, un règlement ne peut s’appliquer immédiatement aux situations contractuelles en cours [6].

16En revanche, et presque à titre symétrique, lorsqu’est en cause devant le juge administratif la légalité d’un acte administratif, l’administration peut désormais faire valoir devant le juge de nouveaux motifs de droit ou de fait, différents de ceux invoqués à l’origine pour prendre l’acte et de nature à justifier la légalité de l’acte [7]. Et, sur ces bases, on peut raisonnablement affirmer – et démontrer – que le Conseil d’État sait aujourd’hui, comme un juge « ordinaire » indépendant des parties, opérer une conciliation, sinon équitable du moins équilibrée, entre intérêt général et intérêts particuliers, assurer la sécurité juridique des situations acquises et permettre à l’administration de poursuivre son action lorsque le droit commun lui est applicable ou même lorsqu’elle a commis une illégalité « non substantielle ». Ainsi, lorsque la Haute Assemblée décide que la soumission de l’administration au droit de la concurrence doit se concilier avec les exigences de la continuité du service public ou du domaine public [8], lorsqu’elle décide que des motifs prééminents d’intérêt général peuvent justifier que l’irrégularité de la passation d’un contrat public n’oblige pas les parties à en prononcer la résolution ou la résiliation [9], ou lorsqu’elle indique qu’en cas d’ouvrage public « mal planté » qui doit en principe être détruit, il lui appartient de prendre en considération, d’une part, les inconvénients que la présence de l’ouvrage entraîne pour les divers intérêts publics ou privés en présence, et notamment, le cas échéant, pour le propriétaire du terrain d’assiette de l’ouvrage, et, d’autre part, les conséquences de la démolition pour l’intérêt général. Ensuite, elle doit apprécier, en rapprochant ces éléments, si la démolition n’entraîne pas une atteinte excessive à l’intérêt général [10]. Il en va ainsi, également, lorsque est annulée sans état d’âme par le Conseil d’État la dup d’une autoroute dans les Alpes, d’une ligne électrique à haute tension dans le Verdon ou le permis de construire d’un stade pourtant vital à une équipe professionnelle de football.

Le Conseil d’État, une juridiction qui se préoccupe enfin de l’exécution de ses décisions de justice

17C’est sans doute la proposition la plus illustrative de ce que le Conseil d’État est enfin juge. De fait, jusqu’à encore très récemment, le juge administratif ne se souciait pas forcément beaucoup de l’exécution effective de ses décisions de justice – fonction par trop dévalorisante ? –, postulant peut-être que, partout en France, toutes les personnes publiques condamnées étaient toujours vertueuses et procédaient rapidement et complètement au réexamen d’une demande d’autorisation illégalement refusée, au paiement des dommages et intérêts auxquels elles avaient été condamnées ou à la réintégration du fonctionnaire illégalement évincé.

18Or, depuis de nombreuses années, on savait que ce monde idéal n’existait pas, que les annulations contentieuses restaient souvent platoniques – sans doute parce qu’il était difficile de reconstituer une situation annulée ab initio – et que les dommages et intérêts n’étaient pas toujours payés ou l’étaient souvent avec retard. Cet état de fait est vite apparu intolérable et a d’ailleurs contribué, avec l’absence de vrais recours en référés, à décrédibiliser la mission contentieuse du Conseil d’État auprès des requérants.

19D’où le souci de ce dernier, avec l’aide du législateur, de développer des techniques, des principes et des méthodes pour faire en sorte qu’existe enfin, au sein de la juridiction administrative, un véritable « juge de l’exécution » – comme il existe une théorie de « voies d’exécution » en droit privé –, ce dernier développant pleinement son « office » – de juge – quelles que soient les conclusions des parties.

20A tout d’abord participé à ce mouvement, renversant petit à petit la tradition du Conseil d’État de rédiger de façon très concise ses arrêts, le souci de la Haute Assemblée de motiver de façon détaillée – pour mieux exclure le risque d’énigme et de sous-entendu [11] – les arrêts explicitant et interprétant des législations nouvelles – notamment la loi de 2000 sur les procédures d’urgence –, des principes nouveaux – sécurité juridique, précaution… – ou s’attachant à expliquer les mesures d’exécution que le dispositif impliquait. Dans cette hypothèse, le Conseil d’État indique désormais, selon une formule standard, qu’il convient de « préciser la portée [du dispositif] par des motifs qui en constituent le soutien nécessaire », ces motifs bénéficiant alors de l’autorité de la chose jugée.

21Ensuite, le Conseil d’État utilise pleinement les dispositions des articles L. 911-1 et s. du code justice administrative – tels qu’ils résultent de la loi du 8 février 1995 – en ce qu’ils permettent au juge administratif, d’une part, d’ordonner à l’administration de prendre une mesure d’exécution dans un sens déterminé – assortie le cas échéant d’un délai d’exécution – pour tirer les conséquences de la décision – d’annulation, notamment – du juge et, d’autre part, en cas d’inexécution d’une décision rendue par la juridiction administrative, de prononcer, même d’office, une astreinte contre les personnes pour assurer l’exécution de cette décision.

22Par ailleurs, dans toute une série d’arrêts désormais célèbres du début des années 2000 – dont la méthode est aujourd’hui acquise et appliquée de façon banale –, le Conseil d’État a montré qu’il se reconnaissait le pouvoir d’expliquer de façon circonstanciée à l’administration comment il fallait concrètement appliquer ses décisions d’annulation ou même de rejet. A ainsi été décrit comment il fallait tirer les conséquences, sur certains clubs, de l’annulation du classement final du championnat de France de football [12], comment il fallait attribuer de façon temporaire, dans l’attente de la réformation du droit interne applicable aux guides touristiques contraire au droit communautaire, un titre juridique habilitant les ressortissants communautaires à exercer cette activité en France [13], comment et dans quel délai le garde des Sceaux devait modifier une réglementation relative à la gestion informatique des procédures pour ne pas violer la loi Informatique et Libertés de 1978 [14], comment il fallait comprendre une disposition législative mal codifiée [15], ou comment l’Ordre des pharmaciens devait positivement appliquer une réglementation que le gouvernement avait illégalement manqué de rectifier [16].

23Enfin, doit ici évidemment être citée la déjà célèbre jurisprudence Association AC [17] selon laquelle, s’il est vrai que l’annulation d’un acte administratif par le juge implique en principe sa disparition rétroactive – l’acte est réputé n’être jamais intervenu –, le juge peut, pour certains motifs, différer cette annulation dans le temps et même la fixer postérieurement à la date de sa décision. « S’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif de prendre en considération, d’une part, les conséquences de la rétroactivité de l’annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d’autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l’annulation ; il lui revient d’apprécier, en rapprochant ces éléments, s’ils peuvent justifier qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l’affirmative, de prévoir dans sa décision d’annulation que, sous réserve des actions contentieuses engagées à la date de celle-ci contre les actes pris sur le fondement de l’acte en cause, tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à son annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine. »

24Justifient alors un effet différé de l’annulation d’un acte administratif l’équilibre économique du régime d’assurance chômage [18], le respect d’une règle communautaire [19] ou la stabilité de la situation juridique de nombreux fonctionnaires [20].

25Inversement, justifie aussi le cas échéant la détermination d’un effet différé dans le temps le cas où le juge du fond rejette une requête en annulation d’un acte dont l’exécution a été suspendue – jusqu’au jugement au fond – par le juge administratif statuant en référé. Dans ce cas, parce que le rejet de la requête au fond a pour effet de faire produire rétroactivement à l’acte des effets de droit pendant la période où il a été suspendu, il appartient au juge, au titre de son office, d’apprécier si cet « effet » n’est pas dommageable et, si oui, de fixer lui-même la date à laquelle l’acte « légal » reprendra effet [21].

26Sauf pour les obsédés des apparences et / ou des apparats qui lui reprochent son nom – « Conseil » et pas « Cour » –, le Conseil d’État est aujourd’hui vraiment un juge, un juge comme les autres. Peut-être est-il même, sur certains points, plus en avance que certaines hautes juridictions.

27Reste qu’il a également acquis les inconvénients de cette avancée, à savoir la préoccupation permanente de la gestion du stock des requêtes et les dérives de la multiplication des hypothèses où il statue en juge unique. Mais, eu égard à la qualité des membres du Conseil d’État et à la qualité du débat collectif qui se déroule en son sein, formellement et informellement, les risques que la justice soit rendue au rabais parce que traitée dans l’urgence sont faibles. C’est aussi parce qu’il n’agit jamais vraiment seul que le juge au Conseil d’État est certainement, et de plus en plus, un juge.