Notes

• [1]
  C’est l’effet bien connu des jurisprudences « Jacques Vabre » (C.cass. 24 mai 1975) et « Nicolo » (CE, 20 octobre 1989) que d’avoir consacré, à l’avantage successif du juge judiciaire et du juge administratif, le pouvoir d’examiner par voie d’exception la conventionnalité internationale de la loi dont l’application est querellée devant eux.
• [2]
  Sur l’appréhension de ce problème par les tribunaux français, voir Joël Andriant-Simbazovina, L’Autorité des décisions de justice constitutionnelles et européennes sur le juge administratif français, Conseil constitutionnel, Cour de justice des Communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme, LGDJ, 1998.
• [3]
  Hans Kelsen avait limpidement montré qu’un jugement crée par lui-même, à l’adresse de ses destinataires, une norme distincte de celle dont il tend à assurer le respect (Théorie pure du droit, 2^e éd., 1962, réimpr. LGDJ 1999). La condamnation à payer une amende en conséquence de l’excès de vitesse que vous avez commis « norme » votre comportement au-delà de ce que prescrit l’obligation générale de respecter les limitations de vitesse : vous devez payer ou restituer votre permis de conduire, et non plus seulement rouler en deçà de telle allure. L’action juridique de juger met ainsi en scène, selon la formule inaugurée d’Alexandre Kojève, un « tiers désintéressé et impartial », appréciant la conformité d’une norme ou d’une action matérielle à une règle juridique (supérieure), mais seulement lorsque cette appréciation s’exprime dans un acte d’autorité, unilatéral et impératif : la prescription d’une norme juridictionnelle.
• [4]
  L’espace d’une recherche sociologique devrait également s’ouvrir dans ce domaine, qui concerne la manière dont les corps de juges vivent subjectivement cette concurrence, et les raisons pour lesquelles leur vécu individuel et collectif peut se vérifier émotionnellement très chargé à ce propos comme au sujet de tout ce qui touche aux questions de compétition entre des institutions. Réelle ou fantasmée, la perspective de la « guerre des juges » constitue un terrain de réflexion passionnant parce qu’elle met forcément en question de nombreuses et profondes ambivalences chez les intéressés : par exemple, celle qui existe entre la fierté d’appartenir à une institution d’autant plus enthousiasmante à servir que ses choix sont souverains, et la conscience ou le sentiment de ce que des limites (juridiques, linguistiques, mais aussi fonctionnelles, de cohérence, d’intérêt général, etc.) s’opposent et doivent s’opposer à un déploiement trop direct ou trop complet de cette autonomie dans un univers juridique de plus en plus lourdement marqué par l’interdépendance. Mais il faudrait y mettre en œuvre une méthodologie particulièrement subtile si l’on voulait avoir une chance de sortir d’une vulgate par trop grossière à ce propos.
• [5]
  Il ne fait guère de doute que, pour autant que la loi contrôlée possède une portée générale et impersonnelle, le jugement qui la déclare licite ou illicite possède lui-même une portée générale et non pas relative à la seule personne du requérant. Dans les catégories ordinaires (et mal adaptées) du droit civil, la situation tend donc nécessairement du côté de ce qu’il est convenu d’appeler une autorité absolue de chose jugée.
• [6]
  CC 74-54 DC, 15 janvier 1975 IVG, Rec. CC, p. 19.
• [7]
  Sur la distinction entre l’acte et la norme, que l’on doit notamment à Hans Kelsen et à Charles Eisenmann, on se permettra de renvoyer à Denys de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit?, Odile Jacob, 1997.
• [8]
  On ne voit d’ailleurs pas très bien pourquoi cela devrait être le cas vu les liens historiques et philosophiques qui unissent ces deux temps et ces deux espaces de l’affirmation des droits de l’homme.
• [9]
  Sur la question, voir les travaux de Frédéric Sudre, « La communauté européenne et les droits fondamentaux après le traité d’Amsterdam : vers un nouveau système de protection des droits de l’homme? », JCP, 1998, I, p. 100, Frédéric Sudre, Sabrina Quellien, Nicolas Rambion, Caroline Salviejo, Droit communautaire des droits fondamentaux. Recueil de décisions de la CJCE, Bruxelles, Bruylant, 1999, et la chronique annuelle de droit communautaire des droits fondamentaux à la RTDH, 1998, p. 676, 1999, p. 487, 2000, p. 504.
• [10]
  Le projet, « accepté comme définitif » au sommet de Biarritz des 13-14 octobre 2000 et « approuvé » par le Parlement européen le 14 novembre 2000, est disponible sur le site www. legifrance. org.
• [11]
  Au sein des nombreux recours possibles devant la CJCE, le recours en manquement nous intéresse ici au premier chef, puisque c’est lui qui vise à réprimer, à l’instigation de la Commission ou d’un autre État membre, la violation des règles communautaires par les États eux-mêmes, dans leurs activités matérielles comme dans leurs activités normatives. C’est donc dans ce contexte procédural que la correction juridique de la loi parlementaire est susceptible de se trouver le plus directement placée sur la sellette.
• [12]
  Conclusions de l’avocat général Mayras s/CJCE, aff. 69/72, 8 février 1973 « Commission c. Italie », Rec., p. 117.
• [13]
  Art. 171 : « Si la Cour de justice reconnaît qu’un État membre a manqué à l’une des obligations qui lui incombent en vertu du présent traité, cet État est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour de justice. »
• [14]
  Selon la formule même de la Cour : CJCE, 16 décembre 1960, « Humblet », aff. 6/60, Rec., VI, p. 1145.
• [15]
  Aff. 48-71, 13 juillet 1972, Rec., p. 536.
• [16]
  CJCE, 14 décembre 1982, « Procureur de la République c. Alex Waterkeyn et autres » (aff. 314, 315, 316/ 83, 83/82, Rec., 1982, p. 4337).
• [17]
  La décision « Waterkeyn », précitée, est ainsi très explicite à considérer que les « éléments juridiques » de la sentence, en tant qu’ils déterminent par eux-mêmes la portée du droit communautaire, sont directement applicables par le juge national.
• [18]
  La Cour ne se prive d’ailleurs pas de renforcer cette « orientation » très directive lorsque, saisie d’un renvoi préjudiciel sur l’interprétation d’un arrêt de manquement, elle indique la marche à suivre de façon très détaillée (voir là-dessus, Denys Simon, op. cit., p. 446).
• [19]
  Par voie de conséquence, c’est dans le domaine de la responsabilité de la puissance publique que le juge national est le plus facilement amené à assurer le respect de l’arrêt de manquement. Cela se déduit tout autant d’une bonne logique que de la jurisprudence de la Cour depuis son arrêt CJCE, 19 novembre 1991, « Francovitch et Bonifaci », C-6/90 et C-9/90. De même, dans l’arrêt « Commission c. Allemagne », 12 juillet 1983 (aff. 70/72, p. 183), la Cour renvoie-t-elle aux autorités nationales le soin « d’aboutir à l’élimination effective des manquements et de leurs conséquences passées ou futures ».
• [20]
  Pour une étude détaillée de l’état actuel du mécanisme, voir le commentaire de l’article 171 par Dominique Ritleng, dans Vlad Constantinesco, Robert Kovar et Denys Simon (dir.), Traité sur l’Union européenne, Économica, 1995, p. 571, Denys Simon, Le Système juridique communautaire, PUF, 1997, p. 445 sq. Jean Boulouis, et Marco Darmon, Contentieux communautaire, Dalloz, 1997, p. 285, etc.
• [21]
  Pour une évaluation de cette efficacité, voir le Rapport sur le contrôle de l’application du droit communautaire par les États membres annuellement présenté au Parlement européen et publié au JOCE, et la synthèse du rapport 1998, par Denys Simon, Europe, janvier 2000, n° 16.
• [22]
  En ce sens, Denys Simon, Le Système juridique communautaire, op. cit. p. 449.
• [23]
  Selon l’élégante terminologie de la Cour européenne dans son célèbre arrêt « Marckx » du 13 juin 1979 (§ 58). L’article 50 de la Convention emploie expressément cette notion de « déclaration ». Quant au correctif « essentiel », il s’explique, dans l’économie de la décision, par un souci de réalisme de la part de la Cour : les États ont sans doute le choix des moyens pour satisfaire à l’obligation qui est la leur, mais il n’en reste pas moins que « la décision produira fatalement des effets débordant les limites du cas d’espèce, d’autant que les violations relevées ont leur source immédiate dans lesdits textes et donc dans les mesures individuelles d’exécution » (id.). En clair, la liberté de choix des moyens est limitée : il faudra bien faire cesser l’illicéité à sa racine.
• [24]
  Voir Frédéric Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, PUF, 4^e éd. 1999, Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme, Économica, 1989, p. 206, et, de ce même auteur, le fascicule 6510 du jurisclasseur Europe, etc.
• [25]
  Pour une analyse détaillée, voir Frédéric Sudre, op. cit., p. 407, Johan Callewaert, art. 53, dans Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de l’homme, Économica, 2^e éd., 1998.
• [26]
  Pour un exemple récent et très parlant relativement au sort successoral que le Code civil réserve à l’enfant adultérin, et à sa mise en cause très directe par la Cour, voir CEDH, 1^er février 2000, « Mazurek c. France », req. 34406/97.
• [27]
  Voir, par exemple, la rédaction de l’arrêt du 23 juillet 1968 dans l’affaire linguistique belge (série A, n° 5) ou de l’arrêt « Dudgeon c. Royaume-Uni », 22 octobre 1981 (série A, n° 45), où il est dit que c’est « l’article 11 de la loi […] qui viole par lui-même le droit au respect de la vie privée [et que c’est] par son maintien en vigueur que la législation attaquée représente une ingérence permanente dans l’exercice [de ce droit] ».
• [28]
  Voir les exemples cités par Gérard Cohen-Jonathan, op. cit., p. 210.
• [29]
  Selon la Cour, « il s’ensuit qu’un arrêt constatant une violation entraîne pour l’État défendeur l’obligation juridique au regard de la Convention de mettre un terme à la violation et d’en effacer les conséquences de manière à rétablir autant que faire se peut la situation antérieure à celle-ci », 24 juin 1993, « Papamichalopoulos ».
• [30]
  L’État conserve le choix des moyens pour parvenir à cette fin. Mais, en bonne logique, les sujets nationaux doivent, en cas d’inertie de sa part, pouvoir tirer d’une telle sentence le droit d’exiger sinon l’abrogation, tout au moins la mise à l’écart de la règle reconnue inconventionnelle dans les litiges les opposant à ce sujet à la puissance publique. Le respect de la sentence, imposé par le traité, passe sans doute par cette issue.
• [31]
  Entendons par là que la Constitution y prévaut toujours sur le traité, notamment parce qu’une exigence de type logique y semble exclure que des autorités publiques créées et investies par la Constitution puissent se placer au-dessus de ladite Constitution en la sou mettant, sans aucun titre exprès pour ce faire, à des règles qu’elles auraient elles-mêmes édictées sur la scène internationale. Sur ce point, on se permettra de renvoyer à notre ouvrage, Hiérarchie des normes et Hiérarchie des fonctions normatives de l’État, Économica, 1996. Il est à peine nécessaire de rappeler, en outre, que la jurisprudence du Conseil constitutionnel, comme celle du Conseil d’État et de la Cour de cassation, refuse aujourd’hui toute idée de dérogation internationale à une règle constitutionnelle. La considérable littérature qu’a suscitée la jurisprudence « Koné/Sarran » en tient lieu de démonstration.
• [32]
  Sans cela, le jugement devrait être tenu pour facultatif, ce qui, au regard de la notion juridique d’un jugement, constitue une pure contradiction dans les termes.
• [33]
  Pour aller vite, cette présentation passe sur plusieurs difficultés : le caractère décidable, ou non, de l’identité matérielle des normes de référence de ces jugements, par exemple, ou encore le point de savoir si, et dans quelle mesure, la décision de conformité du Conseil constitutionnel doit aussi valoir brevet implicite de conformité de la loi aux dispositions de la Constitution dont le respect n’est pas expressément discuté, etc.
• [34]
  Faute de place, on traitera aussi par prétérition le thème de l’étendue exacte, c’est-à-dire du nombre de destinataires, d’une déclaration d’inconventionnalité internationale de la loi par le juge ordinaire français.
• [35]
  À qui voudrait voir dans tout cela quelque hypothèse de science-fiction, on rappellera que la Cour européenne des droits de l’homme, dans une affaire « Zielinski, Pradal et Gonzalez c. France », du 28 octobre 1999 (req. 24846/94, 34165/96 et 34173/96), a récemment conclu à l’inconventionnalité d’une loi de validation dont le Conseil constitutionnel avait pourtant dit la parfaite correction juridique.
• [36]
  Toujours faute de place, on ne s’avancera pas non plus à mettre sur la table le thème du fondement de l’autorité propre des sentences du juge « ordinaire » français. Tout au plus conviendra-t-on quand même que ce fondement n’est pas étranger, lui non plus, à la Constitution, le statut comme l’environnement – constitutionnels – de l’action desdits juges imposant assez clairement qu’il en aille ainsi.
• [37]
  Il suffit de broder un petit scénario de prolongement d’une affaire du type « Zielinski/Pradal » pour se convaincre de la plausibilité du problème : à supposer que le législateur ne refasse pas sa loi de validation et qu’elle demeure en vigueur, une administration ou un juge saisis à cet effet doivent-ils continuer à l’appliquer, ou doivent-ils, au contraire, se saisir de sa déclaration européenne d’inconventionnalité (en plus de cette inconventionnalité elle-même) pour écarter son application et/ou reprendre les choses dans l’état où elles étaient avant que cette loi ne soit promulguée?
• [38]
  Il n’est aucunement certain, par-dessus le marché, que la possible Charte européenne des droits fondamentaux, qui, dans son actuel article 50, envisage de manière expresse un aménagement des contrariétés entre la CJCE et la CEDH sous la forme d’une invitation faite à la CJCE de conférer aux droits de la Charte un sens et une portée similaires à ceux que leur donne la CEDH, parvienne à une résolution du problème. Même pour le plus dogmatique des rebelles à la théorie réaliste de l’interprétation, la « contrainte » dont il s’agit apparaît en effet comme dérisoire, tant il est loisible à la Cour de Luxembourg de jouer comme elle l’entendra sur cette idée de similitude, voire de dénier l’existence même du conflit de normes.
• [39]
  Il est également concevable, bien sûr, que l’on choisisse de faire triompher un jugement sur un autre au titre d’un choix stratégique. Ce serait le cas, par exemple, d’une décision du gouvernement français tendant à ne pas exécuter une sentence européenne, le cas échéant en acceptant les risques, politiques et éventuellement financiers de cette option. Pratiquée, certes, cette manière de faire excède au demeurant les limites de la présente réflexion : nul ne disconvient que les choses puissent se passer ainsi en fait, mais la « solution » dont il s’agit ne s’en présente pas moins comme illicite. Or c’est bien l’identification d’une technique juridiquement correcte qui nous intéresse ici, et non la connaissance des pratiques plus ou moins déviantes auxquelles se livrent les États.
• [40]
  Une exception relative pourrait concerner le divorce entre les systèmes de contrôle concret, c’est-à-dire déclenchés par un cas individuel litigieux, et les systèmes de contrôle abstrait, où le procès est directement fait à la loi, la plupart du temps à l’instigation d’une autorité publique. Mais, pour juridiquement argumentable qu’elle soit, la préférence à donner à l’une ou à l’autre de ces options n’en reste pas moins beaucoup trop discutée pour apparaître comme franchement décidable a priori.
• [41]
  Voir, par exemple, en ce sens Mireille Delmas-Marty, Vers un droit commun, Seuil, 1994, p. 223 sq.
• [42]
  Voir les travaux de Michel Troper et de Olivier Cayla.