Identité de cause

6L’identité des causes juridiques des divers procès mettant en jeu la loi semble à première vue ne pas pouvoir se rencontrer. La notion classique de cause juridique a en effet trait à la norme de référence du jugement, c’est-à-dire celle dont on allègue la violation. Or, si l’on se limite à comparer la situation des jugements rendus par le Conseil constitutionnel, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice des Communautés, il faut convenir qu’aucun d’eux ne censure la violation du même groupe de règles. Le Conseil constitutionnel s’interdit de connaître de la conventionnalité internationale des lois [6], la Cour de Strasbourg voit son office limité à la protection de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles additionnels, et la Cour de justice, jusqu’à plus ample informé, ne reçoit de compétence utile que pour sanctionner les manquements au droit lato sensu de l’Union européenne. L’intersection formelle de ces champs n’est donc pas possible : chaque juge contrôle le respect d’une classe singulière d’actes juridiques. La chose jugée ici n’est donc pas susceptible d’être remise en cause là.

7Reste que cette présentation, scolastiquement exacte, si l’on peut dire, fait eau de toute part. Pour au moins deux raisons. La première tient à sa dimension exagérément formaliste. Les actes juridiques – ou les « sources », si l’on tient à ce terme – sont sans nul doute distincts, mais les normes qui sont véhiculées par ces actes et constituent les droits et les obligations protégés ne le sont pas forcément [7]. Chacun sait par exemple que, au moins nominalement, les droits prescrits par le Préambule de la Constitution française recoupent la plupart de ceux que proclame la Convention européenne des droits de l’homme. Et l’on sait a fortiori, sur le terrain pratique, que si rien n’exclut que l’égalité, la sûreté ou la liberté reconnues çà et là fassent l’objet d’interprétations différenciées de la part des juges qui sont appelés à en connaître, rien n’exclut non plus que tel ne soit pas le cas [8]. En outre, le développement assez intensif d’une politique de défense des droits fondamentaux par la Cour de justice des Communautés s’opère forcément sur la base de normes très proches de celles que garantissent et le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme [9]. Sur le fond – où se situe l’essentiel –, l’espace sécant des droits gardés par les divers juges à l’intérieur de l’Europe est proprement gigantesque.

8La deuxième raison d’entretenir beaucoup de défiance vis-à-vis d’une vision trop formaliste de la question des normes imposées au législateur tient à l’évolution même du droit européen et à l’apparition d’un brouillage croissant entre les champs de compétence respectifs des Cours de Strasbourg et de Luxembourg. La possible signature de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne irait tout droit dans ce sens. Surtout si elle conserve le type d’architecture que lui confère le projet définitif transmis le 28 juillet 2000 par le présidium de la Convention ad hoc [10]. Car celui-ci prévoit (art. 49) sa propre applicabilité aux États membres, bien que ce soit « uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union » (ce qui ne restreint pas grand-chose). Et il prescrit en outre (art. 50), que les droits proclamés « qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires ou dans le traité sur l’Union européenne s’exercent dans les conditions et limites définies par celui-ci » – ce qui semble, en soi, imposer la pleine justiciabilité de ces droits devant la Cour de justice même si ce point reste officiellement suspendu à une prochaine décision politique – peut-être lors du Conseil européen de Nice. Si l’on ajoute à cela que ladite Charte s’avance profondément dans certains domaines à haute densité constitutionnelle (droits sociaux, questions de citoyenneté, d’administration publique, etc.), on comprend vite à quel point la dynamique actuelle pousse dans le sens d’une compénétration de plus en plus forte, en Europe, des droits protégés et/ou des domaines faisant l’objet d’une garantie juridique.

9Si, sous le bénéfice d’un inventaire auquel il n’est pas possible de se livrer ici, l’on admet que cette correspondance (ou à tout le moins cette proximité) matérielle des « causes juridiques » n’a rien d’une vue de l’esprit, il reste, pour avérer le conflit potentiel des choses jugées, à s’assurer de l’identité d’objet des procès en question, et donc à s’interroger sur l’existence partagée d’un pouvoir de juger la loi. Et cela crée finalement moins de difficulté qu’il n’y paraît à première vue.

Identité d’objet

10Juge-t-on la loi ailleurs qu’au Conseil constitutionnel? Il n’est pas douteux qu’on le fasse devant le juge administratif comme devant le juge judiciaire. L’exception d’inconventionnalité qui se déroule devant eux n’annule pas la loi exceptée, mais elle en interdit bel et bien l’application au terme d’une démarche visant à établir sa contravention à l’engagement international mis en cause. Ainsi ces procès reposent sur le pouvoir que détient le juge ordinaire de réprimer, par une voie d’autorité qui lui appartient en propre, une violation de la hiérarchie des normes : ils prononcent, sans la moindre équivoque, un jugement sur la loi. Examinons s’il en va de même du côté des Cours européennes.

11C’est d’emblée le cas des arrêts de la Cour de justice statuant sur un manquement de la France [11]. Le recours en manquement, qui peut être défini comme celui visant à sanctionner « le fait pour un État membre d’édicter ou de maintenir une législation ou une réglementation incompatible avec le traité ou le droit communautaire dérivé, soit l’inexécution par cet État, voire l’exécution incomplète ou tardive, d’obligations qui lui sont imposées par les règles communautaires [12] », aboutit en effet à réprimer effectivement l’action ou l’abstention illicite de l’un quelconque des organes normatifs de l’État.

12Pour la compréhension de cet état du droit, le problème vient de ce que l’autorité de l’arrêt de manquement peut paraître sujette à caution. Bien que l’ancien article 187 CEE attribue une pleine « force exécutoire » à l’ensemble des arrêts de la CJCE, la sanction spécifique du manquement semble en effet rester assez platonique [13]. C’est en tout cas ce que l’on est tenté de déduire du fait que l’arrêt se voit reconnaître dans ce cas une portée simplement déclaratoire [14].

13Mais il ne faut pas s’arrêter là. Pour au moins deux raisons. D’une part, ce concept d’effet « déclaratoire » ne signifie en rien que la sentence serait dépourvue d’autorité normative, mais simplement qu’elle n’a pas pour conséquence d’annuler l’acte interne situé à l’origine du manquement. L’illicéité fait sans doute l’objet d’une simple « constatation », mais l’État n’en est pas moins « tenu » de « prendre les mesures » utiles à l’exécution de l’arrêt (ex-art. 171). En théorie tout au moins, il dispose donc seulement du choix des moyens utiles pour assurer la correcte application de la sentence et faire cesser l’irrégularité, mais la fin de son action demeure hors de son empire. Ainsi l’obligation d’exécuter l’arrêt de manquement est-elle, depuis le début, inscrite au cœur du droit communautaire, même si, au moins jusqu’au traité de Maastricht, elle était entachée d’une infirmité procédurale grave : aucune sanction spécifique n’étant associée à l’irrespect du jugement, la violation de l’arrêt de la Cour ne pouvait déboucher que sur l’engagement, par la Commission, d’une nouvelle procédure de manquement justifiée par cette violation d’une obligation communautaire. Nul doute qu’il s’agisse là d’une forte carence de l’effectivité internationale de ce mécanisme. Mais, outre qu’elle a en partie pris fin comme on va le voir ci-après, elle ne nie pas le caractère obligatoire de la sentence. Bien au contraire, elle le renforcerait plutôt ; mais dans le for interne cette fois.

14C’est en effet dans le domaine de son application par les juges nationaux que ce caractère impératif de la sentence européenne est normalement le plus accusé. La chose est parfaitement logique si l’on entend bien que la mise en conformité du droit national aux dispositions normatives de l’arrêt de la Cour est largement conçue comme une affaire d’État. À partir du moment où le manquement affecte la bonne application d’une règle communautaire directement applicable, ce sont surtout les nationaux de l’État blâmable qui se voient illicitement privés des effets de ladite règle. En tant qu’ils avaient droit à son application, ils ont donc vocation à faire respecter les dispositions de l’arrêt qui révèlent et condamnent cette violation. La jurisprudence de la Cour de justice va d’ailleurs dans ce sens. L’arrêt « Commission c. Italie » pose ainsi que, « s’agissant d’une règle communautaire directement applicable, la thèse selon laquelle il ne saurait être mis fin à sa violation que par l’adoption de mesures constitutionnellement appropriées pour abroger [la disposition incriminée] reviendrait à l’affirmation que l’application de la règle commune est subordonnée au droit de chaque État membre […]. Qu’en l’occurrence, l’effet du droit communautaire tel qu’il a été constaté avec autorité de chose jugée […] impliquait pour les autorités nationales compétentes prohibition de plein droit d’appliquer une prescription nationale reconnue incompatible avec le traité, et, le cas échéant, obligation de prendre toutes mesures pour faciliter la réalisation du plein effet du droit communautaire [15] ». Et l’on retrouve la même idée dans un arrêt plus récent : « Tous les organes de l’État membre concerné ont l’obligation d’assurer, dans les domaines de leurs pouvoirs respectifs, l’exécution de l’arrêt de la Cour. Dans le cas où l’arrêt constate l’incompatibilité avec le traité de certaines dispositions législatives d’un État membre, il entraîne, pour les autorités participant à l’exercice du pouvoir législatif, l’obligation de modifier les dispositions en cause […]. Les juridictions de l’État concerné ont, de leur côté, l’obligation d’assurer le respect de l’arrêt dans l’exercice de leur mission […] au cas où la Cour a établi un manquement de l’État membre […], il incombe au juge national, en vertu de l’autorité qui s’attache à l’arrêt de la Cour, de tenir compte, s’il y a lieu, des éléments juridiques fixés dans celui-ci en vue de déterminer la portée des dispositions du droit communautaire qu’il a mission d’appliquer [16]. » D’où s’ensuivent deux enseignements. En premier lieu, la Cour prône ouvertement une applicabilité de substitution, voire d’exclusion des règles internes illicites au profit du droit communautaire directement applicable lorsque sa violation est révélée par un arrêt de manquement. En second lieu, c’est bien l’arrêt de la Cour qui fait autorité, et pas seulement la norme communautaire dont il sanctionne la violation [17]. Il a pour effet de prohiber l’application ou le maintien de l’acte juridique reconnu illicite, et d’indiquer en quel sens la règle communautaire doit être mise en œuvre [18]. L’irrespect de ses prescriptions prive ainsi les sujets d’un droit, et pourrait constituer une faute si un préjudice en résultait [19].

15La deuxième raison de ne pas douter que l’arrêt de manquement opère un jugement de la loi tout à fait respectable tient à l’évolution même du droit communautaire. La rédaction de l’article 171 issue du traité de l’Union (actuel art. 228) dote en effet la Cour du pouvoir de condamner l’État au paiement d’une astreinte en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de son arrêt. Il reste acquis, bien sûr, qu’aucune voie d’exécution internationale n’existe à l’appui de cette disposition [20], mais la Communauté européenne se veut tout de même un univers de droit, où l’on affecte de ne pas considérer comme forcément souhaitable de chiffonner les jugements rendus contre soi. L’expérience a d’ailleurs montré que la menace de ces condamnations sous astreinte emportait de très bons effets prophylactiques [21]. La transposition forcée, par le biais d’un substantiel enrichissement du Code civil, de la directive « produits défectueux », tient même lieu à cet égard d’un exemple saisissant.

16Au total, la sanction juridictionnelle d’un manquement communautaire imputable au législateur français peut se résoudre en une pure et simple obligation juridique d’abroger ou de modifier la loi, et, le cas échéant, de reconstruire les situations juridiques antérieurement affectées par ce manquement [22]. Nous sommes loin de la recommandation : en pleine chose jugée.

17Certains arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme possèdent un effet comparable. Mais il faut accepter de passer un peu au-delà des premières apparences – et un peu au-delà aussi de la dogmatique usuelle – pour en prendre la mesure.

18La finalité du recours devant la Cour de Strasbourg est au moins similaire à celle des recours en manquement devant la CJCE en ceci que l’un comme l’autre tendent à avérer une violation de la règle internationale par un organe de l’État, quelles que soient les modalités – matérielles ou juridiques – de cette violation.

19L’effet du recours n’est pas très éloigné non plus. Les États membres se voient assujettis à l’obligation « de se conformer aux décisions de la Cour dans les litiges auxquels [ils] sont parties » (art. 53), étant bien entendu que l’arrêt se présente « déclaratoire pour l’essentiel [23] », là aussi, et donc inapte à abroger ou à modifier par lui-même une règle nationale.

20C’est quant à sa portée que la décision de la CEDH montre une spécificité plus accusée, tout au moins si l’on s’en tient à considérer ses sentences rendues sur requête individuelle. À la lettre, l’autorité de l’arrêt se veut en effet plus strictement relative aux parties en litige [24]. Dans ce cas, la Cour de Strasbourg a fondamentalement reçu mission de juger un cas d’espèce, et donc de sanctionner intuitu personnae la violation d’un droit subjectif [25], et cela semble éloigner la perspective d’un jugement de la loi. Mais c’est précisément sur ce point qu’il faut à nouveau s’affranchir un peu d’une lecture trop scolastique de l’état du droit. Pour deux types de raisons.

21La première tient au terrain conquis par la Cour dans le domaine. Y compris dans le cas des sentences sur requête individuelle, ses arrêts sont de plus en plus clairs à mettre en cause les normes générales de l’État, et non seulement l’application dont elles font l’objet [26]. Cela peut être parfaitement explicite [27], ou ne l’être pas totalement [28], mais il n’en reste pas moins que l’État voit assez souvent condamner sa propre législation lorsque c’est elle qui induit ou constitue une violation de la Convention.

22La deuxième raison de douter que l’arrêt de la Cour soit cantonné à la satisfaction d’un intérêt strictement subjectif, insusceptible de déboucher sur la mise en cause directe de la loi, tient à l’impossibilité, logique et empirique, d’un tel cantonnement. Par cela même que la Cour a reçu mandat pour connaître de toutes les violations, matérielles et normatives, de la Convention, elle a forcément été investie du pouvoir d’examiner le point d’origine de l’illicéité commise par l’État. Cela emporte donc qu’elle dispose d’un titre égal pour pointer l’inconventionnalité d’un comportement (policier, par exemple), l’inconventionnalité d’une norme d’application concrète (acte administratif ou jugement) ou l’inconventionnalité primaire d’une loi ou d’un acte administratif général.

23L’obligation d’exécuter l’arrêt « de bonne foi [29] » emporte ainsi nécessairement que l’on doive : 1. considérer, comme y invite la Cour, que les motifs de la sentence qui forment le « soutien nécessaire » du dispositif soient armés d’une pleine autorité de chose jugée, et 2. admettre qu’une obligation d’abroger ou de modifier la norme viciée – si c’est bien une norme qui porte ce vice – puisse parfaitement résulter desdits motifs. Cela va de soi pour la plupart des jugements rendus sur requête étatique : à partir du moment où un État en attaque victorieusement un autre, motif pris de l’inconventionnalité de l’une de ses règles de portée générale, il va presque sans dire que la régularisation de sa situation passe par les fourches caudines d’une modification de cette règle. Mais la situation n’est pas fondamentalement différente s’agissant de certaines sentences sur requête individuelle : à partir du moment où la Cour y pointe que la situation faite au requérant n’est illicite que parce que l’État lui a fait application d’une loi ou d’un règlement illicites, l’exécution de son arrêt ne sera jamais ni totale, ni correcte, ni menée de bonne foi tant que la norme en cause n’aura pas été modifiée. Pour autant que la Cour ait effectivement été amenée, par la situation, à statuer in abstracto, il faut convenir qu’une sorte d’autorité absolue de chose jugée doit abstraitement appuyer son arrêt, lequel devient opposable à tous, fût-ce à l’intérieur du for étatique [30]. Il s’ensuit donc à nouveau que l’exécution valable d’un tel arrêt rendu « contre » la loi appelle, à la charge du législateur, une obligation de la modifier, et à la charge des autorités d’application de cette loi, une obligation de ne pas l’appliquer.

24Multiplication des jugements sur la loi il y a bien, et avec elle, concurrence d’obligations juridiques virtuellement incompatibles. Il faut donc se demander jusqu’où ce conflit peut se résoudre.