Intervention de Bernard Pignerol

1 La codification du droit de la communication est une des conclusions de l’étude du Conseil d’État qui s’est livré à l’inventaire méthodique de cette matière aujourd’hui éparse dans de nombreux textes voire dans plusieurs branches ou rameaux de notre système juridique. Cette proposition suscite autant de réticences que la codification a, à son origine, rencontré des résistances. Mais celles-là, en définitive, valident les choix des pouvoirs publics et notamment de la commission supérieure de codification de promouvoir la codification à droit constant.

2 Notre colloque d’aujourd’hui, par son intitulé général, vous demande si la convergence numérique, l’accélération de la fusion des techniques des différents médias et véhicules d’information, ne nous impose pas une convergence juridique ? Le réel commande-t-il au droit ? Nul ne saurait s’opposer à cette affirmation dès lors que l’on se situe dans une perspective de long terme. D’ici là, des réponses différentiées s’expriment, faisant valoir que le contenant ne prime pas sur le contenu et qu’en matière de presse le droit applicable aux personnes comme celui applicable à l’organe de presse, vient consacrer et inscrire dans la réalité une liberté fondamentale consubstantielle à la démocratie républicaine : la liberté d’opinion.

3 Pour tenter, non pas de répondre à la question qui nous est posée mais d’y apporter un éclairage, je vais me conformer à la sollicitation de notre président de séance Pierre Zémor et évoquer la technique de la codification « à droit constant ». Cette technique a été très largement critiquée lors de sa mise en place. Les plus ardents réformateurs considéraient qu’à cause de son caractère statique, sa mise en œuvre signifiait que les pouvoirs publics ne souhaitaient pas utiliser la dynamique de la codification pour modifier notre état du droit. Elle s’est pourtant affirmée comme une nécessité, le mieux étant ici comme ailleurs l’ennemi du bien, et en l’occurrence du bien public. En effet, la densité normative, l’extension du champ du droit et son instabilité qui résulte de la permanence des évolutions techniques, toutes normatives, rendent objectivement impossible l’avancée simultanée de la réforme et de la codification. Longtemps nous avons pu croire qu’il existait une alternative, il semblait à certains souhaitable de réformer une branche du droit par la voie législative normale pour ensuite codifier un état du droit rénové et stabilisé. Compte tenu du rythme avec lequel le droit de toutes origines, tant produit par les autorités administratives indépendantes que celui d’origine européenne, est modifié, il est dorénavant certain que la codification doit autant que possible précéder ou à tout le moins être mise en œuvre parallèlement à la réforme. Aux politiques la réforme, aux juristes, techniciens de la matière, la codification.

4 En outre, compte tenu de la charge et du rythme du travail parlementaire, la codification des normes de valeur législative comme d’ailleurs la transposition des directives européennes ne s’opérera plus que par la voie d’ordonnances intervenant sur habilitation du Parlement selon la procédure de l’article 38 de la Constitution du 4 octobre 1958. La technique du droit constant est désormais incontournable afin de respecter et d’obtenir cette habilitation.

5 Que recouvre cette notion aujourd’hui ? Ainsi que le relevait en 2005 le quinzième rapport de la commission supérieure de codification, celle-ci effectuée à droit constant « est en soi réformatrice ». Si elle n’est pas un film, elle n’est pas tout à fait une photographie et autorise une restructuration de l’état du droit qu’il convient de préciser au regard des termes désormais réitérés des lois d’habilitation à codifier par voie d’ordonnances. Selon les termes de l’article 3 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, le droit constant, qui n’est qu’une technique de codification, permet : « d’améliorer la cohérence rédac - tionnelle des textes » ; « d’harmoniser l’état du droit » et à la marge notamment pour les TOM lorsque la loi d’habilitation le prévoit expressément de « l’adapter ». Enfin, elle permet également d’assurer « le respect de la hiérarchie des normes ».

6 Ces trois caractéristiques du droit constant sont suffisantes pour réordonner-restructurer l’état du droit en particulier les branches du droit qui combinent en leur sein des textes anciens, antérieurs au développement des principes et de l’organisation même du droit tels qu’ils sont désormais inscrits dans notre ordre constitutionnel.

7 En premier lieu, la codification à droit constant permet aux juristes de revisiter le champ d’application d’un texte ancien qui a pu au fil des années, et notamment de certaines malfaçons, évoluer et ne plus recouvrir totalement ce qu’il était à l’origine. Cette question du champ d’application est une des plus délicates en droit et au contentieux, et sera sans doute une des plus importantes s’agissant du droit de la communication et de son articulation avec la loi de 1881 sur la presse. Si les pouvoirs publics

8 s’engageaient dans un processus de codification, ils disposeraient assez rapidement de cette topographie et des solutions pour le faire évoluer. Le sens de l’évolution resterait à définir, mais ce qui est sûr c’est que lorsque ce travail n’est pas fait, les solutions juridiques apportées, par exemple la réglementation du droit de réponse sur internet et les régimes de responsabilité qui en découlent, sont par nature instables et mouvants. Leur instabilité devient alors insécurité.

9 Pour certains la soluti on serait, grosso modo, de ne pas faire de Code de la communication, mais un Code de l’information qui comprendrait tous les éléments liés à la liberté de l’information dans un mini-code. Ils peuvent ainsi avoir une garantie que rien ne bougera et que les libertés construites patiemment par le juge dans le dialogue contentieux seront préservées. Que nous le voulions ou non, cette approche me paraît impossible. Le réel concret de l’évolution des techniques va faire que, non seulement dans les 5 ans ou 10 ans qui viennent, mais y compris de manière encore plus forte, dans les 30 ans qui viennent, des bouleversements technologiques, le lien homme-machine, l’information immédiate, peut être l’holographie, nos instruments juridiques actuels, épars, n’arriveront pas à couvrir l’ensemble du champ des échanges informationnels. Le choix entre additionner des mini-codes qui posent alors des questions de frontières entre eux, ou faire des codes assez généraux a été fait par le codificateur. La commission supérieure de codification examine actuellement le projet d’un Code des transports. Il n’y a rien de commun entre un avion et un chemin de fer, un véhicule routier, un bateau ou un navire. Mais, à partir d’un embryon de droit, que constitue la loi sur l’organisation des transports intérieurs de 1982 dont d’ailleurs le mot « intérieur » a disparu avec l’extension du champ du droit européen en la matière, ce texte rassemblera ces différents modes, qui sont des vecteurs de transport extrêmement différents, des droits d’origine extrêmement différente. Certains sont encore plus anciens que la loi de 1881, comme le Code disciplinaire et pénal de la marine marchande. Il définira des principes généraux applicables à l’ensemble des modes, réservant à chacune des parties modales de transport les régimes juridiques spécifiques pour leur application.

10 Cet exemple montre que la codification ne signifie pas faire disparaître des normes, mais intégrer dans un même ensemble des branches et régimes juridiques dont la connexité est telle que l’accessibilité du droit autorise voire commande ce rassemblement. En France, contrairement à une pratique répandue ailleurs, nous ne nous contentons pas de compiler pour codifier. Nos codes ne sont pas de simples juxtapositions de régimes juridiques. En revanche, le portail proposé par l’étude du Conseil d’État comme outil transitoire ressemblerait à une compilation. Nous faisons une véritable codification, en nous permettant de réécrire à droit constant le droit existant mais en le modernisant, y compris dans ses expressions. Il nous semble que nos concitoyens et non plus uniquement les professionnels, les utilisateurs ou les magistrats, ont aujourd’hui un problème d’accès à la norme (complexité du langage, complexité de la structure, complexité de la recherche malgré les outils électroniques…), d’autant plus que les textes sont épars et qu’ils vivent de manière autonome.

11 En second lieu, la codification permet la mise en conformité avec la hiérarchie des normes, Constitution et normes internationales notamment européennes. Celle-ci est alors un puissant outil de modernisation de l’état du droit. Surtout elle réaffirme ou plus exactement permet la mise en œuvre du principe de l’accessibilité du droit, première étape vers une sécurité juridique qui résulte de la prédictibilité de la norme applicable.

12 En effet, dans notre système actuel l’état du droit existe et ceux qui sont chargés de le mettre en œuvre agissent sous le contrôle du juge qui, le cas échéant, est conduit à faire respecter le caractère moniste du droit français et à écarter aux motifs de son incompatibilité avec une norme de valeur supérieure ce qui jusqu’alors semblait être la règle de droit. Mais, le contentieux est toujours une pathologie sociale et non le mode normal de régulation des rapports sociaux. La pratique contentieuse introduit une confiscation du droit par les experts spécialisés qui affaiblit les principes mêmes sur lesquels ces règles sont construites. Sur le fondement de ce raisonnement, dans certains cas, le codificateur est conduit à codifier, traduire en articles des lois, certaines jurisprudence du Conseil d’État ou de la Cour de cassation et en tout état de cause, celle du Conseil constitutionnel dont les décisions s’imposent, aux termes mêmes de la Constitution, à l’ensemble des pouvoirs publics. Il s’agit d’appliquer sur des textes anciens la grille actuelle de la hiérarchie des normes. De nombreux textes dans notre droit sont antérieurs à 1958, antérieurs donc aux décisions du Conseil constitutionnel qui a étendu par sa décision du 16 juillet 1971 le champ du bloc de constitutionnalité, antérieurs y compris à l’évolution de notre droit tel qu’il découle des jurisprudences de la Cour de justice des communautés européennes ou de la Cour européenne des droits de l’homme. Les praticiens, les magistrats, eux, l’appliquent, et depuis les décisions Jacques Vabre, Nicolo, écartent le droit qui n’est pas conforme à cette hiérarchie des normes. Mais le citoyen qui a le même droit d’utiliser les normes et qui est censé connaître la loi, est induit en erreur. Seul le contentieux lui révèle une réalité juridique qu’il découvrirait s’il faisait l’archéologie des textes applicables.

13 Ce qui semble être le droit dans sa forme écrite interne en définitive avant la codification n’est pas le droit. La modernisation du droit, sa mise en perspective sont opérées par la codification à droit constant. Toutefois, dans cette tâche particulière le codificateur n’avance qu’avec prudence, se rappelant ce passage des essais de Montaigne selon lequel 100000 lois ne suffiront jamais à prévoir tous les cas particuliers que l’activité humaine produit.

14 L’examen rapide auquel je viens de me livrer de la codification à droit constant permet de définir les bonnes méthodes et pratiques de définition des périmètres des codes que nous établissons.

15 Au risque de prononcer une lapalissade pour remplir ses objectifs et permettre des réformes futures que pourraient envisager les pouvoirs publics, la codification à droit constant ne peut s’effectuer que sur des matières dont la connexité et l’harmonie sont certaines. Les deux scénarios retenus par l’étude du Conseil d’État – un Code de l’information et de la communication ou un Code de l’information et des communications, c’est-à-dire comprenant au-delà du droit des médias, celui du droit de la communication électronique – paraissent de ce point de vue extrêmement pertinents. En effet, même dans le second cas de figure, la connexité est évidente.

16 Les résistances pour l’essentiel portent sur la loi du 29 juillet 1881 qui a instauré la liberté de la presse.

17 Il serait paradoxal de ne pas l’y inclure car elle est à l’origine du droit de la communication, même si aujourd’hui, les évolutions de l’une et l’autre ont rendu ce droit incompréhensible à la seule lecture de la loi de 1881. En effet, d’une part, cette loi a pris une place croissante et ses principes gouvernent une grande partie du droit commun, notamment en matière de procédure civile. D’autre part, et nous l’avons largement abordé, le développement des médias et des techniques a d’ores et déjà fortement modifié notre ordonnancement juridique. Toutefois deux raisons ont déterminé notre choix.

18 D’une part, les principes d’accessibilité du droit et de prédictibilité des comportements s’appuient aujourd’hui sur une réelle unité du régime des infractions de presse autour des principes de la loi de 1881. D’autre part, ce régime fondé sur la publication, critère d’application matérielle, est fortement dérogatoire et identifiable.

19 Au-delà, mais il s’agit d’un argument qui touche au fond du droit, la loi de 1881 organise un équilibre entre la liberté d’expression et la répression de ses abus qui, s’il est original, mérite d’être conservé car il nous a semblé conforme à une conception républicaine de la société française. Une fois cette modification à droit constant effectuée, les pouvoirs publics peuvent être contraints, par les lacunes que cette opération révèle, de réformer le droit.

20 La restructuration du droit, éclairage différent de la réalité qui redonne une vérité juridique à la norme et à son application, souligne les défauts des constructions juridiques. L’alternative, faut-il d’abord codifier puis réformer, n’existe plus. Les considérations générales du rapport public 2006 du Conseil d’État ont souligné que nous vivons des phénomènes d’une telle rapidité de changement du droit que les deux processus de codification et de réforme se font de manière conjointe. La réforme, c’est le domaine du gouvernement et du Parlement. Le domaine de la politique. La codification, c’est le domaine des juristes, des techniciens, qui produisent une photo lavée des taches que le temps aurait pu y faire. Elle permet, je crois, au gouvernement, lorsqu’il le souhaite et s’il le souhaite, de modifier l’état du droit de manière beaucoup plus efficace.

21 Ce matin, maître Martin a esquissé devant nous l’évolution du droit dans notre domaine d’étude. Il caractérisait cette évolution en parlant de la convergence vectorielle des principes et de la divergence sectorielle de la mise en œuvre du droit. C’est une assez juste définition de ce que permet la codification à droit constant. Le travail des missions de codification et de la Commission supérieure de codification, une fois défini le périmètre du code, est de formaliser un plan qui donne une cohérence à la branche du droit délimitée. La plupart des plans de code débutent par une partie dite générale ou commune dans laquelle sont établies, par filtrage des droits anciens, les principes qui gouvernent cette branche.

22 C’est ainsi que nous avons procédé avec le Code des transports. La première partie intermodale définit les grands principes. Il a fallu en partant de ceux inscrits dans la LOTI, les règlements et les directives européennes, analyser chacun des droits modaux pour trouver la trace de ces principes et essayer de les rassembler, de les réécrire. Puis il a fallu laisser chaque mode vivre selon ses régimes juridiques, avec y compris – et la chose est comparable avec le droit de la communication – des régimes de professions réglementées, extrêmement spécifiques en matière de transports comme vous pouvez l’imaginer.

23 En conclusion, j’affirmerai qu’il y aurait dorénavant plus d’inconvénients à laisser épars ces domaines juridiques qui auraient alors une tendance naturelle à connaître des évolutions les séparant davantage encore. Les rassembler permettrait aux pouvoirs publics de maîtriser ces matières complexes et y compris de peser avec plus de pertinence dans le cadre des négociations européennes qui sinon seront la proie, si les États n’y prennent garde, des volontés des acteurs économiques les plus puissants du secteur, au détriment de l’intérêt général et à terme, sans doute, des libertés publiques.