Notes

• [1]
  Voir T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », Pouvoirs, 2019, n^o 169, p. 19-32.
• [2]
  Ibidem.
• [3]
  Il s’agit d’une théorie classique de droit constitutionnel allemand assez nuancée aujourd’hui.
• [4]
  Ibidem.
• [5]
  Ibidem.
• [6]
  X. Philippe, « La légitimation constitutionnelle des démocratures », Pouvoirs, 2019, n^o 169, p. 33-45.
• [7]
  M. Troper, « Le constitutionnalisme entre droit et politique », Droit et politique, Puf, « CURAPP », 1993, p. 82.
• [8]
  Idem.
• [9]
  C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », Annuaire international de justice constitutionnelle, Égalité, genre et constitution – Populisme et démocratie, 2019, 34-2018, p. 699-711.
• [10]
  Sur le constitutionnalisme libéral voir F. Saint-Bonnet, « Le constitutionnalisme libéral français en trompe-l’œil. Actualité de l’autre Montesquieu », Droits, 2006, vol. 1, n^o 43, p. 15-32 ; M. W. Dowdle et M. A. Wilkinson, Constitutionalism beyond liberalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2016.
• [11]
  C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », op. cit., p. 700.
• [12]
  Voir J.-J. Rousseau, Du Contrat social ou principes du droit politique (1762), Paris, Garnier, rééd. 1962 ; E.-J. Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers-État ? (1789), Paris, Flammarion, 2009 ; T. Hobbes, Léviathan, tr. fr., F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971 ; L. Jaume, « La représentation : une fiction malmenée », Pouvoirs, 2007, n^o 120, p. 5-16 ; O. Beaud, « Le Souverain », Pouvoirs, 1993, n^o 67, p. 33-45 ; B. Daugeron, « Les électeurs sont-ils le peuple ? Peuple, citoyens, électeurs en droit constitutionnel. Essai de distinction théorique », in La Constitution, l’Europe et le droit en mouvement. Mélanges en l’honneur du doyen Jean-Claude Masclet, Paris, Publications de la Sorbonne, 2013, p. 155-184.
• [13]
  O. Jouanjan, « L’État de droit démocratique », Jus politicum, 2019, n^o 22, p. 5-21.
• [14]
  E. W. Böckenförde, Staat, Gesellschaft, Demokratie: Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp (1976) 2016, p. 60 cité par Johan van der Walt, The Concept of liberal democratic law, Law and politics: continental perspectives, Londres, Routledge, 2020.
• [15]
  O. Jouanjan, « L’État de droit démocratique », op. cit., p. 7.
• [16]
  Idem.
• [17]
  Idem.
• [18]
  Idem.
• [19]
  Pour une théorisation de la fiction du « comme si » et de la réalité du « comme ça » voir O. Cayla, « Le jeu de la fiction entre comme si et comme ça », Droits, 1995, vol. 21, p. 5.
• [20]
  L. Jaume, « Autour de Hobbes : représentation et fiction », Droits, 1995, vol. 21, p. 95.
• [21]
  Idem.
• [22]
  O. Cayla, « Le jeu de la fiction entre comme si et comme ça », op. cit., p. 5.
• [23]
  Ibidem, p. 11.
• [24]
  Ibidem, p. 8.
• [25]
  Pierre Rosanvallon, Le Peuple introuvable. Histoire de la représentation démocratique en France, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des Histoires », 1998 ; du même auteur, La démocratie inachevée, Paris, Gallimard, 2000, p. 201 et p. 237.
• [26]
  O. Cayla, « Le jeu de la fiction entre comme si et comme ça », op. cit., p. 12.
• [27]
  Ibidem, p. 14.
• [28]
  Ibidem, p. 15.
• [29]
  Idem.
• [30]
  L. Jaume, « Autour de Hobbes : représentation et fiction », op. cit., p. 99 ; T. Hobbes, Léviathan, op. cit., p. 164-165. Il écrit : « Les conventions sans le glaive ne sont que des paroles, dénuées de la force d’assurer aux gens la moindre sécurité ».
• [31]
  Ibidem, p. 100.
• [32]
  Ibidem, p. 102.
• [33]
  Ibidem, p. 103.
• [34]
  H. Kelsen, La Démocratie : sa nature, sa valeur, tr. fr. C. Eisenmann, Paris, Sirey, 1932.
• [35]
  Il s’agit de la transformation de la liberté naturelle à une liberté de chacun pouvant participer à l’élaboration d’un contrat social. Elle se caractérise par le fait qu’un individu veuille se gouverner lui-même, en refusant, par conséquent, la contrainte d’autrui. La transformation de la liberté primitive en liberté collective et finalement en liberté politique ne comporte pas un changement de nature mais un changement de degré. Cette diminution du degré de liberté est en quelque sorte le tribut qu’exige nécessairement tout ordre social selon aussi R. Baumert, « Kelsen, lecteur critique de Rousseau : de la volonté générale à la volonté collective », op. cit., p. 9.
• [36]
  Idem. Il continue :
  « S’il semblait à l’origine que ce fût le principe de la majorité absolue qui répondit relativement le plus à l’idée démocratique en voie de réalisation, il apparaît maintenant que le principe d’une majorité renforcée peut constituer, dans certaines circonstances une approximation encore plus grande de l’idée de liberté, parce qu’elle représente une certaine tendance à l’unanimité dans la formation de la volonté générale ».
  Voir aussi R. Baumert, « Kelsen, lecteur critique de Rousseau : de la volonté générale à la volonté collective », Jus politicum, 2013, n^o 10.
• [37]
  O. Cayla, « Le jeu de la fiction entre comme si et comme ça », op. cit., p. 15.
• [38]
  L. Jaume, « Autour de Hobbes : représentation et fiction », op. cit., p. 97.
• [39]
  Pour les critères qui pourraient définir les démocraties illibérales ou démocratures, voir T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », op. cit., p. 19 sq. ; X. Philippe, « La légitimation constitutionnelle des démocratures », op. cit., p. 33 sq.
• [40]
  F. Zakaria, « The rise of illiberal democracy », Foreign Affairs, 1997, vol. 76, n^o 6, p. 22-43, tr. fr. P.-E. Dauzat, « De la démocratie illibérale », Le Débat, 1998, n^o 99, p. 17-26.
• [41]
  Pour les critères mentionnés définissant une démocrature, voir T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », op. cit., p. 19 sq.
• [42]
  T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », op. cit., p. 13.
• [43]
  Idem.
• [44]
  O. Beaud, La Puissance de l’État, Paris, Puf, coll. « Léviathan », 1994, p. 291.
• [45]
  Pour une meilleure explication de cette opposition entre ces deux théories, voir O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 291.
• [46]
  Idem.
• [47]
  M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel (1929), Paris, Dalloz, 2015 ; C. Schmitt, Théorie de la constitution, Paris, Puf, coll. « Quadrige », 2^e éd., 2013.
• [48]
  Sir Ivor Jennings cité par D. Murswiek, Die verfassungsgebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Allemagne, Duncker & Humblot, 1978, p. 64.
• [49]
  J.-M. Denquin, « Référendum et plébiscite. Essai de théorie générale », Revue internationale de droit comparé, 1976, vol. 28, n^o 2, p. 413-415.
• [50]
  O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 404.
• [51]
  Idem.
• [52]
  Idem. Voir sur ce sujet les théories classiques de R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, t. I, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1920 ; L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3^e éd., Paris, Librairie E. de Boccard, t. III, 1930. Pour des analyses plus récentes voir E. Sur, « Le pouvoir constituant n’existe pas ! Réflexions sur les voies de la souveraineté du peuple », in La Constitution et les Valeurs. Mélanges en l’honneur de Dmitri Georges Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, p. 569-591 ; M. Troper, « La souveraineté nationale appartient au peuple. L’article 3 de la Constitution », in 1789 et L’invention de la Constitution, Actes du colloque de Paris organisé par l’Association Française de Science Politique le 2, 3 et 4 mars 1989, M. Troper M. et L. Jaume (dir.), La Pensée juridique moderne, Paris, LGDJ, 1994, p. 249-262 ; du même auteur, « Le titulaire de la souveraineté », in La Théorie du droit, le Droit, l’État, Paris, Puf, Léviathan, 2001, p. 283-298.
• [53]
  Voir cette notion schmitienne d’abrogation de la Constitution selon laquelle le peuple abroge la Constitution en place en conservant le pouvoir constituant qui la fonde : Théorie de la constitution, op. cit., p. 237.
• [54]
  O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 415.
• [55]
  Voir cette interprétation de la souveraineté constituante comme conférant au peuple le pouvoir de fixer la signification juridique de la démocratie chez D. Murswiek cité par O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 422.
• [56]
  O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 429.
• [57]
  Ibidem, p. 434.
• [58]
  J. Elster, Introduction, in J. Elster, R. Slagdat, p. 13 cité par O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 423.
• [59]
  O. Beaud, La Puissance de l’État, op. cit., p. 424.
• [60]
  T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », op. cit., p. 26.
• [61]
  F. Tarragoni, L’esprit démocratique du populisme. Une nouvelle analyse sociologique, Paris, La Découverte, « L’horizon des possibles », 2019, p. 38.
• [62]
  Ibidem, p. 49.
• [63]
  Idem.
• [64]
  Idem.
• [65]
  J.-W. Müller, Qu’est-ce que le populisme ? Définir enfin la menace, Paris, Gallimard, 2017.
• [66]
  Chantal Mouffe, Pour un populisme de gauche, Paris, Albin Michel, 2018.
• [67]
  F. Tarragoni, L’esprit démocratique du populisme. Une nouvelle analyse sociologique, op. cit., p. 74.
• [68]
  C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », op. cit., p. 710.
• [69]
  Ibidem, p. 715. Voir aussi E. Balibar sur ce qui fait qu’un peuple est un peuple, La Crainte des masses. Politique et philosophie avant et après Marx, Paris, Galilée, 1997.
• [70]
  X. Philippe « La légitimation constitutionnelle des démocratures », op. cit., p. 43 sq. ; T. Hochmann, « Cinquante nuances de démocratures », op. cit., p. 21 sq.
• [71]
  X. Philippe, « La légitimation constitutionnelle des démocratures », op. cit., p. 38 sq.
• [72]
  Ibidem, p. 41.
• [73]
  L’acceptation de l’ordre social suppose nécessairement une diminution de la liberté individuelle. La démocratie étant le système le plus adapté afin d’accomplir la réalisation sociale de l’idée de liberté, la présence de la règle de la majorité absolue constitue la limite supérieure d’un tel système. Ceci dit, H. Kelsen accepte pleinement que certains seront contraints (soumis à une volonté étrangère), du fait de l’ordre social. Car pour H. Kelsen, il n’existe que des volontés particulières qui s’expriment à travers des appareils politiques. Le rôle du système démocratique est de leur permettre de s’agréger, formant ainsi une volonté collective, dont le droit sera la traduction normative. En ce sens, l’écart entre représentants et représentés se traduit par cette approximation de l’idéal démocratique qui est nécessairement une diminution de la liberté. L’organe représentatif n’est jamais tout à fait fidèle à la volonté de ceux qui l’ont formé. Voir R. Baumert, « Kelsen, lecteur critique de Rousseau : de la volonté générale à la volonté collective », op. cit., p. 8.
• [74]
  Sur le populisme et la séparation des pouvoirs en Europe centrale voir D. Kosar, J. Baros et P. Dufek, « The twin challenges to separation of powers in Central Europe: technocratic governance and populism », European Constitutional Law Review, 2019, vol. 15, n^o 3, p. 427-461 ; M. Krygier, « The challenge of institutionalisation: post-communist “transitions”, populism, and the rule of law », European Constitutional Law Review, 2019, vol. 15, n^o 3, p. 544-573 ; P. Castillo-Ortiz, « The illiberal abuse of constitutional courts in Europe », European Constitutional Law Review, 2019, vol. 15, n^o 1, p. 48-72.
• [75]
  B. Mathieu, Le droit contre la démocratie ?, Paris, LGDJ Lextenso, 2017, p. 247.
• [76]
  Idem.
• [77]
  Ibidem, p. 248.
• [78]
  Ibidem, p. 249.
• [79]
  Voir sur la « démocrature » hongroise Joseph H. H. Weiler, « Orban and the self-asphyxiation of democracy », European Journal of International law, 2020, vol. 31, n^o 1, p. 3-5.
• [80]
  Claude Lefort, « Permanence du théologico-politique ? », in Claude Lefort, Essais sur le politique, Paris, Seuil, 1986, p. 287 ; Ernesto Laclau, La raison populiste, Paris, Seuil, 2008.
• [81]
  F. Tarragoni, L’Esprit Démocratique du populisme. Une nouvelle analyse sociologique, op. cit., p. 100.
• [82]
  La populologie est un terme utilisé par les sociologues faisant référence à la vision que possède la science politique du populisme. À ce propos voir F. Tarragoni, L’Esprit Démocratique du populisme. Une nouvelle analyse sociologique, op. cit., p. 9 sq. ; voir aussi J. Rancière, La Haine de la démocratie, Paris, La fabrique, 2005, p. 88 sq.
• [83]
  F. Tarragoni, L’Esprit Démocratique du populisme. Une nouvelle analyse sociologique, op. cit., p. 101.
• [84]
  Xavier Philippe, « La légitimation constitutionnelle des démocratures », op. cit., p. 43.
• [85]
  Idem.
• [86]
  Ibidem, p. 37.
• [87]
  Idem.
• [88]
  Idem.
• [89]
  Le terme utilisé en anglais par Paul Blokker est : postwar embedded constitutionnalism. Voir P. Blokker, « Populist Counter-Constitutionalism, Conservatism and Legal Fundamentalism », European Constitutional Law Review, 2019, vol. 15, n^o 3, p. 519.
• [90]
  C.-M. Herrera préfère le terme populisme constitutionnel. Voir à cet égard, C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », op. cit., p. 699 sq.
• [91]
  J.-M. Denquin, « Situation présente du constitutionnalisme. Quelques réflexions sur l’idée de démocratie par le droit », Jus Politicum, n^o 1, disponible sur : http://juspoliticum.com/article/Situation-presente-du-constitutionnalisme-Quelques-reflexions-sur-l-idee-de-democratie-par-le-droit-25.html.
• [92]
  C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », op. cit., p. 701.
• [93]
  Sur le constitutionnalisme politique voir R. Bellamy, Political constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge, CUP, 2007 ; J. Waldron, Law and Disagreement, Oxford, OUP, 1999 ; G. C. N. Webber, The Negotiable Constitution: On the limitation of rights, Cambridge, CUP, 2009 ; G. Gee et G. C. N. Webber, « What is a political constitution? », Oxford Journal of legal studies, 2010, vol. 30, n^o 2, p. 273-299.
• [94]
  Paul Blokker utilise en anglais le terme « legal constitutionalism » pour faire référence au constitutionnalisme.
• [95]
  G. Gee et G. C. N. Webber, « What is a political constitution? », op. cit., p. 273 sq.
• [96]
  Ibidem, p. 287. La traduction est la nôtre de l’anglais au français : « whilst everything that happens is constitutional, not just anything can happen ».
• [97]
  Pour la théorisation de ce contre-courant voir R. Legutko, The Demon in democracy: Totalitarian Temptations in free societies, New York, Encounter Books, 2016.
• [98]
  Certains auteurs disent que ces pays ont des Constitutions mais sans constitutionnalisme.
• [99]
  C.-M. Herrera, « Le populisme constitutionnel », op. cit., p. 703.
• [100]
  Idem.
• [101]
  Pour une approche du populisme comme un « Janus » à deux visages voir B. Bugaric, « The two faces of populism: Between authoritarian and democratic populism », German Law Journal, 2019, vol. 20, p. 390-400.
• [102]
  Nous le voyons par exemple dans les travaux de Bruce Ackerman qui défend le constitutionnalisme politique : les « moments constitutionnels » sont traduits au niveau juridique par un dialogue institutionnel entre le Parlement, la Cour suprême et le peuple en tant qu’acteur politique. Voir B. Ackerman, Au nom du peuple. Les fondements de la démocratie américaine, Paris, Calmann-Lévy, 1998 ; sur la « Constitution politique » voir Martin Loughlin, « The Political Constitution Revisited », présenté lors du séminaire « Forty Years on from “The Political Constitution”. Reflections on Law, Politics and Authority in JAG Griffith’s Chorley Lecture », Université de Sheffield, 13-14 September 2017, Working paper 18/2017 de la LSE Law, Society and Economy disponible sur : www.lse.ac.uk/collections/law/wps/wps.htm.
• [103]
  P. Blokker, « 20^th century constitutionalism and the populist imaginary », in The populist transformation of constitutional law: Populist constitutionalism and democratic representation, colloque international, 7-8 mai 2021, Université Aristote de Thessalonique ; du même auteur, « Populism, Constituent Power and Constitutional Imagination », in M. Belov (éd.), Populist Constitutionalism and Illiberal Democracies, Cambridge, Intersentia, 2021.
• [104]
  Idem.
• [105]
  Idem.
• [106]
  G. Halmai, « Is there such thing as “populist constitutionalism”? : the case of Hungary », Fudan journal of the humanities and social sciences, 2018, vol. 11, n^o 3, p. 323-339 ; du même auteur, « Illiberal constitutional theories », Jus politicum, 2021, n^o 25, p. 135-152.
• [107]
  Voir à cet égard, J.-M. Denquin, « Situation présente du constitutionnalisme. Quelques réflexions sur l’idée de démocratie par le droit », Jus Politicum, n^o 1, disponible sur : http://juspoliticum.com/article/Situation-presente-du-constitutionnalisme-Quelques-reflexions-sur-l-idee-de-democratie-par-le-droit-25.html.
• [108]
  Pour le sapement des fondements libéraux de la démocratie par les régimes illibéraux voir B. Bugaric, « The right to democracy in a populist era », American Journal of International Law, 2018, vol. 112, p. 79-83.
• [109]
  D. Grimm, « L’acquis du constitutionnalisme et ses perspectives dans un monde changé », Trivium, 2019, vol. 30, [En ligne], mis en ligne le 18 décembre 2019, consulté le 18 mai 2021 ; (original) D. Grimm, « Die Errungenschaft des Konstitutionalismus und ihre Aussichten in einer veränderten Welt », in Die Zukunft der Verfassung II. Auswirkungen von Europäisierung und Globalisierung, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 2012, p. 315-344.
• [110]
  Voir à ce propos relatif à un constitutionnalisme en crise A. Peters, « Le constitutionnalisme global : Crise ou consolidation ? », Jus Politicum, n^o 19, disponible sur : http://juspoliticum.com/article/Le-constitutionnalisme-global-Crise-ou-consolidation-1197.html. Voir aussi sur le constitutionnalisme français comme une forme de constitutionnalisme autoritaire influencé par le bonapartisme : Eugénie Mérieau, « French authoritarian constitutionalism and its legacy », in Authoritarian constitutionalism. Comparative analysis and critique, éd. H. Alviar Garcia et G. Frankenberg, Cheltenham, Elgar, 2019, p. 185-208.
• [111]
  Idem.