1 – L’ellipse : le manque de motivation

11Une bonne partie de la décision est dans l’implicite, à charge pour le lecteur de reconstruire ce qu’aurait pu dire le Conseil constitutionnel.

12En premier lieu, les irrégularités commises, certes évidentes, auraient pu être rappelées par le Conseil constitutionnel. En l’espèce, ce n’est pas le recours à la procédure accélérée qui pose un problème, puisque cette dernière est autorisée même pour les lois organiques, mais les délais d’examen. En effet, l’article 46 C prévoit, dans son 2^e alinéa, que, dans le cas où la procédure accélérée a été engagée, « le projet ou la proposition ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l’expiration d’un délai de quinze jours après son dépôt », alors que le projet de loi organique a été examiné aussitôt après son dépôt. Dans la présente décision, le Conseil constitutionnel prend acte de cette irrégularité qu’il choisit de ne pas nommer, de ne pas qualifier. Or, la désignation précise de l’irrégularité commise aurait permis de délimiter plus précisément ce qu’entendait couvrir, exactement, la décision. En effet, on pourra relever que l’article 46 C prévoit d’autres règles de procédure : l’adoption par l’Assemblée nationale en dernière lecture à la majorité absolue de ses membres seulement en cas de désaccord entre les deux assemblées (alinéa 3), le veto du Sénat pour les lois organiques qui lui sont relatives (article 4) ou encore le contrôle de constitutionnalité obligatoire (article 5). Peut-être le Conseil constitutionnel aurait‑il gagné à souligner, même s’il ne le fait pas d’ordinaire, que les autres règles de procédure prévues par l’article 46 C avaient été respectées, notamment l’exercice de son propre contrôle, ce qui aurait été une manière d’indiquer que toutes les règles de procédure ne sont pas nécessairement solubles dans l’état d’urgence sanitaire.

13En deuxième lieu, les « circonstances particulières de l’espèce » ne sont pas non plus nommées. La formule même n’est pas innocente, le Conseil constitutionnel se gardant d’évoquer des « circonstances exceptionnelles », lui permettant de s’extraire du cadre administratif et de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles. À cela s’ajoute que la notion de « circonstances particulières » a déjà été utilisée par le Conseil constitutionnel lors de l’état d’urgence précédent : saisi de QPC portant sur le régime des perquisitions [4] et des assignations à résidence [5], il a, à deux reprises, visé « les circonstances particulières ayant conduit à la déclaration de l’état d’urgence ». Elle a également été utilisée pour apprécier une irrégularité de procédure, la méconnaissance de l’article 74 C, au motif qu’elle n’avait pas, « dans ces circonstances particulières », revêtu un caractère substantiel [6]. Reste que la formule n’est pas très précise et qu’elle est banale, car toutes les circonstances sont, dans un certain sens, particulières. Plus encore, dans la présente décision, les circonstances sont non seulement particulières mais d’espèce : « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce ». En effet, la formule ne peut pas renvoyer aux circonstances particulières ayant conduit à l’état d’urgence, puisque ce dernier n’existe pas encore au moment où la loi organique est adoptée. Autrement dit, la formule ne renvoie pas à un régime déterminé mais, tout simplement, à un ensemble d’éléments factuels et conjoncturels. Ce type de motivation « par l’espèce » a pu être utilisée par le Conseil constitutionnel, notamment en matière de contentieux électoral, et serait le signe de son « réalisme ». En matière de contestation de l’élection, elle est utilisée lorsque les irrégularités commises par le candidat sont soit sans incidence sur les résultats de l’élection, soit compensées par d’autres irrégularités commises ; en matière de contrôle des comptes de campagne, elle renvoie à des irrégularités dont on estime qu’elles sont également sans réelle conséquence [7]. En d’autres termes, cette motivation par l’espèce renvoie à un arbitrage entre régularité des comportements et efficacité du contrôle, qui peut sembler étonnant en matière de contrôle des normes [8].

14En troisième lieu, le Conseil constitutionnel se garde bien de toute confrontation, précisément, entre les circonstances de l’espèce et l’irrégularité commise. Les circonstances justifiaient‑elles réellement l’irrégularité commise ? La question même peut sembler incongrue, quant à l’objet même du contrôle de constitutionnalité des normes : en quoi la méconnaissance d’une disposition constitutionnelle peut‑elle être justifiée par des circonstances en l’absence de tout fondement juridique, et donc d’une autre norme constitutionnelle l’y autorisant, transformant ainsi la question en une confrontation/conciliation entre deux normes d’égale valeur constitutionnelle ? La réponse peut sembler, pour sa part, discutable : les circonstances auraient pu permettre de respecter le délai de 15 jours, conduisant à différer de 15 jours l’adoption de la loi organique, rien n’empêchant que la loi ordinaire soit, de son côté, examinée sans délai par le Parlement. La suspension des délais aurait pu ainsi être différée de 15 jours et n’entraîner, somme toute, qu’un risque limité d’engorgement du Conseil constitutionnel [9], les juridictions suprêmes étant, pour leur part, déchargées temporairement du filtrage.

2 – L’antithèse : le refus de juger

15Compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, « il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l’article 46 de la Constitution ». La formule est inédite et contradictoire : le juge juge qu’il n’y a pas lieu de juger, alors qu’il juge ; le juge constate une violation des règles de procédure, alors qu’il refuse de juger une violation de la Constitution. Comme l’indique l’article 1^er du dispositif, « La loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 est conforme à la Constitution ». Là encore, la motivation peut surprendre ; car, ayant constaté la violation des règles de procédure, le Conseil constitutionnel aurait pu tenter de justifier la constitutionnalité de la loi. Plusieurs solutions auraient été envisageables. La première consiste à soutenir que la méconnaissance des règles de procédure ne constitue pas, pour autant, une inconstitutionnalité, soit parce qu’elle est vénielle, soit parce qu’elle est justifiée. La seconde consiste à admettre que la méconnaissance des règles de procédure constitue bien une inconstitutionnalité mais que cette dernière est couverte, régularisée par le juge.

16Dans la première situation, le juge constate une irrégularité mais juge qu’elle ne constitue pas, pour autant, une inconstitutionnalité. S’agissant tout particulièrement d’un vice de procédure, cette hypothèse se rapproche de la distinction faite en contentieux administratif entre les vices de procédure substantiels et non substantiels. En contentieux constitutionnel, la distinction n’est pas clairement établie, bien que certaines décisions semblent y renvoyer. Ainsi, le Conseil constitutionnel a pu considérer que la méconnaissance de l’article 74 C, qui impose la consultation de l’assemblée territoriale d’outre-mer avant modification de leur organisation, n’était pas un vice substantiel : l’avis de l’assemblée territoriale a été sollicité en temps utile mais n’a pas été émis lors de l’examen du projet de loi, ce qui n’empêche pas de considérer que, « dans ces circonstances particulières, l’irrégularité de procédure relevée au stade de l’examen du projet de loi en première lecture n’a pas revêtu un caractère substantiel [10] ». Plus récemment, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité d’un article irrégulièrement supprimé au cours des débats parlementaires. S’il n’a pas la compétence pour rétablir l’amendement supprimé, « il lui revient, en revanche, de s’assurer que l’irrégularité constatée n’a pas rendu la procédure législative contraire à la Constitution » et estime que, « pour regrettable qu’elle soit, [la suppression irrégulière de l’article litigieux] n’a pas eu pour effet de porter une atteinte inconstitutionnelle aux exigences de clarté et de sincérité des débats parlementaires [11] ». Autrement dit, l’irrégularité commise n’est pas constitutive d’une inconstitutionnalité, ce qui pourrait être assimilé à une forme de « danthonysation » de la jurisprudence constitutionnelle [12].

17Un peu différente est la deuxième hypothèse, dans laquelle la méconnaissance des règles constitutionnelles est constituée ; même si elle est importante, elle est autorisée ou, plus exactement, juridiquement fondée. Ni l’article 46 ni aucune autre disposition de la Constitution ne semble pouvoir fonder juridiquement la dispense des délais posée par l’article 46 C dans certaines circonstances, contrairement à l’article 42 qui prévoit que les « projets relatifs aux états de crise » ne sont pas soumis aux délais de discussion des textes législatifs mais ne s’applique pas aux lois organiques. On pourrait néanmoins envisager qu’une constitutionnalisation de(s) (l’)état(s) d’urgence permette d’introduire dans la Constitution des dispositions dérogatoires qui, pour des raisons de célérité, de simplicité, d’efficacité, dispenserait, dans ces circonstances, du respect de certaines règles de procédure, dispensant par exemple de certains avis, de certains délais ou encore de règles de présentation. En l’absence de toute clause constitutionnelle de dispense, il pourrait être tentant de vouloir fonder la méconnaissance des règles constitutionnelles sur une cause exonératoire. Il existe par exemple en droit administratif une théorie jurisprudentielle dite « des formalités impossibles », qui permet, précisément, de passer outre une irrégularité procédurale dans certaines circonstances. Cette théorie a d’ailleurs été remise à l’honneur récemment, à propos de la nomination par le président de la République du président de la commission électorale visée par l’article 25 C, nommé sans avoir été auditionné par le Sénat contrairement à ce que prévoit le dernier alinéa de l’article 13 C [13]. Comme le souligne le Conseil d’État, le refus – plus exactement le retard – de réunir la commission des lois a mis le président de la République dans l’impossibilité de recueillir son avis dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article 13 de la Constitution ; il en conclut que, « dans ces conditions, le moyen tiré du défaut de consultation de la commission des lois du Sénat ne peut qu’être écarté ».

18Dans la troisième hypothèse, enfin, l’inconstitutionnalité est avérée mais le juge décide de la couvrir. À quelques reprises, le Conseil constitutionnel a pu constater l’inconstitutionnalité d’une loi sans la censurer pour autant, ce que la doctrine a pu qualifier de décisions dites de censure virtuelle [14] ou encore de non-conformité non déclarées [15]. Il s’agit d’une forme de régularisation de la norme législative, qui revêt une fonction conservatrice, puisqu’elle préserve l’acte attaqué de l’annulation, et une fonction préventive, puisqu’elle évite la censure juridictionnelle. À titre d’exemple, le Conseil constitutionnel a décidé de ne pas censurer la loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen, pourtant inconstitutionnelle car attentatoire au principe d’égalité [16]. En effet, explique le Conseil constitutionnel, la censure de la loi serait totalement contre-productive car elle « méconnaîtrait la volonté du constituant de voir la loi favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » ; « dans ces conditions, l’article 9 de la loi déférée ne peut être déclaré contraire à la Constitution ». Ces décisions sont néanmoins assorties d’injonctions plus ou moins fermes assignées au législateur, soit en l’invitant à se comporter différemment [17] soit en lui adressant une véritable injonction [18].

19Il n’est pas certain que ces différentes solutions soient totalement exemptes de critiques. Elles auraient néanmoins permis au Conseil constitutionnel d’exposer les motifs de sa décision et d’en expliquer le sens, plutôt que de s’en tenir à une formule lapidaire, obscure et inhabituelle, sauf à considérer que l’état d’exception requiert une motivation exceptionnelle, incapable d’être saisie ni par le droit commun ni par le sens commun. Si le Conseil constitutionnel renonce à censurer la méconnaissance des règles de procédure, il paraît néanmoins exercer un contrôle au fond. Ce premier constat est rassurant car, après tout, on pourrait imaginer, sous forme de dystopie constitutionnelle, que le Conseil constitutionnel juge que, « compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il n’y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles et des principes constitutionnels ». Cela étant, le contrôle au fond demeure limité et, là encore, la motivation plus que laconique ne contribue guère à rassurer.

1 – L’euphémisme : le défaut de cohérence de la loi

22La motivation retenue par le Conseil constitutionnel vise clairement à édulcorer le contenu de la loi : un article « unique » qui se « borne » à « suspendre jusqu’au 30 juin 2020 ». La décision se prête à un petit exercice de méthodologie juridictionnelle. Elle invite à décliner les éléments que le Conseil constitutionnel aurait pu prendre en considération et qui sont autant d’éléments clés du contrôle de cohérence de la loi : les objectifs poursuivis, les modalités retenues au regard des objectifs, les conséquences de la loi [19].

23« Afin de faire face aux conséquences de l’épidémie du virus covid-19 sur le fonctionnement des juridictions » : les objectifs poursuivis par le législateur organique sont simplement rappelés par le Conseil constitutionnel qui semble se contenter d’en prendre acte. De ce point de vue, l’étude d’impact annexée au projet de loi organique indique que « la propagation du virus covid-19 est susceptible de perturber […] le bon fonctionnement et la célérité ordinaire des juridictions, en particulier la tenue de leur formation collégiale », « ce qui nuirait à la bonne administration de la justice recherchée par le législateur organique ». Mais l’étude d’impact indique également que « L’objectif poursuivi consiste ainsi à desserrer la contrainte des délais de procédure afin de permettre aux juridictions concernées de continuer à exercer pleinement leur office durant l’épidémie », ce qui est contradictoire avec le fait que la suspension des délais – et non pas le desserrement – ne leur permet précisément plus d’exercer leur office tout au moins en matière de QPC. Il est curieux que le Conseil constitutionnel n’ait pas cherché à rattacher le fonctionnement des juridictions à d’autres principes constitutionnels. Il pourrait en aller ainsi du principe de bonne administration de la justice, reconnue comme un objectif de valeur constitutionnelle, d’abord sur le fondement des articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789 [20], puis sur le fondement de ses articles 12, 15 et 16 [21]. Cette absence de rattachement est d’autant plus étrange que, précisément, cet objectif de valeur constitutionnelle a été mobilisé à propos de la loi organique de 2009 précisant le dispositif QPC, le Conseil constitutionnel énonçant qu’« il appartient au législateur organique, compétent pour déterminer les conditions d’application de l’article 61-1 de la Constitution, d’assurer la mise en œuvre de cet objectif sans méconnaître le droit de poser une question prioritaire de constitutionnalité [22] ». Par ailleurs, seule une partie de la loi, celle relative au filtrage des QPC par les juridictions suprêmes, est justifiée. Comme l’ont relevé les rapporteurs des commissions des lois au Sénat comme à l’Assemblée nationale, l’extension de la suspension des délais au jugement des QPC n’est justifiée ni dans l’étude d’impact, ni dans l’exposé des motifs de la loi. Or, si les délais sont impératifs pour les juridictions suprêmes, sous peine de dessaisissement, ils sont, pour le Conseil constitutionnel, non pas indicatifs comme soutenu dans le rapport de la Commission de l’Assemblée nationale, mais non sanctionnés. Au mieux, c’est donc par souci de « cohérence » et pour la « symbolique » que la suspension des délais a également été étendue au Conseil constitutionnel [23]. À cela j’ajoute que le délai du 30 juin 2020, alors que l’état d’urgence a été prononcé jusqu’au 24 mai, n’est aucunement justifié, n’a pas du tout été discuté et se trouve purement et simplement entériné par le Conseil constitutionnel.

24S’agissant des modalités de la loi, le contrôle apparaît également inexistant. Ni l’adaptation de la loi à l’objectif poursuivi ni sa nécessité ne sont évoquées. Le principe même de la suspension des délais mérite discussion. Pourquoi en effet, et tel était l’un des griefs formulés dans une contribution extérieure [24], ne pas se contenter d’un allongement des délais de filtrage et de traitement ? La piste aurait pu être explorée, d’autant que devant les juridictions administratives et judiciaires sont prévues tantôt des mesures de suspension des délais tantôt des mesures de prolongement [25]. Elle aurait été, en outre, sans doute plus conforme à la lettre de l’article 61-1 C, qui prévoit que les juridictions suprêmes se prononcent dans un « délai déterminé », ce qui suppose l’existence d’un délai, même étendu [26]. L’allongement des délais aurait pu répondre aux exigences de la situation, les juridictions suprêmes tout comme le Conseil constitutionnel pouvant recourir à la visioconférence afin que leur activité de contrôle et de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité puisse se poursuivre [27]. La piste n’a nullement été évoquée, l’étude d’impact se contentant de proposer, au titre des options, une modification pérenne de l’ordonnance permettant de suspendre les délais en cas de circonstances exceptionnelles, option d’ailleurs balayée d’un revers de main [28].

25Enfin, les conséquences de la loi ne sont absolument pas envisagées par le Conseil constitutionnel qui se contente d’un contrôle parfaitement abstrait, désincarné et décharné même. L’étude d’impact, précisément au titre de l’impact des mesures, se contente d’une explication de texte : « au 30 juin 2020, les délais de procédure qui auront commencé à courir avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi organique reprendront leur cours, tandis que, pour les procédures engagées après cette dernière date, les délais prévus aux articles 23-4, 23-5 et 23-10 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 cesseront d’être suspendus ou ne pourront plus l’être au 30 juin 2020 et, par suite, commenceront à courir dans les conditions prévues par ces articles ». En revanche, aucune étude n’a été faite sur le nombre de QPC pendantes, aussi bien s’agissant de leur filtrage par les juridictions suprêmes que de leur traitement par le Conseil constitutionnel, ni sur le type de dispositions législatives concernées, ni sur l’état des instructions de procédure. À l’évidence, les circonstances étaient particulières, tout comme les conditions dans lesquelles l’étude d’impact a été réalisée, mais la particularité, voire le caractère exceptionnel des circonstances, doit‑il se répercuter sur la nature du contrôle exercé par le juge ? La question se pose également s’agissant de la confrontation entre la loi organique et les exigences constitutionnelles, formulée – on l’espère en dépit des apparences – sous forme de litote.

2 – La litote (?) : la non-confrontation aux exigences constitutionnelles

26« Il ne remet pas en cause l’exercice de ce recours ni n’interdit qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période. » À nouveau, la motivation retenue par le Conseil constitutionnel paraît singulièrement en retrait. Il n’y a aucune identification précise des règles ou des principes constitutionnels potentiellement mis en cause. Telle qu’elle est formulée, la motivation évacue tout contrôle de la conciliation entre deux ou plusieurs exigences constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel aurait pu évoquer, en effet, une nécessaire conciliation entre d’une part, le principe de bonne administration de la justice, qui justifie l’adoption de la loi organique, et le « droit de poser une question prioritaire de constitutionnalité » consacré par l’article 61-1, comme le Conseil constitutionnel a déjà pu le faire par le passé, « droit » qu’il évite d’ailleurs soigneusement de mentionner dans la présente décision, préférant s’en tenir à la formule générique de « l’exercice du recours » [29]. De ce point de vue, on en viendrait presque à souhaiter que le Conseil constitutionnel reprenne la formule utilisée dans le rapport de la commission des lois à l’Assemblée nationale, relevant que « la conciliation que propose le Gouvernement entre l’obligation posée par l’article 61-1 de la Constitution pour les juridictions suprêmes de statuer sur les QPC dans un délai déterminé et les exigences de bonne administration de la justice, dans les circonstances exceptionnelles que notre pays affronte, est équilibrée. Les droits des justiciables ne sont par ailleurs aucunement affectés ». D’ailleurs, auraient également mérité de figurer dans la balance de la conciliation la garantie des droits des justiciables et notamment le droit à un recours juridictionnel effectif [30], sur le fondement de l’article 16 de la Déclaration de 1789, voire le principe d’égalité, mis à mal par les délais de suspension qui aboutissent à geler des QPC introduites avant le 30 juin.

27Par ailleurs, l’affirmation selon lequel la loi organique « ne remet pas en cause l’exercice de ce recours ni n’interdit qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période » est pour le moins discutable. Si la suspension des délais n’interdit pas, à proprement parler, d’introduire une question prioritaire de constitutionnalité, elle est néanmoins très dissuasive. La suspension automatique des délais durant 3 mois, alors même que la durée du filtrage par les Cours suprêmes comme du traitement de la QPC par le Conseil constitutionnel est également fixée à 3 mois, n’est‑elle pas disproportionnée ? Ne porte-elle pas atteinte au droit consacré par l’article 61-1 et que le Conseil constitutionnel se garde bien de viser ? Du point de vue du justiciable, la loi organique paralyse l’exercice effectif du droit de poser une question prioritaire, d’autant que le dépôt d’une QPC s’accompagne théoriquement du sursis à statuer des juridictions du fond. Les juridictions du fond seront moins pressées de statuer « sans délai », sachant que les cours suprêmes auront la possibilité de différer le filtrage jusqu’au 20 juin, à charge pour le Conseil constitutionnel d’examiner la question dans un délai de 3 mois, rallongeant le délai moyen de traitement de 6/7 mois à 9/10 mois, alors que la QPC a été pensée comme un mécanisme rapide et prioritaire. Du point de vue des juges, du filtre comme du traitement QPC, la suspension des délais constitue une soupape de sécurité qu’il pourra être tentant d’utiliser de manière systématique, d’autant qu’elle n’est subordonnée à aucune condition, n’est susceptible de faire l’objet d’aucun recours ou examen, n’est assortie d’aucune garantie. Dans une décision concernant non pas une suspension mais le prolongement des délais de jugement des actes des collectivités territoriales par le juge administratif, assortis de sursis à exécution, le Conseil constitutionnel a pu juger que la suspension automatique de l’exécution des actes dans des domaines importants avait privé de garanties suffisantes le principe de libre administration posé par l’article 72 [31]. La question aurait mérité d’être examinée plutôt que d’être réglée par une formule péremptoire.

28Surtout, la technique juridictionnelle retenue par le Conseil constitutionnel étonne, sauf à la transformer en litote. En effet, la formule retenue, la loi « ne remet pas en cause l’exercice de ce recours ni n’interdit qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période », se limite à un simple constat qui n’est même pas un vœu pieux et n’a aucune portée contraignante. Or, ce constat aurait pu être formulé sous la forme d’une réserve d’interprétation, s’imposant à l’ensemble des pouvoirs publics et notamment aux juridictions suprêmes, de la façon suivante : « Les dispositions examinées ne sauraient faire obstacle à la possibilité pour le justiciable de poser une question prioritaire ni interdire qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période. » Plus encore, cette réserve d’interprétation aurait pu être précisée quant à son contenu et/ou quant à son champ d’application. Quant à son contenu, elle aurait pu être enrichie en adressant une consigne précise, se transformant ainsi en réserve d’interprétation directive. Le Conseil constitutionnel aurait ainsi pu juger que la suspension des délais du filtrage ne devait pas empêcher les juridictions suprêmes de faire en sorte que les QPC soient transmises, voire – plus directif encore – ne devait pas empêcher les juridictions suprêmes de statuer « dans les meilleurs délais » [32] tout comme il aurait pu juger, en dépit de l’artifice qui consiste à s’auto-adresser une réserve d’interprétation, que le Conseil constitutionnel devait s’efforcer de juger les QPC « dans les meilleurs délais ». Cette réserve d’interprétation aurait pu également être précisée quant à son champ d’application. En effet, il n’a pas pu échapper au Conseil constitutionnel, par ailleurs à l’initiative de la loi organique, que la suspension des délais de filtrage et de traitement QPC conduit à une immunisation temporaire de la loi ordinaire d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, loi qui n’a pas été déférée au Conseil constitutionnel malgré les souhaits exprimés en ce sens durant les débats parlementaires [33]. De fait, une QPC portant sur des dispositions de la loi ordinaire pourrait soit ne pas être transmise par les Cours suprêmes, soit ne pas être examinée par le Conseil constitutionnel. En effet, pour les procédures engagées après l’entrée en vigueur de la loi organique, et donc de la loi ordinaire sur l’état d’urgence, les délais commenceront à courir à compter du 30 juin, ouvrant à la Cour de cassation et au Conseil d’État un délai de 3 mois. Par une réserve d’interprétation, le Conseil constitutionnel aurait pu préciser que les délais étaient suspendus à l’exception des dispositions portant, précisément, sur la loi d’urgence. Tel était d’ailleurs le sens de plusieurs interventions à l’Assemblée nationale [34].

29Peut-être faut‑il considérer que, derrière la phrase selon laquelle la loi « ne remet pas en cause l’exercice de ce recours ni n’interdit qu’il soit statué sur une question prioritaire de constitutionnalité durant cette période », le Conseil constitutionnel a voulu dire, au contraire, que le droit de poser une QPC pouvait être méconnu. Sans doute peut‑on concéder que, renonçant à la méthode un peu brutale de la réserve d’interprétation, le Conseil constitutionnel a préféré, par cette figure de style, inviter les juridictions suprêmes à examiner les QPC portées devant elles et prévenir qu’il exercerait lui-même le contrôle durant la période de suspension des délais, y compris pour des QPC portant sur la loi ordinaire d’urgence. Enfin doit‑on convenir qu’un certain nombre de QPC portant sur cette loi ont déjà été soulevées devant les juridictions du fond [35] ainsi que devant les Cours suprêmes [36] et que ces dernières ont exercé et/ou annoncé un traitement rapide des QPC [37], tout comme, sans nul doute, le Conseil constitutionnel le fera. Reste à espérer que le contrôle qui sera exercé soit à la hauteur de la situation d’exception.

30Ariane Vidal-Naquet

1 – Réjouissances

37Ce qui attire immédiatement l’attention du lecteur, c’est le paragraphe 4 de la décision. L’énoncé du Préambule de la Charte environnementale est suivi de cette affirmation : « il en découle que la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle ». De manière inédite, la protection de l’environnement se pare de l’habit de l’OVC. Le juge de la rue de Montpensier aurait‑il prêté l’oreille aux auteurs présentant le préambule comme une source prolifique d’objectifs de valeur constitutionnelle ? On songe en particulier aux professeurs Michel Prieur [42], Yves Jégouzo ainsi qu’à François Loloum [43].

38Cette qualification n’est pas dépourvue d’intérêt. D’abord, elle compense les retraites des promoteurs d’un verdissement de la Constitution. L’avis du Conseil d’État sur le projet de loi constitutionnelle en cours d’examen a dissipé tout espoir de soumettre les autorités publiques à une obligation positive de lutte contre les changements climatiques (avis de l’Assemblée générale n^o 397908, projet de loi constitutionnelle n^o 2203). En préférant le verbe « favoriser » à celui d’« agir », le gouvernement prive le juge d’une source d’engagement de la responsabilité publique [44]. Ensuite, la qualification d’OVC confère une norme d’habilitation supérieure au législateur, une permission d’agir sans équivalent. La protection de l’environnement abandonne l’instrument du simple motif d’intérêt général qu’il empruntait jusqu’alors [45]. L’élévation de la préservation environnementale au rang d’« exigence » constitutionnelle est de bon augure. Enfin, et surtout, elle confère une fonction au préambule dans le procès constitutionnel a posteriori. Dans ce type d’instance, les OVC font office de puissants motifs d’ingérence dans l’exercice des droits garantis par la Constitution ; aussi, les dispositions adoptées pour préserver l’environnement devraient bénéficier d’une présomption de légitimité. Une aubaine quand on sait que le contrôle des normes a posteriori supplante de loin le contrôle a priori [46]. Cette perspective est d’autant plus réjouissante qu’elle autorise l’exigence prévue à l’art. 6 de la Charte, qui encourage l’inscription des politiques publiques dans le développement durable, à entrer par la fenêtre de l’art. 61-1, le juge lui refusant l’accès principal. En l’état de la jurisprudence, le Conseil constitutionnel lui dénie en effet la qualité de « droit garanti par la Constitution » (CC, décis. n^o 2012-283 QPC ; n^o 2014-394 QPC). Les plus optimistes rêveront même à un OVC capable de faire échec à la remise en cause des effets produits par une loi déclarée contraire à la Constitution sur le modèle de ce que permet l’OVC de recherche des auteurs d’infractions (CC, décis. n^o 2015-508 QPC). Il en résulterait l’admission de l’intangibilité des effets produits par des lois inconstitutionnelles ayant concouru à la protection de l’environnement.

2 – Circonspection

39Malgré ces premières impressions, on demeure sceptique quant à la plus-value générée par la décision n^o 2019-823. Le contrôle a priori ne devrait pas tirer profit du changement de véhicule normatif, la protection de l’environnement étant déjà propre à créer une ingérence dans l’exercice des libertés économiques (l’affaire rendue dans le cadre de l’action exercée avant la promulgation de la loi EGALIM le confirme). Qu’en est‑il s’agissant de l’examen a posteriori ? La consécration présente une utilité réelle à partir du moment où le respect dû à l’environnement change de place dans le débat pour devenir une exigence s’imposant aux lois contestées. La décision dite « Plantations en limite de propriété privée » (CC, décis. n^o 2014-394 QPC) semblait écarter tout espoir de voir les alinéas du Préambule invoqués à l’appui d’une QPC. L’interprète autorisé de la Constitution y avait jugé que « si ces alinéas ont valeur constitutionnelle, aucun d’eux n’institue un droit ou une liberté que la Constitution garantit ». Revêtant désormais les traits de l’OVC, la méconnaissance de ces « considérants » sera-t‑elle défendable ? C’est très improbable. En l’état actuel du droit, seul l’OVC d’intelligibilité de la loi est invocable, encore que sa recevabilité soit sujette à caution, le moyen ne pouvant prospérer que présenté à l’appui d’un grief dirigé contre un « droit ou une liberté » garanti(e) (v. CC, décis. n^o 2013-370 QPC ; n^o 2014-395 QPC). Or il s’agit là du seul OVC à contraindre le législateur. Les autres, au mieux, l’habilitent à user de sa compétence pour promouvoir des droits-créances, ils ne sont que des « principes modérateurs » assouplissant « la rigueur d’un droit ou d’une liberté garantie par la Constitution » [47] et exclus des normes de référence du contrôle [48]. Il est d’ailleurs significatif que lorsque le Conseil a admis la recevabilité du moyen relatif à la violation de la protection de la santé, il ne s’est fondé que sur le 11^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, alors même que le requérant se plaignait de la transgression de « l’OVC » (CC, décis. n^o 2012-249 QPC). Le professeur B. Mathieu imaginait « que le Conseil constitutionnel sanctionne des dispositions législatives qui iraient à l’encontre de ces objectifs ou les méconnaîtraient [49] » ; pour l’heure, les réticences du juge l’emportent. Aussi longtemps qu’il refusera d’identifier des droits constitutionnels subjectifs dans les OVC, les chances de voir la protection de l’environnement se dresser devant des lois attaquées en QPC demeureront nulles. N’était‑il pas concevable de s’appuyer sur le Préambule de la Charte afin de consacrer un principe de valeur constitutionnelle, comme le fit le juge pour la dignité de la personne humaine ? (CC, décis. n^o 94-343/344) ? Le choix de cet instrument normatif assurait un effet direct aux préoccupations environnementales, le principe étant au nombre des normes de référence du procès fait aux lois en vigueur (CC, décis. n^o 2018-768 QPC).

40Que dire, plus largement, du mode opératoire retenu par le Conseil constitutionnel ? Il n’aura pas échappé aux lecteurs que le paragraphe 4 reproduit une sélection du Préambule. Le texte comporte sept « considérants », le juge n’en reprend que trois, plus encore, il les dilue dans un objectif fort large ramené sous la bannière d’un seul des trois alinéas cités. Le Conseil constitutionnel manque l’occasion de décliner des objectifs particuliers, comme le réclamait une partie de la doctrine [50], proposant de reconnaître un objectif « de protection de la diversité biologique [51] », un autre tiré de la « nécessité d’assurer le développement durable [52] ». Le sort des « considérants » écartés demeure mystérieux. Quelle est la raison de leur absence ? Tient‑elle lieu d’aveu de leur ineffectivité, de la reconnaissance du caractère bavard d’un préambule mêlant sources d’instruments normatifs et simples « évidences [53] » ? Ou, précisément, ont‑ils été réservés ? Plus raisonnablement, le juge a entendu séparer le bon grain (à vocation normative) de l’ivraie (déclarative). Quant aux exigences coulées dans le nouvel objectif, le procédé à l’œuvre condamne tout espoir qu’ils donnent, à leur tour, un objectif autonome.

41Pour finir, cet OVC révèle incidemment les limites du texte qui, depuis plus de dix ans, fait office de « Constitution verte ». Il introduit une regrettable différenciation au sein de la Charte. La prophétie redoutée par le professeur Guillaume Drago est en passe de se réaliser. En 2005, l’auteur s’interrogeait sur le point de savoir si les « droits », « devoirs », « objectifs » et les « considérants » du Préambule recevraient le même traitement. Il concluait par ces mots : « Ce débat est en réalité stérile dans la mesure où ce qui compte est l’effectivité juridique des règles énoncées. Cet effet est identique à l’égard du législateur, quel que soit l’énoncé de telle ou telle disposition de la Charte. Le législateur devra en respecter tous les éléments, quel que soit cet énoncé. On estime justement qu’il ne faut pas entrer dans ce débat distinguant “principes” et “objectifs”, parce qu’il introduirait une distinction entre les dispositions de la charte [54]. » Le choix de privilégier l’OVC contient les potentialités du texte et fragilise encore davantage sa valeur formelle. Car au-delà des difficultés inhérentes aux textes composés de normes d’inégale effectivité, la force contraignante de la Charte dans son ensemble apparaît préoccupante. En cause : l’invocabilité de ses prescriptions et la nature du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel. Combien de décisions opposent aux griefs tirés de la violation d’un droit garanti par la Charte l’absence d’équivalence du pouvoir d’appréciation du législateur et celui du juge ? La toute récente décision relative à la loi d’orientation des mobilités suffit à le rappeler. Conspuée en raison de son manque d’ambition en matière de lutte contre la pollution atmosphérique, la disposition fixant la décarbonisation du secteur des transports terrestres à l’horizon 2050 est validée. Sans altérer le mouvement caractérisant sa jurisprudence, le juge réduit son office à la vérification de l’absence de disproportion manifeste entre les objectifs poursuivis par le législateur et « l’exigence » (pas un « droit », non), posée par l’art. 1^er de la Charte (CC, décis. n^o 2019-794 DC). Dans la strate des normes revêtues de l’autorité suprême, la Charte environnementale est le plus souvent appelée à jouer le rôle de médiateur, tempérant les effets de véritables droits fondamentaux. Une position défensive que conforte la reconnaissance du nouvel OVC.

42En somme, la dictature écologique cautionnée par un juge constitutionnel (zadiste ?) n’est pas pour demain [55]. Mais tout, dans cette décision, n’est pas que mauvais présage.

1 – Caractérisation

44L’examen des griefs n’a pas eu raison du paragraphe IV de l’art. L. 253-8 du Code rural. Le dispositif écarte la déclaration d’inconstitutionnalité. Les acteurs économiques devront respecter les interdictions prévues par la loi EGALIM à compter du 1^er janvier 2022. À première vue, cette décision n’est qu’une décision d’espèce parmi d’autres. En vérité, elle s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle et, surtout, elle la contraint à un changement de direction.

45Le ton est donné au paragraphe 6 de la décision. Celui-ci s’ouvre par un rappel d’ordre général (il revient à l’auteur de la loi de concilier les droits fondamentaux avec les exigences légitimes qu’il poursuit) contextualisé (le texte déféré aménage la liberté d’entreprendre au nom des OVC que sont la protection de l’environnement et de la santé). Suit une affirmation a priori anecdotique : « à ce titre, le législateur est fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l’environnement à l’étranger ». Cette précision n’est pas inutile à la résolution de la question posée au juge : en prohibant « la circulation » des produits dont la composition intègre des substances interdites par l’Union européenne, l’article contesté du Code rural interdit l’exportation des pesticides. Dès lors, confirmer que le législateur est habilité à réglementer le commerce à l’extérieur de l’Hexagone n’est pas hors de propos. Mais il y a plus.

46Disant cela, le Conseil constitutionnel porte un coup d’arrêt à la jurisprudence qu’il avait adoptée, en 2015, dans la décision Association Plastics Europe (CC, décis. n^o 2015-480 QPC, v., dans le même sens, CC, décis. n^o 2016-737 DC). La physionomie de l’affaire alors soumise à son examen est assez semblable à celle qui nous occupe ici. Un groupement de professionnels du marché concerné par la disposition législative se plaignait de l’ampleur des restrictions retenues. Le texte critiqué résultait d’une loi du 24 décembre 2012, adoptée afin de soustraire les enfants en bas âge aux dangers potentiels présentés par une exposition au Bisphénol A. Étaient ainsi suspendues « la fabrication, l’importation, l’exportation et la mise sur le marché à titre gratuit ou onéreux » des contenants et ustensiles alimentaires comportant cette substance chimique. Conduit à répondre au grief excipant la violation de la liberté d’entreprendre, le Conseil constitutionnel avait alors structuré son raisonnement autour des effets territoriaux de la restriction. La circonstance que des « pays étrangers » autorisent la commercialisation des produits concernés avait convaincu le juge de neutraliser partiellement la loi. Les dispositions restreignant la fabrication et l’exportation des contenants alimentaires indésirables furent abrogées. Pour quel motif ? D’après le juge, la finalité poursuivie par le législateur était sans rapport avec la nature de l’interdiction posée. Rappelons que les auteurs de la loi entendaient alors protéger la santé des jeunes enfants des effets du Bisphénol A. Autrement dit, pour le Conseil constitutionnel, une disposition prohibant l’exportation d’un produit suspecté de favoriser le développement de maladie est inadéquate à l’objectif recherché alors même… qu’elle est motivée par une préoccupation sanitaire. Cette décision a fait grand bruit et l’on comprend bien les causes de ces remous. Au-delà de la contradiction interne qu’il comporte, le raisonnement suivi semble adhérer à l’idée selon laquelle l’objectif de protection de la santé reçoit une interprétation variable en fonction de la zone territoriale considérée. La décision du 31 janvier procède à un rééquilibrage salutaire des rapports entretenus par la liberté d’entreprendre et les objectifs de protection de la santé et de l’environnement. En reconnaissant au législateur le pouvoir de tenir compte des « effets que les activités exercées en France peuvent porter à l’environnement à l’étranger », le Conseil constitutionnel infléchit la tendance observable. Il admet l’extraterritorialité des règles législatives motivées par la sauvegarde des équilibres environnementaux. Il y a fort à parier qu’à l’avenir, les actes législatifs restreignant les rapports commerciaux des entreprises nationales avec des opérateurs étrangers en raison de préoccupations environnementales échapperont au contrôle de l’adéquation du but à la mesure retenue. La référence au « pouvoir d’appréciation d’une nature différente de celui dont dispose le législateur » devrait suffire à justifier l’affaiblissement du contrôle exercé.

47Cette solution mérite d’être rapprochée de la décision du Conseil d’État jugée le 26 juin 2019 et annulant « en tant que » l’arrêté interministériel du 4 mai 2017 réglementant la mise sur le marché et l’utilisation des pesticides [56]. La régularité du champ d’application ratione loci de la mesure était discutée. L’acte réglementaire réservait un traitement juridique différencié aux sols agricoles : le délai de rentrée (au cours duquel l’accès est interdit en raison des risques liés à la pulvérisation ou au poudrage) s’appliquait exclusivement aux sols végétalisés. Les sols vierges n’entraient pas dans le périmètre du dispositif. Or les ministres doivent faire usage des attributions qu’ils tiennent de la loi en encadrant les conditions d’utilisation des produits phytopharmaceutiques lorsque leur manipulation expose les travailleurs agricoles à un risque sanitaire. Ce dernier ne diffère pas significativement selon la destination du sol, c’est pourquoi, en réservant le bénéfice de la mesure prise dans l’intérêt de la santé des agriculteurs, les autorités ministérielles ont méconnu les exigences énoncées à l’art. L. 253-7 du Code rural. Le raisonnement du juge constitutionnel épouse la logique dictant l’analyse du moyen présenté devant le juge administratif : dès lors que les dangers menaçant l’homme, les écosystèmes et, plus largement, les facteurs environnementaux, sont identiques, il n’y a pas lieu d’établir des régimes distincts selon l’espace considéré.

2 – Interrogations

48La décision commentée laisse subsister au moins deux questions.

49La constitutionnalité des lois mettant fin à la commercialisation de produits toxiques demeure-t‑elle tributaire d’un délai d’adaptation consenti aux fabricants ? Le paragraphe 11 le sous-entend. Le moyen tiré de la disproportion de l’atteinte supportée par la liberté d’entreprendre n’est repoussé qu’en raison du délai de trois ans prévu par l’article litigieux. L’instauration d’un droit transitoire constitue un élément déterminant de la juste conciliation entre les libertés économiques et les exigences issues du 11^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. C’est, notamment, parce que le texte différait son entrée en vigueur au 1^er janvier 1993 que la prohibition de la publicité des produits du tabac, prévue par la loi Évin du 10 janvier 1991, échappa au couperet (CC, décis. n^o 90-283 DC). La technique du report de la prise d’effet est encore au cœur de la solution arrêtée dans l’affaire relative à la loi pour la reconquête de la biodiversité. Les entreprises touchées par l’interdiction d’utiliser des produits contenant des substances néonicotinoïdes visés par le texte pouvaient solliciter des dérogations pendant 22 mois au total. Cette circonstance a permis d’écarter le risque allégué de disproportion (CC, décis. n^o 2016-737 DC préc.). Le délai d’adaptation paraît ainsi conditionner la constitutionnalité de la mesure et ceci se justifie fort bien, au regard des enjeux, en particulier sociaux, comme du bouleversement des prévisions économiques des acteurs. D’après le syndicat requérant, l’application de la loi EGALIM menace plus de 2 700 emplois parmi ses adhérents [57]. Une période d’adaptation est nécessaire à la redéfinition des choix stratégiques des industriels de l’agrochimie.

50En tout état de cause, les libertés économiques devraient souffrir de nouvelles restrictions à l’avenir. Reste à savoir si la vulnérabilité des espaces et des espèces sera suffisante à justifier les atteintes à la liberté d’entreprendre ou si elle continuera de prendre appui sur l’OVC de protection de la santé. Pour l’heure, les décisions de justice motivées sur la préservation de l’environnement per se se font bien rares. L’essentiel des irrégularités sanctionnées repose sur un droit ou un objectif de protection de la santé. Celui-ci est, de manière générale, un efficace motif limitatif de la liberté d’entreprendre [58]. La jurisprudence relative à la préservation de la nature et des écosystèmes ne dément pas le phénomène observé. La décision du Conseil d’État évoquée plus avant est tout entière fondée sur les prescriptions légales et européennes prises en faveur de la santé des travailleurs ou des « habitants fortement exposés aux pesticides » (ce qui justifia d’annuler l’arrêté « en tant que » les riverains des zones traitées n’étaient pas inclus dans le dispositif des distances d’éloignement fixées). Le Conseil constitutionnel ne procède pas autrement. Dans l’affaire concernant la loi biodiversité de 2016, « l’objectif d’intérêt général de protection de l’environnement » est combiné à « l’OVC de protection de la santé publique » (CC, décis. n^o 2016-737 DC préc.). Même constat dans la décision du 31 janvier. En accolant l’OVC de protection de la santé et de l’environnement, il ne permet pas à l’exigence environnementale d’acquérir l’autonomie dont, pourtant, elle peut se réclamer.

51Ces quelques questionnements ne doivent pas laisser penser que la reconnaissance de l’OVC de protection de l’environnement n’est qu’une victoire à la Pyrrhus. Ils ne sauraient occulter l’avancée significative que constitue la décision n^o 2019-823 QPC. Rappelons qu’il ne s’agit pas là de la première tentative de neutralisation des apports de la loi EGALIM. Il y aura peut-être d’autres batailles, déjà se répand la rumeur d’une saisine de la Cour européenne des droits de l’Homme. Pour le moment, fort de cette déclaration de conformité, le Code rural contraint le secteur industriel.

52Stéphanie Douteaud

1 – Le droit d’accès aux documents administratifs pleinement reconnu comme droit fondamental

62La reconnaissance de l’existence d’un nouveau droit fondamental n’est pas un évènement fréquent. Pour cette raison, le paragraphe n^o 8 de la décision mérite d’être cité en intégralité :

63

Aux termes de l’article 15 de la Déclaration de 1789 : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Est garanti, par cette disposition, le droit d’accès aux documents administratifs. Il est loisible au législateur d’apporter à ce droit des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi [67].

64Cette consécration du droit d’accès aux documents administratifs achève une évolution jurisprudentielle amorcée en 2015. Jusqu’alors, la jurisprudence relative à l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen était d’une grande pauvreté : il n’en était pas question en contentieux de la constitutionnalité de la loi a posteriori et, s’agissant du contentieux de constitutionnalité de la loi a priori, le Conseil constitutionnel n’avait pas été mis en position de s’exprimer clairement sur la portée de cette disposition [68]. L’élément perturbateur de cette situation initiale est survenu le 29 mai 2015 ; à cette date, le Conseil a reconnu l’invocabilité de l’article 15 de la Déclaration de 1789 à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité [69]. Il apparaît alors que les élus des conseils municipaux peuvent être considérés comme des agents publics mais que les opérations de vote ne relèvent pas d’une activité d’administration. En 2016, le Conseil constitutionnel fait le point sur la variété des modes de responsabilité couverts par l’expression « demander compte » [70] ; en 2017, il reconnaît un droit d’accès aux archives publiques sur le fondement de l’article 15 de la Déclaration de 1789 [71]. Enfin, avec la décision n^o 2020-834 QPC, le Conseil consacre un droit d’accès aux documents administratifs sur ce même fondement.

65Le 3 avril 2020, le Conseil constitutionnel reconnaît ainsi finalement le droit d’accès aux documents administratifs comme un droit fondamental de plein exercice : ne peuvent lui être portées que des atteintes strictement proportionnées. Ce constat appelle trois remarques. En premier lieu, il s’agit là du même degré de contrôle que pour les autres grands droits fondamentaux et notamment le récent droit d’accès aux archives publiques [72]. En deuxième lieu, la réalité du contrôle que le Conseil exercera est encore incertaine : le Conseil, sous l’étiquette de contrôle de proportionnalité, exerce à ce jour des contrôles dont la rigueur est pour le moins variable [73] – dans un contraste parfois frappant avec les pratiques du juge administratif. En troisième lieu, la consécration du droit général d’accès aux documents administratifs implique de surveiller précisément la manière dont, à l’avenir, le Conseil articulera ce régime avec celui de l’article 7 de la Charte de l’environnement, soumis à une réserve législative explicite [74].

2 – Une consécration d’effet limité relativement à l’accès aux traitements algorithmiques

66La décision n^o 834 QPC ne peut être considérée comme un simple cas de reconnaissance d’un droit dénuée d’effet immédiat. En l’espèce, la réserve de constitutionnalité énoncée au paragraphe n^o 17 a un effet réel, quoique limité, sur l’information des lycéens. Pour établir sa solution de conformité à la Constitution sous réserve, le Conseil constitutionnel a commencé par estimer que le législateur avait bien poursuivi un objectif d’intérêt général (§ 13). À rebours des conclusions du rapporteur public devant le Conseil d’État [75], le juge a ainsi admis l’objectif affirmé par l’article L. 612-2 du Code de l’éducation, soit la protection du secret des délibérations. S’intéressant ensuite aux modalités retenues pour le déroulement de la procédure de préinscription, le Conseil relève que la procédure n’est pas entièrement automatisée (§ 14), puis que certaines informations demeurent accessibles aux candidats et à toute personne en application du droit commun de l’accès aux documents administratifs (§ 15) [76]. Enfin, le Conseil observe que les candidats peuvent être informés des motifs d’un refus d’inscription (§ 16) [77], sans que soit précisé le degré d’information à fournir. La seule concession du Conseil est relative aux tiers et constitue sa réserve d’interprétation : une fois la procédure de présélection achevée, il estime nécessaire que les organismes de formation supérieure publient « le cas échéant sous la forme d’un rapport, les critères en fonction desquels les candidatures ont été examinées et précisant, le cas échéant, dans quelle mesure des traitements algorithmiques ont été utilisés pour procéder à cet examen » (§ 17). Sous cette réserve, la disposition est conforme à la Constitution (§ 18).

67Le Conseil constitutionnel n’a pas réellement pris en compte dans son raisonnement la spécificité de l’outil que sont les traitements algorithmiques. Malgré les plaidoiries en ce sens le 10 mars, le juge constitutionnel ne s’est pas penché sur le degré réel d’automatisation de la procédure de présélection. Il a été ainsi soutenu que, devant la masse des candidatures à traiter par les commissions pédagogiques, celles-ci se trouvaient placées devant une alternative simple : soit se reposer entièrement ou presque sur l’algorithme de pré-classement des candidatures, soit se pencher humainement sur chacune des candidatures mais en renonçant ainsi au bénéfice de l’appui sur des traitements algorithmiques. Le Conseil se refuse à rechercher ce qu’il en est effectivement et se borne à constater qu’une intervention humaine est prévue par le législateur (§ 14). Une telle étude, souhaitable, aurait impliqué d’analyser la nature réelle des traitements algorithmiques : nature réglementaire, d’abord, si l’intervention humaine se réduit à un simple coup de tampon après traitement par l’algorithme ; nature d’instruction ou de circulaire, ensuite, si l’agent public en charge de la procédure peut s’éloigner du classement établi par l’algorithme en se fondant sur des considérations d’intérêt général ; nature de simple document informatif, enfin, si le procédé algorithmique ne lie en rien la commission pédagogique. Règlement, instruction, circulaire, document informatif : ces catégories sont bien connues du droit administratif quant à leur régime de publicité. La discrétion du Conseil constitutionnel en la matière est d’autant plus regrettable que le rattachement de tels documents à la délibération qu’ils éclairent ou orientent était l’un des enjeux principaux du débat [78].

1 – Les chercheurs exclus d’un rôle d’amicus curiae ès qualités

69L’intervention présentée par l’auteur de ces lignes s’appuyait sur l’article 6 alinéa 2 du règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité. Deux fondements étaient soulevés pour justifier d’un intérêt spécial : à titre principal, un domaine de recherche dont relevait l’affaire en cause (le droit constitutionnel de l’accès aux documents administratifs) [80] et à titre subsidiaire, une qualité d’enseignant au contact d’étudiants sélectionnés par la procédure « Parcoursup ». Ce second titre, il faut l’admettre, avait peu de chances d’emporter l’adhésion du juge : une influence indirecte de la disposition contestée sur les conditions de travail de l’intervenant fait bien peu pour la justification d’un intérêt « spécial ». Néanmoins, du fait de la rareté de la jurisprudence du Conseil relativement à « l’intérêt spécial » en matière d’intervention, ce point mérite d’être relevé : il vient s’ajouter à la jurisprudence selon laquelle le simple fait d’avoir à mettre en œuvre les dispositions attaquées ne suffit pas à justifier d’un intérêt spécial [81].

70L’exclusion des auteurs de travaux universitaires, chercheurs et enseignants-chercheurs agissant dans leur domaine de spécialité, prive le Conseil d’interventions tout à la fois compétentes et dénuées d’intérêt propre s’agissant du fond de l’instance. En l’état du règlement sur la procédure relative aux questions prioritaires de constitutionnalité, c’est un refus explicite de toute prétention au rôle d’amicus curiae et ce refus appelle deux remarques [82]. Premièrement, le Conseil répond en bloc, sans s’attacher à la qualité personnelle de l’auteur des observations : il ne dénie pas la qualité de chercheur ni d’enseignant-chercheur à un docteur attaché temporaire d’enseignement et de recherche, avant de se fonder sur cette qualité pour justifier son refus. L’intervention d’un maître de conférences ou d’un professeur des universités patenté aurait donc apparemment subi le même sort, de même que celle d’un chercheur du CNRS. Deuxièmement, le Conseil ne fait pas plus de cas des garanties d’indépendance et de compétence dans leur domaine de ces auteurs d’écrits scientifiques. C’est donc tout l’intérêt d’un apport doctrinal qui est rejeté. Évidemment, ce refus peut se justifier : l’absence d’intérêt financier ou personnel apparent à l’intervention dans une procédure juridictionnelle pourrait dissimuler un intérêt inavouable. Ainsi le risque d’influence de groupes de pression profitant de l’admissibilité des amicus curiae pour se faire entendre est connu [83]. Le choix fait par le Conseil constitutionnel pourrait donc être celui de la transparence des intérêts en cause.

2 – Une surprise procédurale : admission de l’intervention du chercheur jusqu’à l’audience, volte-face et rejet au délibéré

71Le déroulement de la procédure ayant mené à la décision du 3 avril 2020 révèle une surprise de taille : l’intervention de l’auteur a été admise avant une volte-face lors du délibéré. Concrètement, l’auteur de ces lignes a pu présenter des premières observations, accéder à l’ensemble des pièces du dossier, soumettre des secondes observations et être représenté à l’audience du 10 mars [84]. Une étrangeté – le mot est faible – est observable à ce point : en application du règlement intérieur relatif à la question prioritaire de constitutionnalité, seuls sont entendus à l’audience les plaideurs « dont les observations en interventions ont été admises [85] » ; pourtant l’intervention est déclarée non admise au paragraphe 5 de la décision du 3 avril. L’intervention a donc été admise puis non admise, état de fait qui suggère trois hypothèses.

72Pour expliquer la volte-face procédurale du juge, la première hypothèse est celle selon laquelle le Conseil se serait ravisé. Ainsi, il est possible que le Conseil ait envisagé d’admettre l’intérêt spécial des chercheurs lors de l’instruction, avant de se raviser lors du délibéré. Ce cas pourrait résulter d’une différence d’appréciation entre le service chargé de l’instruction des requêtes, favorable à l’intervention, et les membres du Conseil lors du délibéré. Le caractère apparemment nouveau de l’invocation d’un intérêt spécial des chercheurs et la pertinence de cette question confortent cette hypothèse. La deuxième hypothèse est celle d’une fausse admissibilité de l’intervention, décidée en opportunité. Dans ce cas, au prix d’une pirouette procédurale, le juge aurait choisi sciemment de faire comme si l’intervention était admise, afin d’entendre les arguments de l’intervenant, avant de la déclarer non admise. Il s’agirait alors de contrôler le volume des écritures soumises au Conseil tout en choisissant d’accorder une attention spécifique à certaines. La troisième hypothèse, et peut-être la plus regrettable, est celle selon laquelle la recevabilité des interventions serait décidée pour l’essentiel après l’audience. Dans ce cas, les intervenants, même non admis, pourraient peser sur les décisions du Conseil. Cette dernière hypothèse, si elle était avérée, viendrait nourrir tous les reproches relatifs au manque de transparence dans le traitement des interventions devant le Conseil constitutionnel.

73Léo Griffaton-Sonnet

Décision n^o 2019-810 QPC du 25 octobre 2019,Société Air France [Responsabilité du transporteur aérien en cas de débarquement d’un étranger dépourvu des titres nécessaires à l’entrée sur le territoire national]

76Responsabilité pénale en transit

77Afin d’associer les entreprises de transport à la lutte contre l’immigration clandestine, l’article L. 625-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile sanctionne d’une amende de 5 000 euros l’entreprise de transport aérien ou maritime qui débarque sur le territoire français un étranger non ressortissant d’un État de l’Union européenne et démuni du document de voyage ou du visa requis ; l’entreprise ne peut échapper à cette responsabilité que si l’étranger a été admis au titre d’une demande d’asile qui n’était pas manifestement infondée ou s’il a présenté des documents qui ne comportaient pas d’élément d’irrégularité manifeste [86]. Par cette sanction, la loi pénale contraint les entreprises de transport à assurer le contrôle des documents de voyage, semblant même lui confier, sans le dire, des prérogatives de police administrative, et ce alors même que ces documents et visas ont été déjà contrôlés par les autorités policières des États de provenance. C’est donc une lourde tâche qui est ainsi confiée aux entreprises de transport aérien ou maritime, puisqu’elles doivent déceler l’éventuelle irrégularité que n’auraient pas décelée les autorités de contrôle aux frontières.

78Dans sa décision du 25 octobre 2019, le Conseil constitutionnel ne considère pourtant pas que cette responsabilité pénale est excessive. Acceptant de contrôler les dispositions contestées, en retenant qu’elles ne se bornaient pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de la directive du 28 juin 2001 [87], le Conseil commence par considérer que les dispositions contestées n’impliquent que le contrôle des irrégularités manifestes, « celles susceptibles d’apparaître à l’occasion d’un examen normalement attentif de ces documents par un agent du transporteur » (§ 12), pour en conclure que ce simple examen ne traduit pas l’exercice de compétence de police administrative. La violation de l’article 12 de la Déclaration de 1789 est écartée, mais l’on s’interroge tout de même : est-ce la nature du contrôle ou son intensité qui conduit à identifier une prérogative de police administrative ? Selon le Conseil, c’est bien plus l’intensité que la nature qui est déterminante, alors même que l’on aurait pu considérer que, par nature, le contrôle de documents de voyage et de visas relève d’un pouvoir de police administrative. On remarque d’ailleurs que les hautes personnalités de l’Union européenne ont elles-mêmes reconnu ce transfert de compétences, considérant que « les transporteurs endossent aujourd’hui un rôle de contrôleurs ou de police des frontières qu’il est impossible de nier et qui soulève aujourd’hui encore des questions de principe [88] ».

79Plus encore, et toujours sur l’intensité, s’il ne s’agit que de contrôler les irrégularités manifestes, notamment la non-ressemblance du passager à sa photographie [89], une dissemblance grossière et manifeste sans besoin de recourir à du matériel spécialisé [90], on peut se demander si ce contrôle est utile, puisqu’une telle irrégularité aurait dû être décelée par les autorités policières compétentes, lorsqu’elles interviennent.

80On voit ici poindre la seconde critique : les entreprises de transport sont seules responsables pénalement lorsque cette irrégularité manifeste n’est pas détectée, par elles comme par les autorités assurant le contrôle aux frontières. Faut‑il pour autant considérer que les entreprises assument la responsabilité pénale d’autrui ? La réponse du Conseil est négative (§ 14), et la décision n’est pas contestable sur ce point. Dès lors qu’une obligation incombe aux entreprises de transport, la méconnaissance de celle-ci peut donner lieu à des sanctions en raison de cette faute personnelle, peu important que des autorités (qu’on devine étrangères) ne soient pas punies également [91]. La véritable difficulté est en réalité l’existence de cette obligation, en ce qu’elle paraît bien traduire un transfert de compétence, même si le Conseil ne le considère pas.

81J.-B. P.

1 – Les investigations

2 – Les auditions

3 – Les actions

4 – Les mesures provisoires

5 – Le jugement

1 – L’aménagement et l’exécution des peines

2 – Le cumul des sanctions

3 – La réhabilitation