A – L’assimilation du dispositif

7En France, l’intérêt suscité par l’obligation d’étude d’impact des projets de loi au sein de certaines organisations internationales, du Conseil d’État et de l’administration centrale [19] a longtemps contrasté avec la retenue suscitée par la réforme chez certains responsables politiques et certains membres de la doctrine. Au lendemain de l’entrée en vigueur de la réforme, le professeur Mbongo voyait ainsi dans ces études un « mirage légistique », tandis que le professeur Blachèr prédisait que le « perfectionnement “technique” des études d’impact ne changera[it] pas les réticences des parlementaires à prendre ces instruments […] comme référence à l’appui de leurs argumentations » [20].

8Au sein des assemblées, deux éléments apparaissaient particulièrement de nature à contrarier la réception de la réforme : l’origine gouvernementale de l’étude d’impact et sa logique intrinsèque. Sur ce dernier point, selon le guide de légistique rédigé par le Secrétariat général du Gouvernement et le Conseil d’État, l’étude d’impact ne saurait se comprendre « comme une appréciation technocratique de l’opportunité d’une réforme qui viendrait se substituer à la décision politique [21] ». En dépit de cette indication, la distribution systématique de ce document aux assemblées a été perçue par certains parlementaires, spécialement au Sénat, comme une source d’affaiblissement des chambres. Lors de l’examen du projet de réforme le rapporteur de la commission des lois de cette assemblée, quoique favorable, sur le principe, aux études d’impact, prévenait le Gouvernement que ces documents n’auraient plus de raison d’être s’ils signifiaient que « certains grands corps ont la vérité et que le Parlement n’a plus qu’à se soumettre [22] ». Le sénateur Jean-Pierre Sueur, quant à lui, soulignait que l’appréciation de « l’impact d’une mesure [était] justement l’objet du débat politique [23] ». En définitive, la démarche d’étude d’impact a pu être perçue comme une atteinte à la mission traditionnelle du Parlement qui consiste, précisément, à opérer une « pesée d’intérêts censée prendre en compte de manière globale la plupart des courants sociétaux représentatifs [24] ».

9 Dans la majorité des cas, cependant, la crainte d’une confiscation du débat politique par l’étude d’impact s’est rapidement dissipée, les représentants du peuple intégrant l’idée selon laquelle le document n’avait pas vocation à énoncer une vérité scientifique objective à laquelle il faudrait se soumettre sous peine de « mal légiférer ». En s’appuyant sur la distinction établie par Weber, l’étude d’impact ne constitue ni la voix du « savant », ni celle du « politique » [25]. Elle se borne à formaliser la rencontre entre le choix politique et l’expertise, en s’efforçant de rendre compte de la façon dont le Gouvernement a utilisé les informations dont il dispose pour arbitrer entre différentes options politiques envisageables. Dans cette perspective, l’attribution de la rédaction de cette étude à un organisme extérieur au Gouvernement, souvent proposée [26] et même occasionnellement pratiquée [27], témoigne d’une mauvaise compréhension de la logique qui sous-tend l’étude d’impact.

10 Lors de son examen au Parlement, le projet de loi organique instituant l’obligation d’étude d’impact a également suscité la réticence de certains parlementaires en raison de l’origine gouvernementale du document. L’attribution de la responsabilité de l’étude d’impact au ministre principalement porteur du projet de loi [28] faisait courir le risque, en effet, de l’introduction dans le document d’informations exclusivement favorables au projet de loi qui seraient utilisées par le Gouvernement comme « argument massue » dans les débats [29]. En pratique, cependant, les membres du Parlement se sont progressivement saisis des documents, tout en refusant de prendre « pour argent comptant » les indications fournies. Ainsi, par exemple, le président de la commission des lois de l’Assemblée nationale de l’époque, membre de la majorité, a exprimé publiquement ses doutes concernant la crédibilité de l’étude d’impact du projet de loi relatif à la garde à vue, déposé le 15 octobre 2010 à l’Assemblée nationale, dont il ressortait que « l’impact de la réforme serait nul en termes de ressources humaines sur les services d’enquête et les services judiciaires [30] ». Un parlementaire de l’opposition a pu relever, quant à lui, que « tout orientées soient-elles, les études d’impact étaient une mine d’informations. Elles offrent en creux des arguments pour contester ceux des gouvernements [31] ». En définitive, les représentants du peuple ont rapidement compris que, à condition de conserver une distance critique à l’égard des informations fournies, l’étude d’impact était susceptible de limiter le caractère occulte des réflexions ayant précédé le dépôt du texte devant les chambres.

11La levée progressive de certaines craintes suscitées par la réforme s’est conjuguée avec une utilisation croissante de l’étude d’impact dans le processus législatif.

B – L’application du dispositif

12La mesure des incidences produites par l’obligation d’étude d’impact des projets de loi doit s’opérer à la lumière de la situation antérieure à 2009, lorsque la démarche était uniquement préconisée dans des circulaires du Premier ministre. Sous le régime de la circulaire du 21 novembre 1995, les représentants du peuple reconnaissaient que cette démarche partait d’une bonne intention tout en déplorant que, en raison de leur indigence, les documents transmis ne servent « nullement au travail parlementaire [32] ». Le Conseil d’État déplorait, quant à lui, que les études soient systématiquement rédigées après les arbitrages interministériels, autrement dit lorsque la décision était déjà prise [33]. À la veille de l’entrée en vigueur de l’obligation d’étude d’impact, des initiatives politiques de premier plan, comme le projet de loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, déposé le 27 juin 2007 sur le bureau de l’Assemblée nationale, étaient encore discutées sans être accompagnées d’éléments d’information substantiels [34].

13À la différence des circulaires primo-ministérielles relatives à l’étude d’impact, la loi organique du 15 avril 2009 prise pour application des alinéas 3 et 4 de l’article 39 a effectivement influé le processus législatif.

14Au stade de la préparation du projet de loi, les exigences de méthode inscrites dans la loi organique font aujourd’hui office de vade-mecum des réflexions à conduire. À l’instar de toute entreprise de systématisation des opérations préalables à la prise d’une décision, ces exigences constituent « une garantie contre l’oubli de certains éléments importants du problème envisagé [35] ». L’obligation d’étude d’impact exerce deux influences notables sur le travail gouvernemental. D’une part, elle améliore la concertation interministérielle dans la mesure où le ministre principalement porteur du projet de loi, responsable de l’étude d’impact, est nécessairement conduit à prendre l’attache des autres ministères concernés afin de compléter le document [36]. D’autre part, l’étude d’impact constitue, pour le cabinet du Premier ministre, un moyen d’information lui permettant d’arbitrer les désaccords entre ministères en meilleure connaissance de cause [37]. Sans avoir été nécessairement conçue dans cette optique, la loi organique du 15 avril 2009 apporte donc un concours à l’exercice, par le Premier ministre, de ses fonctions de chef du Gouvernement prévues à l’article 21 de la Constitution. Par ailleurs, dans le cadre de sa consultation sur le projet de loi (article 39 alinéa 1), le Conseil d’État apprécie la conformité de l’étude d’impact aux exigences fixées dans la loi organique du 15 avril 2009. Dans le cadre de son avis désormais rendu public, en cas d’insuffisance du document il invite le Gouvernement à le compléter avant sa présentation au Parlement [38]. En cas d’absence ou de carence grave de l’étude d’impact, le Conseil se réserve le droit d’ajourner l’examen du texte [39].

15 L’obligation d’étude d’impact a influé également sur le travail parlementaire. D’une part, elle enrichit les moyens d’information à la disposition des assemblées lorsqu’elles exercent leur fonction législative. En dépit de leur qualité variable, les études d’impact occupent incontestablement une place croissante dans les rapports de commission et dans les débats. Selon les cas, elles constituent l’objet même de la discussion [40] ou servent de support à des discussions de fond sur le projet de loi. Dans cette dernière hypothèse, tout en nourrissant les confrontations partisanes entre majorité et opposition, les études d’impact enrichissent le contenu des délibérations et favorisent la diffusion d’une éthique de la discussion dans laquelle, selon Habermas, les arguments doivent être justifiés de manière sincère, rationnelle et logique [41]. L’examen du projet de loi de finances pour 2018 apparaît comme une illustration significative de cette tendance. Le 18 octobre 2017, le rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale a ainsi demandé des précisions sur l’évaluation des incidences de certaines dispositions du texte sur les contribuables les plus aisés [42]. Au regard de l’article 8 alinéas 8 de la loi organique, imposant d’exposer avec précision les « coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie […] de personnes […] intéressées », cette demande apparaissait fondée. Tout en veillant à préserver l’anonymat des personnes concernées, le ministre de l’Économie et le Premier ministre ont communiqué les informations demandées.

16D’autre part, les indications fournies par l’étude d’impact apportent au Parlement un soutien à l’exercice de ses fonctions de contrôle et d’évaluation, et ce, à deux stades du processus législatif. En amont de ce processus, la distribution du document permet aux assemblées d’apprécier la rigueur du travail gouvernemental. Si l’insuffisance de l’étude d’impact n’est quasiment jamais sanctionnée dans le cadre de l’alinéa 3 de l’article 39 de la Constitution [43], certains parlementaires n’hésitent pas à s’exprimer sur la qualité de l’étude d’impact par d’autres biais. À l’Assemblée nationale, en application de l’article 86 alinéa 7 du règlement, des députés de l’opposition ont exprimé leur point de vue sur certaines études d’impact dans un avis intégré au rapport de commission [44]. En outre, de façon plus informelle, certains parlementaires demandent au ministère principalement porteur du projet de loi des compléments à l’étude d’impact. Dans ce sens, en réponse à un courrier du président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, le ministère de la Justice a complété l’étude d’impact du projet de loi organique prorogeant le mandat des membres du Conseil supérieur de la magistrature en y intégrant une évaluation du coût respectif de chacune des options envisagées [45]. En aval du processus législatif, l’analyse du travail parlementaire met en lumière une dynamique en faveur d’une sollicitation croissante des données contenues dans l’étude d’impact à des fins de contrôle de l’application de la loi par le Gouvernement et d’évaluation de ses effets. L’étude d’impact du projet de loi relative à la lutte contre la piraterie et à l’exercice des pouvoirs de police de l’État, par exemple, a fourni un référentiel permettant de comparer les intentions du Gouvernement « avec les moyens déployés et les premiers résultats constatés sur le terrain » dans le cadre d’un rapport sénatorial [46].

17Longtemps mal comprise et sous-exploitée, la démarche d’étude d’impact des projets de loi a donc fait l’objet d’une appropriation croissante par les responsables politiques et le Conseil d’État. Pour autant, les réussites à mettre au crédit de la réforme ne sauraient occulter que, à ce jour, les objectifs qui avaient présidé à l’adoption de la réforme sont loin d’avoir été pleinement remplis.

A – Renforcer le contrôle du respect du dispositif

19Le bilan très critique souvent avancé à l’encontre de la qualité des études d’impact mériterait d’être nuancé. L’analyse des études d’impact présentées depuis l’entrée en vigueur de la réforme met en lumière, en effet, une dynamique en faveur d’un perfectionnement graduel de leur contenu. Pour autant, les études d’impact strictement conformes aux exigences fixées dans la loi organique du 15 avril 2009 sont encore rares. À la différence du Conseil d’État, qui exerce un contrôle assez minutieux du document, le Parlement et le Conseil constitutionnel ont un niveau d’exigence assez faible à l’égard de celui-ci.

20Aux termes de l’alinéa 3 de l’article 39 de la Constitution, la Conférence des présidents de la première assemblée saisie d’un projet de loi peut refuser son inscription à l’ordre du jour si elle estime que l’étude d’impact qui l’accompagne ne respecte pas les exigences inscrites dans la loi organique du 15 avril 2009. À ce jour, cependant, cette faculté n’a été mise en œuvre qu’à une seule reprise. Le 26 juin 2014, la Conférence des présidents du Sénat a retiré de l’ordre du jour le projet de loi relatif à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral. Le caractère exceptionnel de l’usage de cette faculté s’explique par la rigueur du délai au cours duquel il est possible d’en faire usage (dix jours) [49], mais aussi par les règles de vote au sein des conférences des présidents. Par le biais d’un système de pondération des voix, elles constituent l’émanation de l’assemblée qu’elles représentent. Les décisions y étant prises à la majorité, en pratique le Gouvernement a l’assurance que ses projets, à condition qu’ils soient déposés devant l’Assemblée nationale, seront inscrits à l’ordre du jour. Une telle situation apparaît regrettable au regard des attentes du constituant et du législateur organique. Le fait majoritaire, caractérisé par « [l]’union du gouvernement et de la majorité dans l’exercice du pouvoir [50] », ne devrait pas empêcher l’expression de désaccords portant sur les conditions d’élaboration d’un projet de loi, et non sur l’opportunité de celui-ci. Afin que l’article 39 alinéa 3 exerce une pression plus significative en faveur d’un perfectionnement des études d’impact, il conviendrait d’attribuer à l’équivalent de soixante députés ou soixante sénateurs la faculté de refuser l’inscription d’un texte à l’ordre du jour. Face à une telle perspective, l’argument du risque d’obstruction du processus législatif par l’opposition semble fragile dans la mesure où le Premier ministre conserve la faculté de saisir le Conseil constitutionnel en cas de désaccord.

21La saisine du Conseil constitutionnel afin de trancher ce désaccord est prévue par l’article 39 alinéa 4 de la Constitution. Dans le cadre de cette voie de recours spécifique, celui-ci est habilité à apprécier la conformité de l’étude d’impact aux exigences fixées par la loi organique du 15 avril 2009. Toutefois, compte tenu de la rareté des cas dans lesquels la Conférence des présidents de la première assemblée saisie d’un projet de loi refuse son inscription à l’ordre du jour, la saisine du Conseil demeure exceptionnelle. En outre, le contrôle exercé est empreint de la plus grande retenue. Saisi à une seule reprise, à la suite de la présentation du projet de loi de délimitation des régions devant le Sénat, il s’est abstenu de relever les insuffisances manifestes de l’étude d’impact [51]. Le contrôle qu’il accepte d’exercer sous certaines conditions dans le cadre de l’article 61 de la Constitution est de nature tout aussi limitée [52]. Le fait que le Conseil constitutionnel intervienne dans un délai restreint et qu’il ne soit pas en mesure d’apprécier lui-même la pertinence de l’ensemble des évaluations ne lui interdit pas de s’assurer, à l’instar du Conseil d’État, que les rubriques de l’étude d’impact imposées par loi organique du 15 avril 2009 sont effectivement renseignées. Seule une évolution de sa jurisprudence, qui procéderait le cas échéant d’une modification de l’article 39 alinéa 3, permettra d’éviter que la discussion parlementaire ne s’engage sur des textes n’ayant pas fait l’objet d’une étude d’impact suffisamment circonstanciée.

22 Quelles que soient les mutations qui pourraient affecter le contrôle de l’étude d’impact, il demeure que le Conseil d’État, les conférences des présidents et le Conseil constitutionnel ne disposent pas des moyens d’expertise suffisants pour apprécier la complétude, la sincérité et l’exactitude des évaluations dans les domaines économiques, financiers ou environnementaux. Sauf à envisager l’audition d’experts par ces autorités, la question de la création d’un organisme indépendant sur le modèle du Nationalen Normenkontrollrate allemand ou du Regulatory Policy Committee au Royaume-Uni pourrait être étudiée [53]. Les avis rendus par cette instance, obligatoires mais non conformes, n’auraient cependant pas vocation à se substituer aux contrôles déjà prévus par la Constitution et la loi organique.

23 L’élévation du niveau des exigences concernant le contenu de l’étude d’impact apparaît comme un préalable indispensable à l’amélioration significative des conditions d’élaboration de la loi. Toutefois, afin de donner toute leur portée aux ambitions du constituant et du législateur organique, le renforcement des contrôles exercés sur le contenu du document pourrait se conjuguer avec une adaptation des règles encadrant l’élaboration de l’étude d’impact.

B – Enrichir le contenu du dispositif

24L’examen de la mise en œuvre de la réforme depuis son entrée en vigueur a mis en lumière plusieurs limites qui remettent en cause, à ce jour, la capacité de la réforme à rénover en profondeur le processus de confection de la loi.

25 D’abord, la pratique a révélé le caractère problématique de certains angles morts dans le champ d’application de l’obligation d’étude d’impact. Le succès rencontré par le recours aux ordonnances, comme en témoignent la réforme du droit du travail adoptée par ce biais le 23 septembre 2017, ou celle relative au fonctionnement de la SNCF et à l’ouverture à la concurrence des transports intérieurs de voyageurs prévue pour 2018, rend nécessaire l’extension de l’obligation à ce type de texte. À ce jour, en effet, la loi organique du 15 avril 2009 ne prévoit qu’un régime d’étude d’impact simplifié pour les projets de loi d’habilitation à agir par ordonnance. La réalisation de modestes « fiches d’impact », prévue pour la majorité des textes réglementaires par la circulaire du 12 octobre 2015, ne saurait suffire à combler le déficit d’évaluation préalable dont souffrent actuellement les ordonnances [54]. Par ailleurs, en raison de l’augmentation de la part des lois votées d’initiative parlementaire depuis la modification de l’article 42 de la Constitution [55], mais aussi de l’attrait qu’elles constituent pour un Gouvernement tenté d’échapper à ses obligations [56], il semble nécessaire de soumettre les propositions de loi inscrites à l’ordre du jour à une exigence d’étude d’impact [57]. Une autre solution consisterait à modifier le règlement de chaque assemblée afin qu’il impose aux rapporteurs de commission d’intégrer systématiquement dans leurs rapports une évaluation des incidences juridiques, économiques, financières, administratives, sociales et environnementales de la proposition. Dans cette hypothèse, les rapporteurs devraient pouvoir bénéficier de l’appui de la Cour des comptes et d’administrations ministérielles mises à leur disposition dans le cadre d’une convention. La question du sort réservé aux amendements mériterait également de susciter toute l’attention du constituant. La faculté reconnue aux assemblées par l’article 15 de la loi organique du 15 avril 2009 de prévoir, dans leur règlement, une démarche d’évaluation préalable des amendements n’a trouvé aucune suite pratique [58]. Face à un tel constat, la proposition de soumettre chaque modification substantielle d’un texte à évaluation apparaît peu réaliste [59]. En revanche, il pourrait être envisagé d’inscrire dans la Constitution une obligation de mise à jour de l’étude d’impact lors de la navette parlementaire en fonction des amendements votés par chaque assemblée.

26 Ensuite, la pratique a révélé l’absence d’articulation systématique entre les études d’impact des projets de loi et les évaluations rétrospectives des effets produits par les textes adoptés. Dans la perspective d’une meilleure appréciation de l’efficacité des lois votées et d’un approfondissement des pouvoirs de contrôle et d’évaluation reconnus au Parlement, deux pistes de réforme pourraient être envisagées. D’une part, l’enrichissement de la loi organique afin qu’elle prévoie la présentation systématique, dans l’étude d’impact, des indicateurs qui devraient être utilisés pour l’évaluation rétrospective de la loi. D’autre part, dans la mesure où les assemblées ne disposent pas des moyens d’évaluer les effets produits par toutes les lois votées [60], il conviendrait d’envisager la soumission du Gouvernement à une obligation d’évaluation rétrospective qui constituerait, en quelque sorte, le pendant de l’obligation d’étude d’impact. Il reviendrait aux parlementaires d’apprécier la pertinence de ces évaluations et de conduire, le cas échéant, leurs propres évaluations pour certains textes. Les résultats obtenus devraient faire l’objet d’un débat qui précéderait, en toute hypothèse, toute modification substantielle de la législation existante.

27 Enfin, le dernier défi à relever dans l’optique d’une rénovation des conditions d’élaboration de la loi réside dans l’introduction de davantage de contradictions dans l’étude d’impact. À l’instar des décisions de justice qui, en France, sont dépourvues d’opinions dissidentes, les études d’impact restent, à ce jour, des documents « dont la logique formelle et matérielle est unilatérale [61] ». En réponse à cette limite, dans le cadre de leurs travaux en commission les sénateurs sollicitent occasionnellement l’avis des personnes auditionnées sur la qualité de ces études [62]. Les députés, quant à eux, ont adopté dans leur règlement plusieurs dispositifs propres à faciliter une approche plus critique de l’étude d’impact. Certains d’entre eux pourraient, à l’avenir, être davantage sollicités. Il en va ainsi, par exemple, de l’article 83 alinéa 2 du règlement offrant aux internautes la possibilité d’exprimer leurs observations sur l’étude d’impact d’un projet de loi en cours d’examen [63]. Par ailleurs, sous la XIV^e législature les députés ont adopté en première lecture une proposition de loi organique prévoyant l’insertion, dans l’étude d’impact, de « l’ensemble des avis recueillis en application d’une disposition constitutionnelle, organique ou législative, lorsque ces avis ont été rendus [64] ». Dans l’hypothèse où cette réforme serait adoptée, l’étude d’impact, jusque-là considérée comme étant la « voix du Gouvernement », deviendrait une plateforme de réflexion collective. Au surplus, il faut souligner que la présentation de cette « empreinte normative [65] » laissée par les organismes entendus permettrait de limiter l’influence occulte exercée par certains groupes d’intérêts. Toutefois, afin que cet afflux massif d’informations apporte une réelle plus-value au travail parlementaire, le Gouvernement devrait être tenu de rendre compte de la façon dont ces avis ont influencé la préparation du projet loi.

28 En définitive, s’il est possible de mettre à l’actif de l’obligation d’étude d’impact un certain nombre de changements graduels dans les conditions d’élaboration de la loi, il demeure que, pour l’essentiel, les effets produits ne sont pas à la hauteur des ambitions qui avaient été initialement affichées par le constituant et le législateur organique. Le processus de réforme des institutions engagé par le président de la République pourrait être l’occasion de perfectionner ce dispositif, en s’appuyant notamment sur les propositions exprimées par les groupes de travail de l’Assemblée nationale et le Groupe de travail du Sénat sur la révision constitutionnelle [66]. C’est à cette condition que l’obligation d’étude d’impact des projets de loi pourra connaître la même destinée que la procédure d’étude d’impact environnemental. Critiquée au lendemain de son adoption pour « son caractère purement formaliste », elle est incontestablement devenue, aujourd’hui, « l’un des outils nécessaires pour assurer un niveau élevé de protection de l’environnement » [67].