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La démocratie administrative dans la théorie du droit public : retour sur la naissance d'un concept

Pages 21 à 37

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  • Daugeron, B.
(2011). La démocratie administrative dans la théorie du droit public : retour sur la naissance d'un concept. Revue française d'administration publique, 137-138(1), 21-37. https://doi.org/10.3917/rfap.137.0021.

  • Daugeron, Bruno.
« La démocratie administrative dans la théorie du droit public : retour sur la naissance d'un concept ». Revue française d'administration publique, 2011/1 n° 137-138, 2011. p.21-37. CAIRN.INFO, droit.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2011-1-page-21?lang=fr.

  • DAUGERON, Bruno,
2011. La démocratie administrative dans la théorie du droit public : retour sur la naissance d'un concept. Revue française d'administration publique, 2011/1 n° 137-138, p.21-37. DOI : 10.3917/rfap.137.0021. URL : https://droit.cairn.info/revue-francaise-d-administration-publique-2011-1-page-21?lang=fr.

https://doi.org/10.3917/rfap.137.0021


Notes

  • [*]
    Centre de théorie et analyse du droit (UMR 7074).
  • [1]
    Denquin (Jean-Marie), « Éléments pour une théorie constitutionnelle », Annales de lafaculté de droit de Strasbourg, Nouvelle série, n8, 2006, p. 101-142 [101].
  • [2]
    « Droit administratif et démocratie », in Régulation économique et démocratie, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2006, p. 13-28 [p. 15-17], mais aussi, du même, « Régulation et droit administratif », in Études en l’honneur de Gérard Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 209-234, et récemment « Nouvelles de la démocratie administrative », Droit administratif, avril 2010, p. 1-2. V. aussi La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, in XIIe Journées d’études juridiques Jean Dabin, coll. Bibliothèque de la faculté de droit de l’université catholique de Louvain, Bruxelles, Bruylant, 1986, passim.
  • [3]
    « L’inadéquation de l’État et de la démocratie se double d’une tension irréductible entre l’État – en tant que forme du pouvoir administratif – et les droits individuels accordés en principe à tous les citoyens par la démocratie en tant que forme du pouvoir politique. L’individu, libéré politiquement depuis 1789, est du point de vue de l’État un administré, soumis et obéissant. Les rapports harmonieux, basés sur la transparence, que sont censés entretenir le citoyen et le pouvoir auquel il consent dans le cadre d’une démocratie se trouvent contrariés par le rapport inégalitaire – de domination opaque – que cultive l’État avec ses administrés [...] On peut en effet proclamer la liberté au plan politique et, dans le même moment, l’administrer, c’est-à-dire le réduire potentiellement à rien », Bigot (Grégoire), L’administration française. Politique, droit et société. 1789-1870, Tome 1, LexisNexis-Litec, 2010, p. 2.
  • [4]
    Pour une démonstration de l’absence de pertinence de l’étymologie du mot en la matière et son indétermination théorique, v. Denquin (Jean-Marie), « Pour en finir avec la crise de la représentation », Jus politicum, n2, Dalloz, coll. Institut Villey, 2010, p. 165-202.
  • [5]
    Avec lequel, dit-on, elle se recouperait largement, v. Meisse (Éric), « La démocratie administrative dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe », in Constandinesco (Vlad), Gautier (Yves), Michel (Valérie) dir., Le traité établissant une Constitution pour l’Europe. Analyses et commentaires, Presses universitaires de Strasbourg, coll. de l’Université Robert Schuman, Centre d’études internationales et européennes, 2005, p. 397 [397-417].
  • [6]
    Ibid.
  • [7]
    Comme le suggère le même auteur, ibid., p. 398. J.-B. Auby fait aussi implicitement écho à cette idée en évoquant la bonne administration comme une « composante intrinsèque de la gouvernance démocratique », v. « Conflits d’intérêts et droit administratif », Droit administratif, décembre 2010, p. 16 [14-19].
  • [8]
    Problématique classique déjà posée à travers la description de l’idéologie de la participation, v. Chevallier (Jacques) et Lochak (Danièle), Science administrative. Théorie générale de l’institution administrative, LGDJ, 1978-1979, I, p. 362-363.
  • [9]
    Pour une illustration de cette idée, v. Sadran (Pierre), « Débat public et délibération démocratique », in La profondeur du droit local. Mélanges en l’honneur de Jean-Claude Douence, Dalloz, 2006, p. 419-427 ; Chevallier (Jacques), « La démocratie délibérative : mythe et réalité », in Politique, communication et technologies. Mélanges en l’honneur de Lucien Sfez, PUF, 2006, p. 86-87 [75-87] ; du même, « Le débat public en question », in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, 2007, p. 489-508 ; Turpin (Dominique), « Démocratie représentative et démocratie participative », in Constitutions et pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, Montchrestien, 2008, p. 565-580 ; Vandendriessche (Xavier), « "Démocratie participative" et légitimité : quelques interrogations », ibid., p. 581-591.
  • [10]
    Selon l’expression de Hostiou (René), « Le principe de participation du public au processus décisionnel en matière d’environnement », in Le droit de l’union européenne en principes. Liber amicorum en l’honneur de Jean Raux, Éditions Apogée, 2006, p. 261-270 [262].
  • [11]
    Quelques idées de Constitution applicables à la ville de Paris en juillet 1789, Versailles, Baudouin, p. 18-19.
  • [12]
    Cf. Daugeron (Bruno), « La "démocratie représentative" : une contradiction ? », dans Droit, politique et littérature. Mélanges en l’honneur du professeur Yves Guchet, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 35-67.
  • [13]
    Selon la formule de Hérault de Séchelles, AP, 10 juin 1793, 1ère série, LXVI, p. 259.
  • [14]
    CS, III, 5.
  • [15]
    V. Denquin (Jean-Marie), « Démocratie et souveraineté nationale chez Esmein », in Pinon (Stéphane) et Prélot (Pierre-Henri) dir., Le droit constitutionnel d’Adhémar Esmein, Actes du colloque « Le droit constitutionnel d’Adhémar Esmein », 26 janvier 2007, Université de Cergy-Pontoise, Montchrestien, 2009, p. 137-149.
  • [16]
    Comme l’écrit récemment Grégoire Bigot, L’administration française..., op. cit., p. 2.
  • [17]
    « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ».
  • [18]
    V. Troper (Michel), « Constitutionnalisme et démocratie », in Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l’exigence des droits de l’homme. Mélanges Raymond Goy, Publications de l’université de Rouen, 1998, p. 143-150.
  • [19]
    Études administratives, I, 3e éd., Paris, 1859, p. 30.
  • [20]
    « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation ».
  • [21]
    On renverra sur ce point aux travaux de Troper (Michel), Droit constitutionnel, 29e éd., LGDJ, 2005, p. 190-197 ; V. aussi Brunet (Pierre), Vouloir pour la nation. Le concept de représentation dans la théorie de l’État, Publications de l’université de Rouen/Bruylant/LGDJ, coll. La pensée juridique, 2004. p. 9-47.
  • [22]
    Selon l’expression de Jean Rivero, « À propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration », in Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, 1965, p. 825 [821-833], nous soulignons. Commentant la pensée de J. Rivero, on en associera pas moins rétrospectivement le suffrage à l’élaboration de la volonté générale tenus désormais pour de stricts équivalents, v. Houillon (Grégory), « Jean Rivero. Démocratie et administration », RFDA, 2009, p. 1057-1065 [1058].
  • [23]
    Dont la liste des causes est rappelée par exemple par F. Luchaire, v° « Article 37 », in Luchaire (François), Conac (Gérard), Prétot (Xavier) dir., La Constitution de la République française. Analyses et commentaires, Économica, 3e éd., 2009, p. 677-721.
  • [24]
    Sur cette question, nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, Daugeron (Bruno), La notion d’élection en droit constitutionnel. Contribution à une théorie juridique de l’élection à partir du droit public français, Dalloz, « Nouvelle bibliothèque des thèses », vol. 103, 2011, passim.
  • [25]
    « La démocratie administrative », in Mélanges offerts à Paul Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 561-575. L’auteur voyait d’ailleurs dans la « remise du pouvoir à des agents représentants les citoyens », la première exigence de la « démocratie classique », la seconde étant la « séparation entre les autorités exerçant le pouvoir », ibid., p. 562. Comme l’attestent aussi certains développements sur l’élection comme modalité de recrutement des fonctionnaires : « L’élection des fonctionnaires apparaît comme le type même du procédé démocratique. Un fonctionnaire élu est choisi par ses administrés. Il ne sera jamais coupé de ceux-ci auquel il devra constamment rendre des comptes, de telle manière que chacun connaîtra dans le détail la façon dont le service est assuré », écrit Piquemal (Michel), Le fonctionnaire. Droits et garanties, Berger-Levrault, coll. L’administration nouvelle, 1973, p. 177.
  • [26]
    « La bureaucratie, écrivait-il, doit son existence et ses compétences prises par des représentants, elle est normalement soumise à l’impulsion extérieure d’organes issus de l’élection ou soumis au contrôle des élus, mais son organisation propre échappe à peu près totalement aux vicissitudes des luttes politiques. Ses agents sont nommés ; presque tous ont reçu, pour l’accomplissement de leurs missions, la stabilité d’une carrière assurée », « Bureaucratie et démocratie », Études et documents du Conseil d’État, 1961, p. 11-30.
  • [27]
    Les principes généraux du droit administratif, II, Giard et Brière, 3e éd., 1925, p. 450-451 ; « Le procédé technique de la nomination en droit public français », RDP, 1927, p. 574-575.
  • [28]
    Comme on retrouvera là encore l’idée au milieu des années soixante-dix, v. Ferrier (Jean-Pierre), « La participation des administrés aux décisions de l’administration », RDP, 1974, p. 663-690.
  • [29]
    Ibid., p. 822.
  • [30]
    « En schématisant à grands traits, la conception classique de l’administration peut se résumer ainsi. Les citoyens élisent leurs représentants chargés de dégager l’intérêt général. C’est à ses représentants – ou à la majorité qu’ils dégagent – qu’il revient de désigner le gouvernement dont chaque membre est, en tant que ministre, le chef hiérarchique, d’un département ministériel d’une administration [...] La subordination totale de l’administration au pouvoir politique garantit son caractère démocratique. En lui obéissant, l’administré ne fait qu’obéir à la volonté des citoyens s’exprimant en corps par l’élection de leur représentants », écrit par ex. Jégouzo (Yves), « Principe et idéologie de la participation », in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, 2007, p. 580 [577-587], nous soulignons.
  • [31]
    Telle qu’avait pu l’exprimer Clermont-Tonnerre pendant la Révolution : « Il n’y a que deux puissances dans l’homme : vouloir et exécuter. Il n’y a, il ne peut y avoir que deux pouvoirs dans une collection d’hommes organisés en corps social : vouloir et exécuter. Or vouloir est le pouvoir législatif ; exécuter est le pouvoir exécutif », A.P., 7 mai 1790, vol. XV, p. 425, et demeurera longtemps dans la doctrine administrative, v. Berthélemy (Henry), « De l’exercice de la souveraineté par l’autorité administrative », RDP 1904, p. 209-227 pour qui « la volonté du législateur est seule souveraine, le juge n’est que l’interprète, l’administrateur n’est que l’exécuteur de cette volonté » (p. 209), et du même « Le fondement de l’autorité politique », RDP 1915, p. 663-682 [676].
  • [32]
    Alors que si la subordination existe, c’est seulement en application du principe représentatif comme le rappelle Bigot (Grégoire), « Bureaucratie (1789-1870) », in Études offertes au professeur René Hostiou, Lexisnexis/Litec, 2008, p. 11-23 [14-15].
  • [33]
    « Les résistances techniques de l’administration au pouvoir politique », in Trotabas (Louis) dir., Politique et technique, Centre de sciences politiques de l’Institut d’études juridiques de Nice, III, PUF, 1958, p. 159 [159-179].
  • [34]
    Selon la définition de Roger Bonnard, Précis de droit administratif, 3e éd., LGDJ, 1940. p. 33.
  • [35]
    On retrouvera l’idée par la suite, v. à nouveau Rivero (Jean), « À propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration », op. cit., p. 827.
  • [36]
    Les principes généraux du droit administratif, II, Giard et Brière, 3e éd., 1925, p. 414 ; « Le procédé technique de la nomination en droit public français », art. cité, p. 575.
  • [37]
    V. en part. Gueniffey (Patrice), Le nombre et la raison. La Révolution française et les élections, EHESS, 1993, p. 156 et sur les attentes du système électif à la Révolution, v. du même, « Le cas de la Révolution française : des élections sans électeurs », in Mayeur (Nona) dir., Les modèles explicatifs du vote, L’Harmattan, 1997, p. 45-64.
  • [38]
    Les principes généraux du droit administratif, op. cit., II, p. 450-451 ; « Le procédé technique de la nomination en droit public français », art. cité, p. 574-575.
  • [39]
    Waline (Marcel), Droit administratif, « Traité », Sirey, 8e éd., p. 785.
  • [40]
    Droit administratif, Précis Dalloz, 1980, p. 509.
  • [41]
    Le droit administratif français, Dalloz, 1968, p. 7-8.
  • [42]
    « Mais après tout le meilleur facteur d’obéissance à une décision prise c’est que cette décision soit bonne. Or la participation démocratique y contribue grandement. Et même si elle ne facilitait pas l’obéissance c’est cette amélioration qu’elle apport qui paraît essentielle. Elle assure le bon exercice du pouvoir en la lui procurant. Premièrement, le rappel des fins, souvent exprimées par les vœux de la population d’usagers, et aussi par le recensement des ressources disponibles de bonne volontés et de richesses, traduit le consentement de la population de contribuables et autres assujettis », L’État et son droit, leur logique et leurs inconséquences, Économica, coll. Politique comparée, 1984, p. 310.
  • [43]
    « À propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration », op. cit., p. 822.
  • [44]
    Ibid., p. 823. Idée déjà développée par le même dans « Le système français de protection des citoyens contre l’arbitraire administratif à l’épreuve des faits », in Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Paris, Sirey, 1963, tome II, p. 813-836 [819].
  • [45]
    Ibid., p. 822.
  • [46]
    Ibid., p. 827.
  • [47]
    V. Brunet (Pierre), « Que reste-t-il de la volonté générale ? Sur les nouvelles fictions du droit constitutionnel français », Pouvoirs, n114, 2005, p. 5-19.
  • [48]
    Pour une critique de cette notion, v. Denquin (Jean-Marie), « Pour en finir avec la crise de la représentation », précité.
  • [49]
    V. par ex. : Oraison (André), « La reconnaissance de la démocratie participative par l’article additionnel 72-1 de la Constitution (Remarques sur les référendums locaux reconnus dans l’ensemble des collectivités territoriales de la République à la suite de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003) », RDP 2004, p. 633-658) ; Guiselin (Emmanuel-Pie), « Le référendum local dans le grand ouest : les limites d’une démocratie participative sous contrôle des élus », in Droit, politique et littérature. Mélanges en l’honneur du professeur Yves Guchet, Bruylant, 2008, p. 83-106 ; Quinty (Danièle), « Référendum local et autres formes de participation », in Le droit administratif. Permanences et convergences. Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume, Dalloz, 2007, p. 863-887.
  • [50]
    Comme le précisent les alinéas 2 de l’article 72-1 (pour la métropole) et 72-4 (pour l’outre-mer) de la Constitution, dans leur rédaction issue de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, et les articles LO 1112-3 s. du code général des collectivités territoriales dans leur rédaction issue de la loi organique du 1er août 2003 relative au référendum d’initiative locale prise en application de l’article 72-1 précité (v. CC, décision n2003-482 DC du 30 juillet 2003, Loi organique relative au référendum local, Rec., p. 414).
  • [51]
    Issue de la loi n2004-809 du 13 août 2004 relatives aux libertés et responsabilités locales codifiée aux articles L. 1112-15 à 1112-22 du code général des collectivités territoriales et du décret n2005-1551 du 6 décembre 2005 relatif à la consultation des électeurs pris pour compléter l’application de la loi.
  • [52]
    Démocratie et participation politique dans les institutions politiques de 1875 à nos jours, Bordas, 1972, not. p. 31-36.
  • [53]
    Dans son important article « Que veut-on dire par "démocratie" ? L’essence, la démocratie et la justice constitutionnelle », Jus politicum, n1, Dalloz, « Institut Villey », 2009, p. 92 [69-92].
  • [54]
    Le droit pour tout citoyen de « participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement » (article VII). Mais l’idée est ancienne. Elle trouvera une illustration singulière dans les domaines de l’urbanisme et de l’environnement v. Prats (Yves), « Réflexions sur la participation des administrés à l’aménagement urbain », AJDA 1973, p. 59-68.
  • [55]
    C’est ainsi que seront accueillies les différentes réformes libérales de la fin des années soixante-dix sur la communication des documents administratifs et la motivation des actes, v. Lemasurier (Jeanne), « Vers une démocratie administrative : du refus d’informer au droit d’être informé », RDP 1980, p. 1239-1269.
  • [56]
    Comme l’écrit Denquin (Jean-Marie), « Que veut-on dire par "démocratie" ?... », art. cité, p. 81 : « Il n’y a pas de plan de la démocratie et, s’il avait existé, il aurait été inapplicable. Elle ne peut être que ce que l’on a voulu et cru faire sous le nom de « démocratie » et que l’on a nommé « démocratie » une fois fait, mais sans qu’il existe un lien nécessaire entre les deux usages du terme, puisque rien ne garantit que le second recouvre des réalités identiques à celles visées par le premier, autrement dit que l’extension du second corresponde à ce qui est à la fois l’intension (signification) et l’intention (projet) du premier. L’une et l’autre sont d’ailleurs difficilement connaissables a posteriori, car irrésistiblement mais aussi arbitrairement recouvertes par le mouvement rétrograde du vrai : il parait naturel de penser que ce que l’on a fait en voulant faire la « démocratie » est « la démocratie ». Pourtant rien ne permet de poser une identité ontique entre ce qui était cherché et ce qui a été trouvé. La copule "est" n’a ici valeur que de définition : elle porte sur l’emploi des mots, non sur la nature des choses. Elle ne constate pas l’identité du visé et de l’accompli, mais se borne à les proclamer identiques ».
  • [57]
    Ibid., p. 80.

1 Nietzsche dit « Les naissances sont rarement belles ». Qu’entendre par là ? Que les notions ne s’imposent que rétrospectivement dans une évidence qui n’a pourtant rien d’originel. Comme l’écrit J.-M. Denquin : « Entre les humbles débuts et la destinée triomphale du phénomène, car si sa destinée n’avait pas été triomphale, on ne s’enquerrait pas de sa naissance – apparaît une discordance qui suscite le malaise. Aussi est-il souhaitable d’embellir l’avènement de l’objet : on l’arrache à toute contingence en le présentant comme le fait de la raison, on prête à ses concepteurs, s’il y en a, l’intention des choses qu’ils ont faites » [1]. La naissance d’un concept est rarement belle parce que rarement perçue. Une des tendances naturelles de l’esprit humain semble nous conduire à ignorer l’origine telle qu’elle fut en lui substituant une version anachroniquement déduite de ses développements. Tout porte à croire que le concept de démocratie administrative fait lui aussi l’objet d’en embellissement. Semblant depuis longtemps présent dans le vocabulaire de la doctrine administrativiste au point de donner le sentiment d’une existence éternelle et permanente ne nécessitant plus d’interrogation puisque faisant corps avec elle, le concept de démocratie administrative profite de l’aura qui entoure celui de démocratie pour s’imposer comme l’évidence qu’il n’est pas, au point que semble avoir été perdu le sens de son étrangeté, et partant de son origine. Au-delà des généralités sur la démocratie qui passent généralement par la référence obligée – mais pas forcément éclairante – à Tocqueville, rares sont les études juridiques à porter un regard interrogatif sur l’association sémantique et théorique des deux termes à l’image de celle de J.-B. Auby au titre évocateur : « Droit administratif et démocratie » [2]. Son statut, paradoxal, est décidément de former comme une sorte d’horizon aussi idéal que problématique : la démocratie administrative est vantée comme un objectif à atteindre dont on sait le chemin compliqué, semblable à ces pays rêvés où l’on n’arrive jamais.

2 Former le vœu d’atteindre ce but est d’ailleurs, en soi, problématique : n’est-ce pas implicitement considérer que l’administration ne serait pas soumise au principe démocratique posé par l’article 1er de la Constitution française de 1958 ? Il pourrait donc exister des entités non démocratiques dans l’appareil d’un État démocratique ? Mais c’est pour un autre motif que l’on en sait l’objectif contradictoire. Si la démocratie est associée au consentement des administrés aux décisions prises à leur égard, alors elle pose problème : l’administration est réputée être la citadelle de la hiérarchie, non de la démocratie ou, plus exactement, de ce que le sens commun perçoit qu’elle est : « l’intervention du peuple ». On sait le dogme bien installé : pas de démocratie possible dans le commandement unilatéral du bras armé de l’État. Si le citoyen agit dans l’ordre politique, l’administré obéit dans l’ordre administratif [3].

3 Mais cette première objection n’a en réalité de sens que si elle n’en laisse pas une autre, aussi fondamentale que généralement ignorée, en suspens : à quoi renvoie le mot « démocratie » ? Que désigne-t-il ? À supposer son sens acquis et confrontable à une réalité objective et préexistante ne relevant pas seulement du langage, est-on seulement certain de la pertinence du recours à ce mot pour désigner des mécanismes concernant l’administration ? Quel rapport peut-il bien exister entre ce que l’on sait associé à un régime politique et une collection de services publics pouvant user à l’occasion pour certains d’entre eux, de prérogatives de puissance publique ? Quid de son sens même au-delà du fallacieux sentiment d’évidence donné par l’étymologie « pouvoir du peuple » ? [4] En quoi a-t-on affaire au peuple ? Car, du point de vue juridique, les administrés ne sont pas le peuple, cet être juridique titulaire de la souveraineté auquel sont imputées les décisions des organes de l’État chargés de parler et d’agir en son nom, et qui, pour cette raison, est dit détenir le pouvoir. Ils ne sont jamais que les destinataires des décisions de l’administration au sens le plus large du terme, voire les simples usagers de services publics. Dès lors, pourquoi et en quoi la notion pourrait-elle ou devrait-elle s’appliquer à eux et à l’administration ?

4 Premier constat, la démocratie administrative semble moins spontanément désigner l’allégeance de l’administration au principe démocratique – à supposer que l’on sache, là encore, exactement ce qu’il désigne et en quoi il consiste – que le fait, pour elle, de se soumettre à la volonté de ses administrés en les associant à l’adoption des décisions administratives qui les regardent (décisions nationales ou locales touchant à tous les domaines de l’action administrative comme l’urbanisme, l’environnement, l’aménagement du territoire...). Cette démarche est censée répondre à l’idée démocratique semble-t-il comprise comme le fait de ne soumettre les administrés qu’aux règles auxquelles ils ont librement consenties. Dès lors, la démocratie, dans l’ordre administratif, ne serait pas autre chose que la transposition de la démocratie dans l’ordre politique.

5 Pourtant, second constat qui relativise l’évidence, l’on fait aussi une tout autre lecture de la démocratie administrative en considérant précisément qu’elle n’opérerait nullement, dans l’ordre administratif, la transposition conceptuelle de la démocratie politique ; qu’elle n’en serait tout au plus que le prolongement nécessaire [5], et se bornerait, plus simplement, à postuler « un rapprochement entre les autorités publiques et les individus par un assujettissement des premières au respect de certaines exigences fondamentales propres aux sociétés démocratiques libérales » [6]. Qu’en déduire ? D’une part, constat loin d’être anodin, qu’il existe une ambiguïté sur le sens donné à la notion par ceux-là mêmes qui l’emploient, tous ne s’accordant pas sur son sens ni même sur son objet (ce qu’est la démocratie administrative si elle est un projet, ou ce à quoi elle s’applique si elle est une procédure) ; qu’elle constitue même pour certains ce que d’autres refusent radicalement d’y voir (la consultation directe des administrés sur le mode référendaire par exemple). D’autre part, que si la démocratie administrative n’a rien à voir avec la démocratie politique, reste à savoir pourquoi utiliser le concept de démocratie et non pas, par exemple, celui de bonne administration [7], pour rendre compte de l’association des administrés aux décisions prises par l’administration si c’est seulement cela que désigne la notion ? Et dès lors quel sens lui donner qui n’étant commun ni avec son étymologie, ni avec la signification qu’elle est réputée avoir au niveau politique, lui permet de garder un lien quelconque avec le langage commun ? Bref, pourquoi employer un mot qui n’a a priori pas grand-chose à voir avec la chose désignée ? Et selon quels processus de pensée a-t-on pu venir à en faire usage ?

6 L’on voit, ce disant, que la question posée par la genèse de la notion de démocratie administrative n’est pas seulement celle de son champ d’intervention voire de ses différentes conceptions, mais plus largement la genèse de l’utilisation du mot démocratie pour désigner un projet et/ou des mécanismes desquels il n’est pas a priori solidaire. Elle consiste à savoir comment l’on a pu en venir à faire usage du mot « démocratie » notamment pour rendre compte de procédures qui n’étaient pas censées relever ni de son champ lexical, ni de son champ conceptuel, le premier eût-il, en ce domaine, une certaine tendance à déterminer le second. Ce n’est donc pas seulement parce que la notion poserait des problèmes de réalisation d’un objectif sur lequel tout le monde s’accorderait désormais que se justifie un retour sur les conditions de sa naissance, mais aussi pour ce qu’elle peut avoir à la fois d’indéterminé et de complexe voire de paradoxal du point de vue de la théorie constitutionnelle et, partant, de la théorie de la démocratie.

7 Pour le comprendre suivons plus précisément la problématique telle qu’elle est fréquemment posée : la démocratie administrative serait une des expressions de la crise de la démocratie représentative autant qu’une manière d’y répondre [8]. Sans refaire toute l’histoire de l’idée représentative, on doit, en revanche, pour mieux saisir la notion qui nous occupe, faire un détour par celui de démocratie représentative, à laquelle la notion serait un contrepoint voire, dit-t-on, un remède [9]. A-t-elle seulement la force tranquille de l’évidence qu’on lui prête volontiers l’élevant au rang de concept récurrent [10] ?

8 En réalité, un commerce même lointain avec les concepts fondamentaux du droit public impose une première objection : l’association des deux notions de démocratie et de représentation à travers la notion de démocratie représentative se heurte à de considérables problèmes théoriques. Du point de vue historique et politique en effet, la démocratie représentative n’a rien du concept tautologique généralement vu en lui car la représentation fut longtemps considérée comme le contraire de la démocratie. Aux origines révolutionnaires de notre droit public, le gouvernement représentatif ne constituait pas une forme de démocratie, mais bien plutôt sa figure opposée. Il n’était pas, pour les hommes du XVIIIe siècle, une variété du gouvernement démocratique mais son exact contraire. Démocratie et gouvernement représentatif s’opposaient ainsi comme deux figures contradictoires et concurrentes du gouvernement des hommes. Les positions d’un Sieyès à la Révolution française en disent long sur l’état d’esprit de l’époque : « Je répète souvent ce principe – proclamait-il à la Constituante – pour rappeler sans cesse que nous voulons une Constitution représentative et non démocratique » [11]. Non seulement la démocratie n’était pas, dans son esprit, un but à atteindre, mais constituait même, comme pour la plupart des constituants, un contre modèle auquel le gouvernement représentatif avait pour but d’échapper. Toute interrogation sur le caractère démocratique du régime représentatif aurait même fait figure de non-sens.

9 À ce stade, une nouvelle objection s’impose : si l’on pose que la représentation est contraire à la démocratie, la démocratie ne saurait, être représentative ; et si démocratie et représentation ne sont pas historiquement des synonymes, alors elles ont toutes les chances d’être une contradiction dans les termes. Autant dire que l’opposition présentée comme traditionnelle entre démocratie directe et démocratie représentative est sujette à caution [12].

10 Qu’en déduire pour le concept de démocratie administrative ? Si l’association des deux termes « démocratie » et « représentative » est une contradiction, alors celle de « démocratie administrative », conçue comme réponse à la crise que cette dernière subirait (et qui n’en est qu’un sous-produit, puisque construit contre elle), en subit les conséquences. Elle se heurte dès lors aux mêmes limites et aux mêmes questions.

11 Mais il y a plus. La notion de démocratie administrative pose aussi la question du rapport théorique entre démocratie et administration et du sens que peut avoir la première à l’intérieur de la seconde : en quoi la participation des personnes concernées à l’adoption des décisions administratives a-t-elle un rapport quelconque avec ce que l’on nomme démocratie ? Le second apport qu’offre l’étude d’une genèse trop souvent écartée est donc également de faire retour sur sa difficile construction au regard des principes fondateurs du droit public français. Le couple que constitue la démocratie et l’administration est improbable, certes pour les raisons évoquées plus haut, mais aussi pour des raisons à la fois plus anciennes, plus profondes et moins immédiatement accessibles. Du point de vue de notre théorie juridique de l’État, en grande partie issue de sa matrice révolutionnaire, la démocratie – prise au sens de souveraineté du peuple et non de gouvernement selon la distinction aussi fondamentale qu’oubliée de Rousseau –, ne saurait exister au niveau de l’administration. La fonction exécutive, et donc administrative, hiérarchisée au regard de la fonction législative exprimant, par représentation, la volonté du peuple, était réduite à la simple exécution des lois. On ne représente pas le peuple dans l’exécution de sa volonté, tranchaient les révolutionnaires [13]. Même pour Rousseau, censé en être le théoricien radical, la démocratie, n’avait pas sa préférence puisque, contrairement à une idée reçue et fermement ancrée, il prônait, pour cette fonction, une aristocratie élective [14]. Surtout, dans une perspective constitutionnaliste, dès lors que triomphait le principe que la souveraineté du peuple s’exerçait par représentation, l’idée de son exercice au stade de l’exécution de sa volonté était impensable, donc, avec elle, celle d’une démocratie administrative, d’autant plus évidemment que, comme nous venons de le voir, a longtemps été rejetée, jusqu’à la Troisième République, l’idée même de démocratie comme forme de gouvernement, pensée qui perdurera dans la doctrine publiciste classique jusqu’à la fin du XIXe siècle, en particulier à travers la figure du légiste radical A. Esmein [15]. Cette dernière ne se pensait pas encore comme une déclinaison du concept de représentation.

12 Ces quelques remarques montrent combien le concept de démocratie administrative pose problème dans sa définition comme dans son histoire et ne peut être envisagé dans toute sa dimension sans le détour offert par l’étude de sa genèse. Le concept, dans le recours au mot démocratie comme dans son opposition aux autres formes de démocratie, est une construction qui a une histoire, la notion ne s’étant pas toujours dressée tout armée dans les esprits comme on pourrait être spontanément porter à le croire, même si elle est aussi moins récente qu’on ne le pense d’ordinaire. Paradoxal produit des concepts contre lesquels elle s’est construite et desquels elle est aussi, en partie, le résultat, son étude montre également que la notion de démocratie administrative accompagne, beaucoup plus radicalement, la mutation de quelques grands concepts de la théorie de l’État (représentation, souveraineté...), et invite, en particulier, à se pencher sur la notion de démocratie et sur le sens de son évolution comme des sur les techniques réputées lui être associées.

13 On l’aura compris, ce sont ces aspects que, en juriste parce que « le droit révèle l’administration » [16], le présent travail s’efforce d’éclairer. Non point en portant un jugement de valeur sur la notion et son projet, à le supposer identifiable en tous ses aspects, mais en tentant de comprendre les conditions théoriques de son apparition et de son enracinement progressif dans le droit administratif comme catégorie de pensée. D’abord en revenant sur sa naissance issue de la transformation progressive des concepts de démocratie et de représentation et leur déclinaison au niveau de l’administration, puis sur les conditions de son enracinement dans le discours de la doctrine administrative française – observatoire précieux en ce qu’il constitue un repère dans l’histoire des notions et de leur évolution – même s’il ne se fera qu’au prix d’une indétermination théorique certaine.

LA NAISSANCE DIFFICILE D’UN CONCEPT CONTRADICTOIRE

14 Il faut d’abord se souvenir qu’à l’origine révolutionnaire de notre droit public marqué par le constitutionnalisme, ce n’est pas la démocratie qui s’impose comme le garant de la liberté politique du peuple sur le ton de l’évidence qu’on lui connaît aujourd’hui, mais le concept de séparation des pouvoirs comme le pose l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme [17], les deux idées ne se confondant pas [18]. Sa liberté ne se joue pas dans l’association qu’il est censé avoir par le suffrage à la prise de décision ni même dans la désignation de ses gouvernants. D’abord parce que le peuple n’est pas, du point de vue juridique, un être réel qui aurait une existence indépendamment de l’expression de sa volonté ; il n’est pas une donnée immanente mais une construction juridique comme l’avait jadis si bien montré Georges Burdeau. Ensuite parce que la liberté réside dans la soumission à la volonté générale dont l’impersonnalité de la loi est garante, non dans l’élection de ses représentants, qui – on a fini par l’oublier – ne sont pas tous élus, à commencer par le roi dans la Constitution de 1791, la représentation n’étant, de toute façon, pas (encore) associée à la démocratie. Pour le dire d’un mot, si l’élection n’est pas la représentation mais le fait de « vouloir pour la nation » selon la formule de Barnave, c’est-à-dire de voter la loi – ce dont le roi tirait son titre de représentant – elle n’est pas non plus la démocratie.

15 La naissance du concept de démocratie administrative n’a donc pu se faire que progressivement et imperceptiblement, de toute évidence en deux temps que nous allons tenter de reconstituer : d’abord par la mutation du concept de démocratie et sa déclinaison au niveau du pouvoir exécutif et de son organe, l’administration ; ensuite par la reconstruction des outils censés la caractériser, essentiellement autour de l’idée du consentement issu du droit de suffrage, matrice de toutes les autres formes de participation.

La démocratie administrative comme révélateur de la mutation du concept de démocratie

16 Il faut, là encore, partir d’une donnée oubliée. Pour les hommes de la Révolution, à supposer qu’elle fût souhaitable, la démocratie ne saurait être entendue que comme principe de souveraineté, en prenant le mot au sens littéral – pouvoir du peuple – non comme forme de gouvernement impliquant que tous les citoyens participent directement à l’élaboration de la volonté générale et aux décisions des gouvernants et de son organe l’administration, son « bras » comme l’appellera Vivien [19]. La volonté du souverain – peuple ou nation – est prise par ses représentants, c’est-à-dire créée, et lui est imputée comme si elle était la sienne. L’idée de démocratie, comme droit de tous les citoyens de concourir à la formation de la loi, se trouve en réalité déjà tout entière contenue dans le principe – on pourrait presque parler de dogme – que la loi est l’expression de la volonté générale de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [20]. L’exécution de la volonté du peuple n’est pas un acte de souveraineté laquelle ne s’exerce de toute façon que par représentation [21]. Si la démocratie est prise au sens du pouvoir du peuple d’exprimer sa propre volonté et de la considérer comme souveraine, alors elle se trouve déjà tout entière dans la volonté générale dont la loi est l’expression. C’était tout le sens de la mise au point de J. Rivero, dans ses réflexions sur la démocratie administrative publiée dans les Mélanges Savatier en 1965 : « Pour les libéraux du XIXe siècle, héritiers de la pensée de 1789, écrivait-il, l’administration n’avait pas de contenu intrinsèque : la notion d’exécution des lois l’enfermait tout entière ; dans la loi, elle trouvait son principe et sa limite ; assurer l’élaboration démocratique de la loi, en faire, par le jeu du suffrage et de la représentation, l’exacte expression de la volonté générale, c’était, ipso facto, étendre à l’action administrative le règne de la démocratie ; car obéir à l’administration, c’est obéir à la loi donc au peuple souverain. Dans cette optique [...] il ne saurait être question d’introduire de la démocratie à l’intérieur même de mécanismes par lesquels s’élabore la décision administrative, puisque celle-ci est, par essence, réalisation de la souveraineté du peuple ; bien plus, l’autorité de l’agent public tire, de cette origine, une majesté de fait, de l’obéissance de l’administré, la seule attitude en accord avec le respect dû à la loi, expression de la volonté nationale » [22]. Si la démocratie consiste à demander son avis au citoyen ou même à l’administré sur la décision qui le concerne, alors la chose est inutile car il est déjà censé l’avoir donné par le simple fait d’être assujetti à la volonté du peuple à laquelle il se soumet au nom de sa propre liberté et de laquelle sont censées découler les prérogatives de l’État : il ne saurait y avoir deux fondements démocratiques au fonctionnement de l’administration.

17 Certes, l’on sait que l’administration étant désormais dotée de compétences propres, ne serait-ce que parce qu’il existe un pouvoir réglementaire autonome constitutionnellement défini depuis 1958, il serait justifié que soient légitimées ses décisions. Mais l’on sait aussi que c’est de la Constitution, expression première de la volonté du peuple, que ce pouvoir tient sa légitimité, même si d’autonome, il n’a plus guère que le nom à présent, tant est strict son encadrement [23]. En outre, ses décisions, dès lors qu’elles sont prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique, sont soumises à la censure d’un juge, le juge administratif qui, comme le juge judiciaire, rend la justice au nom du peuple français, rendant redondante toute autre consultation de ce dernier à supposer que ce dernier ait une existence juridique en dehors de la représentation de sa volonté.

18 Sur le plan théorique, il n’y donc pas de démocratie, mais pas davantage de représentation autonome possible au niveau du pouvoir exécutif et de son instrument, l’administration, quel que soit son mode de désignation dès lors que l’on s’en tient aux conceptions traditionnelles de la démocratie et de la représentation issues de la théorie révolutionnaire de l’État. Dès lors, nul besoin d’une réaffirmation du principe démocratique au stade de son exécution. D’abord parce que cela constituerait une sorte de doublon théorique : il ne saurait exister deux affirmations initiales et successives de la volonté générale ; ensuite parce que cela introduirait même le risque d’une sorte de dualité de volontés dans l’État : comment tolérer deux expressions concurrentes de la volonté du peuple sans menacer l’unité de sa souveraineté ? Autant dire que si la notion de démocratie administrative renvoie à l’idée d’un acquiescement des administrés aux décisions de l’administration, elle pose problème.

19 Seule une double mutation du sens attribué au concept de démocratie et à celui d’exercice de la souveraineté a pu conduire à une telle transformation, et à la naissance de la notion de démocratie administrative. En quoi consiste-t-elle ? Essentiellement dans l’idée que l’action de l’administration appelle une ratification populaire qui se trouverait ailleurs que dans la volonté générale exprimée dans la loi que l’administration a pour charge d’exécuter. Comment se traduit-elle ? Par le passage d’une conception normative de la volonté, donc de la souveraineté, à une conception que l’on pourrait qualifier de suffragiste. L’introduction du suffrage universel à partir de 1848 puis son élargissement progressif à tous les citoyens et à presque toutes les procédures de votation – élection et référendum – va donner le sentiment d’un renouveau du concept de souveraineté tenant essentiellement dans le suffrage, perçu comme une onction populaire absorbant celui de démocratie en course perpétuelle avec son étymologie : pouvoir du peuple. Le peuple, désormais perçu comme un être réel, sera d’abord censé s’exprimer par son suffrage, lequel sera considéré comme une manifestation de volonté. L’exercice de la souveraineté est alors censé rencontrer son essence, selon la distinction de M. Troper. Une action dépourvue de cette ratification populaire sera dès lors soupçonnée de n’être pas démocratique. De là l’association du suffrage universel à l’élection et de l’élection à la démocratie, deux notions pourtant conceptuellement et historiquement distinctes [24]. C’est le sens des postulats posés par Jean Rivero dans les Mélanges Savatier, qui s’il soulignait le caractère originellement problématique du concept de démocratie administrative, ne finissait pas moins par voir dans l’élection des titulaires des différentes fonctions de l’appareil d’État, l’indice du caractère démocratique d’un régime, et partant, de toutes les fonctions de l’État. Et il ne sera pas le seul : « La démocratie administrative peut s’analyser par référence à la démocratie politique et donc se définir comme la remise du pouvoir de décision administrative à des représentants issus du peuple. [...] Le mode de recrutement le plus démocratique consiste en l’élection d’administrateurs », écrira A. Mestre [25], alors que A. Mathiot définira de son côté la bureaucratie comme une organisation administrative structurée indépendante à l’égard du corps électoral qui n’exerce sur elle aucune influence directe [26]. La chose est même ancienne si l’on en juge par la position de la doctrine publiciste dès la IIIe République. Son analyse des différents modes de désignation des fonctionnaires sera révélatrice de la nouvelle manière de penser la démocratie à travers le rapport au suffrage et dont la participation sera l’ultime expression. L’idée s’imposera d’un lien entre élection et ce que Jèze appellera l’idée démocratique [27], indice notable d’une association de la première à la seconde, autant que d’une mutation remarquable de la notion de démocratie tout entière repensée à travers le suffrage et la mécanique qu’il est censé entraîner.

20 Et de l’idée d’une participation par le suffrage des électeurs à celle d’une participation par la consultation des administrés – le « peuple » des administrés –, il n’y a qu’un pas, vite franchi, d’abord parce que le fondement est le même : l’idée que la démocratie se situe dans le fait de recueillir le consentement des citoyens censé pouvoir se trouver ailleurs que dans la volonté générale édictée en forme de loi. Apparemment distincts, les concepts ont en réalité les mêmes soubassements théoriques : l’existence d’une expression para-légale de volonté du peuple qui trouvera son expression ultime dans le fait de regarder l’association des citoyens aux décisions administratives comme une expression de la démocratie, puisque produit du consentement des gouvernés-administrés bientôt réputés devoir ne faire plus qu’un [28].

21 Le pouvoir exécutif et son organe, l’administration, subiront de plein fouet ce courant de l’élargissement de l’idée démocratique entendue comme impliquant le consentement à d’autres fonctions que celles de l’édiction originelle de la volonté de l’État pour le dire avec les mots de Carré de Malberg : pour qu’un organe ou qu’un pouvoir soit considéré comme démocratique, il sera désormais nécessaire de le confronter à l’idée d’une participation du peuple, d’abord exprimée par le suffrage, principal canal, pensera-t-on désormais, de la démocratie, puis, plus largement par tout moyen de consultation ou d’association à l’élaboration de la norme de ceux à qui elle s’impose. Plus le rapport avec le souverain – regardé comme ne faisant qu’un avec le corps électoral puis avec les citoyens et même les administrés – sera étroit, plus le pouvoir ou l’organe sera réputé être « démocratique ». Peu à peu, un organe démocratique ne sera plus celui qui se conforme à la hiérarchie établie par le rapport à la volonté générale – création ou exécution de cette dernière –, mais un organe attestant du consentement des gouvernés, les actes qu’il prend devant tenir compte de l’opinion de ceux à qui il s’adresse pour prétendre le rester. On le considérera d’autant moins démocratique que sa marge de manœuvre se sera accrue vis-à-vis du pouvoir politique par le biais de sa compétence de réglementation, dont l’idée d’un pouvoir réglementaire autonome constituera en quelque sorte l’apothéose, apothéose néanmoins suspecte puisque l’autonomie est censée appeler la démocratie, la première n’ayant pas de légitimité sans la seconde.

22 Associée au suffrage, désormais pensée comme une déclinaison de la représentation comme le soutiendra implicitement J. Rivero [29], la démocratie sera ainsi aussi censée se trouver dans l’exécution de la volonté du peuple et son organe, l’administration. De là l’idée d’un fondement démocratique au fonctionnement de l’administration et la reconstruction rétrospective des bases de l’ordre administratif découlant lui-même d’un ordre constitutionnel électoralisé [30]. Ce n’est plus la soumission à la volonté générale qui atteste du consentement populaire, mais les conditions de désignation de ceux qui l’expriment et la manière dont elle est ratifiée. Ce phénomène de suffragisation voire d’électoralisation de la démocratie ne sera pas sans conséquences sur la manière de confronter la première à la seconde au point de devenir le prélude à l’idée d’une démocratie se situant ailleurs que dans la volonté générale, et donc aussi dans l’association des administrés aux décisions qui leur sont destinées.

Les conséquences sur l’administration de la « suffragisation » de la démocratie

23 Les conséquences de ce glissement de sens, dont l’originalité semble avoir été perdue, seront considérables. Elles irrigueront tous les concepts juridiques liés à l’administration. Sera ainsi contestée l’idée même qu’il existe un pouvoir administratif puisque ne procédant pas de la volonté du peuple réputée être exprimée par le suffrage, le peuple des citoyens-usagers-électeurs, censé avoir son mot à dire dans les décisions d’une administration qui ne se borne plus à exécuter d’autres volontés que les siennes. Une hiérarchie s’installera entre eux : non plus à partir de la référence à l’attribution des compétences constitutionnelles liées à la capacité de vouloir pour la nation entraînant la dichotomie que l’on sait entre volonté et exécution, entre faire la loi et l’appliquer [31], mais entre pouvoir issu du suffrage et pouvoir qui ne l’est pas, justifiant elle-même celle entre « élus » et fonctionnaires et la subordination des seconds aux premiers comme un principe juridique issue de la « théorie démocratique »[32].

24 La bureaucratie, plus tard nommée technocratie, tôt envisagée par J. Rivero, désignera dès lors l’univers suspect du pouvoir administratif et de ses agents, les fonctionnaires, réputés avides de pouvoir mais qui, non élus, ne disposeraient pas d’une légitimité identique à ceux qui en bénéficient, l’élection se voyant érigée en nouveau critère de la légitimité démocratique ainsi que l’atteste la définition du technicien jadis donnée par M. Waline [33] : « La démocratie représentative ne connaît de pouvoir qu’issu de l’élection, et soumis à réélection populaire, ce qui n’est pas le cas du technicien, qui prétend tirer son titre à gouverner les hommes d’une compétence technique et non point d’une approbation populaire ». Ces derniers seront désormais soupçonnés d’imposer leur vue alors qu’ils n’ont aucun titre démocratique pour le faire, vide théorique que sera censé combler la démocratie administrative.

25 Si la démocratie est le suffrage, voire englobe l’idée d’une consultation de ceux à qui s’applique la règle de droit parce que la volonté du peuple se trouve au sein du peuple réel, alors toute action de l’administration doit être appréciée à l’aune de cette volonté. L’analyse des différents modes de désignation des fonctionnaires par la doctrine publiciste française du début du XXe siècle sera révélatrice de la nouvelle manière de penser la démocratie à travers le rapport à ce que l’on nommera la participation, et dont le suffrage sera la première des expressions. Si élection et nomination, en tant que procédés de désignation, ne sont, selon l’analyse convergente de G. Jèze, M. Prélot et R. Bonnard, que des actes-condition, c’est-à-dire consistant « uniquement à attribuer une situation générale et impersonnelle, le plus souvent une situation légale ou réglementaire, sans rien ajouter ni modifier au contenu de cette situation » [34], alors rien ne saurait les distinguer du point de vue de l’exercice des fonctions. Pourtant, la doctrine publiciste, influencée par la lecture politique du suffrage universel, on songe notamment à G. Jèze, aura tendance à lier implicitement élection, suffrage universel et démocratie, l’ensemble semblant désormais former un tout solidaire, ou, tout au moins, solidarisé par la pratique [35]. Alors que les deux auraient dû être distingués, la première n’impliquant pas la seconde, il supposait que toute élection ne pouvait être faite que par ce type de suffrage. De là l’idée d’indépendance qu’il liait par principe au suffrage universel. Les qualités de la désignation élective des agents publics qu’il évoquait – en particulier l’idée de « contact » du fonctionnaire avec ce qu’il appelait l’opinion publique [36] – n’étaient en effet pas ceux que les révolutionnaires auraient pu prêter à l’élection, et relevaient davantage de la pratique parlementaire que de la conception barnavienne du vote [37]. L’idée s’imposera d’un lien entre élection et ce que Jèze appellera l’idée démocratique [38], indice notable d’une association de la première à la seconde, autant que d’une mutation remarquable de la notion de démocratie tout entière repensée à travers le suffrage et la mécanique qu’elle est censée entraîner. De là, sans doute, l’opposition entre élection et nomination, et l’impossibilité spontanée de lier la notion de fonctionnaire à la première et la notion de politique à la seconde autrement que comme une dérive (les nominations dites politisées). « Les fonctions de nature politique sont électives », tranchera-t-on désormais [39], alors que la nomination sera, au contraire, regardée comme l’indice du caractère administratif d’une autorité.

26 C’est d’ailleurs sous cet angle para-normatif que s’ancrera la notion dans la doctrine administrative française, largement responsable d’une implantation qui, loin de lever son indétermination théorique, ne fera que la renforcer à mesure que l’objet qu’elle désigne s’élargira et que le mot pour le faire se diluera.

L’ANCRAGE DOCTRINAL D’UNE SIGNIFICATION INCERTAINE

27 Parce que les conditions de son apparition n’étaient pas réunies, mais d’abord parce que, plus radicalement, ils n’auraient pas même été en mesure de la concevoir, l’expression démocratie administrative était absente des manuels et traité des grandes figures du droit administratif depuis la monarchie de juillet jusqu’au XXe siècle : ni Dufour, ni Ducrocq, ni Batbie, ni Vivien, ni Aucoc, ni Laferrière, bien sûr, mais pas davantage Jèze, Berthélémy, Hauriou, Duguit, ou même R. Bonnard, A. de Laubadère, L. Rolland ou M. Waline, ne l’utilisent. Pourtant, alors qu’elle ne figure dans aucun des index de leurs ouvrages, elle va progressivement faire son apparition comme concept cardinal de la matière rétrospectivement regardé comme une sorte d’idéal à atteindre révélant toutes les virtualités des mutations théoriques de la notion de démocratie tout en restant aussi prisonnière de son indétermination conceptuelle.

Une notion tardive

28 Bien qu’il ne la fera jamais figurer dans l’index de son Précis de droit administratif, c’est bien semble-t-il à J. Rivero que l’on doit les premières occurrences explicites du concept de démocratie administrative. Plus exactement, le mot, produit des glissements de sens que l’on a vu, va être mis sur une chose, censée correspondre au nouveau sens donné à une certaine pratique administrative en laquelle on veut voir se dessiner le concept de démocratie, désormais valorisé et sorti de sa sphère péjorative dans laquelle il fut longtemps enfermé. La démocratie politique censée désigner la participation au pouvoir va bientôt cesser de se voir opposée à la seule démocratie sociale, notion ayant entre-temps fait son apparition, pour trouver un nouveau vis-à-vis à l’intérieur des fonctions de l’État : la démocratie « administrative ». On désignera par ce vocable toutes les procédures censées recueillir ou attester, dans l’action de l’administration, du consentement des administrés que J. Rivero qualifiera à partir de la neuvième édition de son précis d’inspiration démocratique [40], parce que considérées comme des déclinaisons des manifestations de volonté exprimées par le suffrage. Tenant pour explicites les mutations théoriques du concept de démocratie, il y associera désormais les réformes de l’administration tendant à plus de transparence de l’action et de participation des administrés. L’idée que l’association des administrés aux décisions qui les concernent pouvait être rangée sous la bannière de la démocratie trouvera là sa consécration doctrinale, bientôt confirmée par d’autres voix comme celle de F.-P. Bénoit, dans son manuel paru en 1968 [41]. Changement du sens des concepts sous l’apparente continuité des mots, la démocratie administrative sera le produit d’une reconstruction de la notion autour d’autres objets appliqués à d’autres sujets.

29 La position de la doctrine administrativiste sur cette nouvelle déclinaison de la démocratie ne cessera dès lors de témoigner de la mutation du concept de démocratie : son association paradoxale à une forme représentative à travers le suffrage le réduisant à une importation-transposition de ses techniques (élection, participation...) censées rendre compte de la volonté des gouvernés-administrés à l’administration, conduira à vouloir en assurer une sorte de déclinaison, mais adaptée à l’administration et où percerait le consentement des destinataires des normes sans avoir les inconvénients du suffrage électoral tout en en étant censé procurer les mêmes bénéfices : la légitimation de la règle par l’accord du destinataire comme le suggérera R.-E. Charlier [42].

30 De fait, l’assimilation de la participation démocratique au suffrage – en particulier l’élection – repose d’abord sur le fait de voir en lui le principe démocratique même dont il convient de s’inspirer – puisqu’il est la démocratie – mais aussi de se méfier puisqu’il est difficile de l’appliquer voire inopportun de l’importer au sein de l’Administration. Cette dernière sera dès lors contrainte de recourir à des palliatifs censés se rapprocher – sans jamais l’atteindre – d’un idéal de participation, celui de « l’adéquation maximum des gouvernants et des gouvernés » [43], lorsque, écrira J. Rivero, l’intéressé lui-même [entendre le destinataire de la décision] est appelé à partager avec elle le pouvoir de décision [44]. Si l’essence de l’aspiration démocratique est l’adéquation maximum des gouvernants aux gouvernés [45] qui ne peut être obtenue par le suffrage, alors, l’explication et la participation seront des formes mineures bien que partageant une même essence de ce que le même J. Rivero qualifiait de procédures d’inspiration démocratique [46]. Et la démocratie étant rattachée à l’idée de « participation » sous toutes ses formes perçue comme déclinaison du suffrage, l’administration sera désormais soupçonnée de n’être pas suffisamment démocratique, autrement dit pas suffisamment soucieuse de recueillir le consentement ou dira-t-on l’adhésion d’administrés réputés devoir le donner pour ne pas le demeurer et devenir des citoyens.

31 De fait, la réduction du fait démocratique au suffrage universel au détriment de son lien à la volonté générale normative, en même temps que la perception des limites de la transposition pure et simple des techniques réputées être celles de la démocratie dite politique à l’administration – à commencer par l’élection des fonctionnaires – laissera entendre qu’il existe d’autres champs possibles d’application de la notion. Non directement liées au suffrage, elles seront censées attester que la décision n’est pas prise au mépris de la volonté de l’administré, déclinaison de l’idée que la démocratie se situe dans un consentement extérieur à la norme. Exit les références à la volonté générale dont, décidément, comme l’a montré P. Brunet, il ne reste plus grand-chose sous sa forme classique [47]. Par un nouveau retournement saisissant du sens des notions, le suffrage, devenu le mode classique de la participation politique dite démocratique, va produire des déclinaisons mineures réputées en combler les lacunes engendrant désaffection et méfiance censées déboucher sur une crise de la représentation [48]. Différentes, elles n’en répondront pas moins à la même idée que le commandement n’est légitime que s’il est approuvé par ses destinataires. De là la tendance à valoriser les procédures qui, sans être électives, sont censées attester de la participation des administrés aux décisions qui les concernent, puisque considérées comme répondant à l’idée démocratique, ou, plus exactement, à l’idée que l’on se fait de la démocratie, autrement dit à la chose que l’on croit voir derrière le mot. On songe en particulier aux procédures de consultation des électeurs au plan local censées renforcer une démocratie locale complétant elle-même un principe représentatif réputé être démocratique, et parfois qualifiées de démocratie participative [49]. Cela peut prendre la forme de la participation des électeurs aux décisions locales, soit par le référendum local pris par les seuls électeurs [50], ou les populations locales, soit par la consultation des électeurs [51], qui sera, en toute hypothèse – c’est-à-dire décisoire dans le premier cas et non décisoire dans le second – imputé aux seules collectivités qui posent la question et non aux administrés des collectivités territoriales concernées comme si elles formaient un petit peuple local.

32 Là, sans doute, se dévoile le processus de pensée aboutissant à voir dans l’association des administrés à la prise de décisions publiques une expression de démocratie : une démocratie se situant dans le suffrage lui-même élargi à toutes les formes de participation, notion que relaiera un René Capitant sur le plan constitutionnel [52], permettant, par divers procédés, d’attester d’une prise en compte de la volonté des gouvernés dans les décisions qui s’imposent à eux, puis de proche en proche, de celle des administrés, la catégorie démocratie se trouvant implicitement élargie à tout un groupe de procédés censés en être la déclinaison et pouvant désormais revendiquer la valeur positive d’un mot fétichisé. C’est à ce principe qu’il conviendra de confronter toute décision de l’administration, réputée n’être pas spontanément soucieuse du consentement des destinataires de ses décisions, dans le but que les administrés passifs deviennent des citoyens actifs.

33 De là sans doute le perpétuel sens problématique de la notion et le sentiment d’inachevé que peut donner sa réalisation et la difficulté à dépasser une contradiction qui ne parvient pourtant jamais vraiment à être surmontée, prisonnière qu’elle est de l’indétermination du concept de démocratie.

Une notion demeurant incertaine

34 Un constat s’impose : on voit que les questions soulevées par la notion de démocratie administrative sont d’abord celles posées par la notion de démocratie et sa transposition à l’administration, produit de mutations aussi profondes que difficilement perceptibles car acquises progressivement.

35 Mais reste à savoir en quoi ces questions ont un rapport avec la démocratie et surtout ce qu’il faut entendre par là. Le discours sur la démocratie administrative est révélateur en ce qu’il postule d’abord la clarté du concept de démocratie, son absence de mystère, chacun étant spontanément, presque instinctivement, renvoyé à une évidence ontologique réputée être sans énigme et donc s’imposer sans débat. Une définition est présupposée, sans besoin d’y revenir autrement que pour en présenter les différentes illustrations et les limites. La démocratie, qui comme le dit J.-M. Denquin, passe pour avoir un sens [53], est spontanément associée par son étymologie, et par le langage courant, à une sorte de pouvoir qu’aurait « le peuple », avec toute la force suggestive que comporte le mot, de prendre des décisions et surtout au droit qu’il aurait d’être consulté, sollicité et une fois les choses faites, entendu. Là, sans doute, se trouve la genèse de l’idée que le fondement démocratique à l’action de l’administration puisse se situer dans une infinité de procédures censées associer l’administré qui cesserait, par l’expression supposée de sa volonté, d’être tel pour devenir un citoyen, autrement dit un individu qui jouit effectivement de ses droits politiques en cessant de subir les ukases de l’administration pour n’obéir qu’à sa propre volonté.

36 Outre la difficulté de la notion de volonté du peuple sur le plan juridique, on doit constater que le fait démocratique censé exister tantôt par le suffrage (élection, notamment des fonctionnaires, référendum) tantôt par la participation (consultation du public, des électeurs, ou association des administrés... on songe au principe de consultation inscrit dans la Charte de l’environnement [54]), tantôt par le contrôle (censure de l’action de l’administration), voire par la modification de ses pratiques (motivation des décisions, accès aux documents administratifs, simplification des procédures, transparence [55]...) est désormais tributaire de son éclatement rhétorique et, d’une certaine manière, prisonnier de lui. Car voir la démocratie dans une telle variété de procédures, qui pour certaines relèvent davantage du libéralisme que de la démocratie, prouve peut-être moins la pluralité ou la richesse des sens du concept que son indétermination théorique. Non qu’il y ait une essence de la démocratie, permanente et intemporelle, soigneusement repliée sur elle-même pour les siècles des siècles, mais que, en revanche, l’usage du mot reste soumis à une norme. Quelle est, sinon, la différence, s’il en existe une, entre la démocratie et la démocratisation ? Peut-on démocratiser une démocratie ? En quoi cela peut-il consister sans reconduire sans cesse la notion même à un horizon d’autant plus idéal et idéalisé qu’il est indéterminé ? À quoi peut renvoyer l’évocation de procédures qui seraient « plus démocratiques » en elles-mêmes ? Telle est, nous semble-t-il, la question centrale bien qu’implicite posée par la notion de démocratie administrative : celle du plaquage de la notion de démocratie, considérée comme signifiante par nature, sur des mécanismes nombreux et divers, élément majeur du recours massif à un concept dont la réalité extra-linguistique n’est que très rarement déterminée avec précision au point d’inviter sans cesse à établir une comparaison sans point de comparaison.

37 Les phénomènes désignés par la notion de démocratie administrative existent donc bel et bien mais leur point commun n’est-il pas finalement de n’avoir de rapport avec la démocratie qu’à travers le langage ? Qu’en déduire ? Que c’est bien le mot démocratie et ses usages qui posent problème, ou plus exactement le plaquage d’un mot sur une chose qui n’avait pas spécialement de raison d’être désignée par lui pour rendre compte de l’association des administrés aux décisions prises par l’administration les concernant (il aurait pu l’être par exemple par celui de bonne administration si sollicité par ailleurs) à supposer que l’on borne la notion à ce projet, si ce n’est du fait de l’attractivité du mot devenu mélioratif. Pour la justification qu’il peut constituer pour l’Administration de certains de ses comportements on s’en doute : il est bon de proclamer son attachement à la démocratie même si l’on ne sait guère ce que l’on entend par là, le sens du mot ayant ici moins d’importance que son usage. Mais aussi et surtout du fait des glissements de sens dont il a été l’objet, l’usage courant du mot rétroagissant sur son usage savant, et n’ayant finalement guère de dimension stratégique. Tout porte même à croire que cette dérive essentialiste – telle ou telle procédure est de la démocratie administrative – plus même perçue comme devant être questionnée – en quoi le lien avec la démocratie existe ? –, n’a été possible qu’en raison de ces glissements de sens successifs et progressifs, de l’élargissement de son usage ayant démultiplié les occurrences du concept de « pouvoir du peuple » pour y inclure des rapports et des méthodes que récusait la théorie du droit public et dont on peine encore aujourd’hui à justifier de leur présence sous cette bannière si ce n’est pour légitimer une action bien souvent décriée mais que la subsomption sous la bannière de la démocratie est censée raccrocher au monde du Bien.

38 Le coût d’une telle dérive est néanmoins élevé : l’indétermination théorique de la notion entraîne sa faible densité juridique. Car tout en ayant évolué, la signification du mot démocratie ne s’est pas précisée pour autant : son champ d’application n’a justement fait que s’élargir au détriment de sa précision. De là son application à l’administration le rendant aussi flou pour elle qu’il ne l’est pour la politique une fois perçues puis dépassées les fausses familiarités provenant de l’étymologie. La dilution de ses usages produiront son indétermination théorique avec pour conséquence, très concrète elle, de condamner sa déclinaison administrative à ne jamais parvenir à atteindre un idéal aussi merveilleux que difficilement accessible puisque jamais réellement défini ou même pensé, ni pour lui-même ni pour l’objet auquel il est censé s’appliquer. Et pour cause puisque pas davantage qu’il n’y a eu de « plan de la démocratie » [56] auquel il serait possible de se reporter pour confronter un comportement à une norme, il n’y a eu de plan de la démocratie administrative qui se révèle pour ce qu’elle est : une idée platonicienne rétrospectivement conçue [57].

39 La pluralité des procédés auxquels est associée la démocratie dite « administrative » pose ainsi le double problème de leur articulation à un concept souvent lui-même indéterminé et de l’élargissement toujours plus grand de ses contours rendant son appréhension d’autant plus difficile que tout le monde ne parle pas de la même chose. Dès lors une question se pose : l’ambition de la construction d’une démocratie administrative, dont la légitimité ne saurait par ailleurs être mise en doute dans sa finalité la plus communément affichée, ne doit-elle pas d’abord passer par un interrogation sur le concept de démocratie et de ses usages ? La possibilité de lui donner un sens clair et donc un avenir semble être à ce prix.


Mots-clés éditeurs : administrés, décision administrative, Démocratie, participation, représentation

Date de mise en ligne : 08/08/2011

https://doi.org/10.3917/rfap.137.0021