Notes

• [1]
  G. Rousset : L’influence du droit de la consommation sur le droit de la santé (Et. Hosp. ed. 2009, pré face S. Porchy-Simon). Mme le Professeur F. Demichel dirige une recherche collective sur la relation thérapeutique…
• [2]
  Qu’elle ne le soit pas trop ! (v. La vertu médicale, in : La vertu, ss. dir. J. Foyer, C. Puigelier, F. Terré, PUF ed. 2009, p. 307 et JP. Citée).
• [3]
  A l’occasion de la discussion sur les recherches sur embryons. v. en fin de parcours parlementaire, JO. Sénat 10 Juin 2011, p. 4665 et s ; J.O-AN. 22 Juin 2011, p. 4371 et s. Bien sûr, il y eut tout le débat, depuis le début.
• [4]
  V. le recueil : Médecine et droits de l’homme, textes fondamentaux depuis 1948, ss. dir. B. Pitcho et V. Depadt-Sebag, préface R. Bachelot-Narquin, avant-propos E. Hirsch (Vuibert ed. 2008).
• [5]
  P. Sargos : Approche judiciaire du principe de précaution en matière de relation médecin-patient (JCP. 2000, 1226).
• [6]
  V. en général : Ph. Kourilsky et G. Viney : Le principe de précaution (O. Jacob. ed. 2000). Le principe n’a pas d’application directe ; il ne peut à lui seul fonder une responsabilité civile (Cass. Civ.3, 18 Mai 2011, Resp. civ. Ass. Septembre 2011, p. 7, note M. Bary).
• [7]
  V. S. Hébert : L’identité sanitaire (thèse Nice, 10 Novembre 2006).
• [8]
  J-M. Auby : Droit de la santé (PUF/Thémis ed. 1981) ; A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau : Droit de la santé (PUF/Thémis 3^ème ed. 2012).
• [9]
  V.J. Savatier : Défense et illustration du droit médical (Arch. Philos. Droit 1954/1955, p. 123) ; Le droit médical cinquante ans après (RGDM. 20/2006, p. 9, célébration du Traité de droit médical de 1956).
• [10]
  A. Leca : Droit de la médecine libérale (P-U. Aix-en-Provence ed. 2005).
• [11]
  V. les études de J-Ch. Careghi : La responsabilité médicale au crible de l’histoire (C. Dr. santé du SudEst, PU. Aix- Marseille 2007, avant-propos A. Leca), et : La responsabilité civile médicale avant l’arrêt Mercier : un préalable inutile ? (RGDM. 18/2006, p. 209).
• [12]
  Cité in J-Ch. Careghi précité, p. 28, note 49.
• [13]
  Dans le sens de l’enrichissement sans cause, cf. CA. Paris 3 Mai 1934 (Sirey 1934, 2, 136 ; gaz. Pal. Tables 1934, v. médecine-chirurgie-pharmacie, n° 5). J. Savatier envisage, avec réserves, la stipulation pour autrui, in : Etude juridique de la profession libérale (LGDJ ed. 1947, p. 220).
• [14]
  D.P. 1835, 1, 300, concl. Dupin ; Sirey 1835, 1, 401 ; Jurisp. gén. Dalloz, T. 39, v° responsabilité, p. 315 et s, concl. Dupin ; C. Bergoignan-Esper et P. Sargos : Les grands arrêts du droit de la santé (Dalloz ed. 2010, p. 183) ; F. Vialla (ss. dir) : Les grandes décisions du droit médical (LGDJ ed. 2009, p. 310 obs. M. Girer).
• [15]
  Cons. Const. 9 Novembre 1999 (Dalloz 2000, somm. 424, obs. Garneri ; JCP. 2000, 1261, n° 15, obs B. Mathieu et D. Verpeaux) ; 8 Avril 2011 (Dalloz 2011, p. 1258, note V. Rebeyrol ; JO. 9 Avril 2011, p. 6361.
• [16]
  Cass. Req. 21 Juillet 1919 (D.P. 1920, 1, 30, note Denisse) ; Cass. Civ. 29 Novembre 1920 (D.P. 1924, 1, 103) ; CA. Montpellier, 7 Juin 1934 (D.H. 1934, 483).
• [17]
  CA. Montpellier, 7 Juin 1934 (Gaz. Pal. 1934, II, 326).
• [18]
  Obs. RTD civ. 1929, p. 612.
• [19]
  Introduction : la responsabilité (LGDJ, 2^ème ed. p. 404).
• [20]
  Cass. Req. 21 Août 1839 (Sirey 1839, 1, 663 ; Juris. gén. Dalloz, Vis louage d’ouvrage et d’industrie, T. 30, 1853, p. 548). Remarquons qu’une fois encore l’arrêt émane de la Chambre des requêtes. A rapprocher d’Appleton et Salama, op. cit : Le droit médical (Ed. Le Monde médical, 1931, p. 19).
• [21]
  Cass. Civ. 8 Février 1932 (Gaz. Pal. 1932,1,733, 2^ème esp ; D.H. 1932, p. 202) CA. Besançon, 20 Mars 1933 (Gaz. Pal.1933, II, 618) ; Trib. Civ. Casablanca 13 Février 1928, cité in J. Mazen : Essai sur la responsabilité civile des médecins, thèse Grenoble 1934, p. 35-36.
• [22]
  RTD civ. 1936, p. 186, obs. Demogue.
• [23]
  Cité in RTD civ. 1936 précité, et in RTD civ 1937, 836, obs. Demogue.
• [24]
  L. Larombière : Théorie et pratique des obligations, T. 1, 1857, p. 319, et F. Laurent : Principes de droit civil français, 4° ed. 1887, T. 20, p. 560.
• [25]
  1934, 72, CS. 316, Bordier.
• [26]
  (1957) B. R. 389, opinion du juge Bissonnette.
• [27]
  Th. Vansweevelt : La responsabilité civile du médecin et de l’hôpital (Maklu/Bruylant ed. 1996 p. 17 et s).
• [28]
  G. Génicot : Droit médical et biomédical (Larcier ed. 2010 p. 97).
• [29]
  S.R. Speller : Law of Doctor and patient (HK. Lewis ed. 1973, p. 4/5).
• [30]
  On lira Mme Harichaux : L’obligation pour les médecins de respecter les données de la science (à propos du cinquantenaire de l’arrêt Mercier : bilan d’une jurisprudence), (JCP. 1987, 1, 3306).
• [31]
  Traités sur différentes matières de droit civil appliquées à l’usage du Barreau, et de jurisprudence française (Rouzeau-Montaut ed, 1773, oratio anonyme, éloge historique par Le Trosne, T. 2, spec. p. 854 et s-).
• [32]
  Ici se situe le célèbre exemple du « Thesaurus de Méerman » (v. A. Sourioux : Les exemples de Pothier, RTD civ. 2006, p. 493).
• [33]
  Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, de la transaction (2^ème ed. 1900, n° 378).
• [34]
  Ils citent un jugement du Trib. De Paix de Cotignac du 23 Octobre 1893. On peut aussi citer CA. Agen, 4 Mars 1889 (DP. 1890, II, 281 note Glasson, retenant le louage de services).
• [35]
  Par ex. J. Huet : Les principaux contrats spéciaux (LGDJ. 1996, n° 32000 et s, avec des réticences sémantiques).
• [36]
  RTD civ. 1930, p. 573, note Demogue et Lejaulle ; 1930 R.J.Q., 68, Caron v/gagnon, 155. La Revue trimestrielle de droit civil entretenait une rubrique « jurisprudence des cours du Canada ».
• [37]
  Beudant et Lerebours-Pigeonnière : Cours de droit civil français (2° ed 1936), T. II L’état et la capacité des personnes par H. Batiffol, n° 687 et s.
• [38]
  D.H. 1930, 389 ; RTD civ. 1930, 791, obs. Demogue.
• [39]
  A la même époque, CA. Rennes, 5 Décembre 1935 (RTD civ. 1936, 186, obs. Demogue), précité.
• [40]
  Ce sera clarifié par Cass. 27 Mai 1940 (Gaz. Pal. 1940, II, 81 ; Sirez 1940, 1, 84).
• [41]
  D.P. 1932, II, 5, note Nast.
• [42]
  Cass. Crim. 26 Janvier 1967 (Gaz. Pal. 1967, I, 133 note anonyme) ; J. Huet, op. et loc. cit supra note 35.
• [43]
  Cass. Civ. 3 Mars 1926 D.H. 1926, 221 ; D.P. 1927, 1, 93, note Falcimaigue précité. Nast consultera, dans l’affaire « Mercier », en faveur du pourvoi (v. rapport Josserand, DP. 1936, 1, spec. P. 92, col. 2). Sa consultation sera produite devant la Chambre des requêtes en annexe du mémoire ampliatif du Docteur Nicolas.
• [44]
  Cet arrêt, Cass. Req. 12 Novembre 1934, est cité par M. le Pt Sargos in : Confirmation et approfondissement du nouveau fondement de la responsabilité civile médicale et de la problématique et méthodologie de la perte de chance, comm. De Cass. Civ.I, 14 Octobre 2010, Dalloz 2010, p. 2682, spec. 2683, 2° col, et in C. Bergoignan-Esper et P. Sargos, op. cit. p. 200. L’arrêt est conservé -et courtoisement diffusé sur demande, sauf le rapport qui paraît indisponible- par les Archives contemporaines, service « accueil scientifique », à Fontainebleau, comme tous les arrêts de 1864 à 1974.
• [45]
  Cass. Req. 15 Juin 1937, RTD civ. 1937, 837, obs. Demogue.
• [46]
  Obs. RTD civ. 1936, 691, sous le titre : « prescription de l’action en responsabilité contre un médecin », confirmatif de l’enjeu pratique, en l’espèce, de la qualification.
• [47]
  J. de Romilly : Dans les jardins des mots, de Fallois ed 2007, préface A. Giovanni, p. 13.
• [48]
  P-A. Crépeau : L’intensité de l’obligation juridique, ou : des obligations de diligence, de résultat et de garantie (Yvon Blais/Centre rech. Dr. privé et comparé du Québec ed. 1989).
• [49]
  Cass. Civ.I, 8 Novembre 2000 (RGDM 6/2001, p. 197, rapport P. Sargos, note C. Caillé).
• [50]
  R. et J. Savatier, J-M. Auby, H. Péquignot : Traité de droit médical Litec ed. 1956, n° 238) ; S. Philips-Nootens, D. Lesage-Jarjoura, R-P. Kouri : Eléments de responsabilité médicale (Yvon Blais, 3° ed 2007, n° 18). Et le contrat est à durée indéterminée, ce qui explique la faculté de rupture unilatérale.
• [51]
  A. Nerson, note, Sirey 1953, 1, 41, ss. Cass. Civ. 29 Mai 1951.
• [52]
  Par ex. T. Beauchamp et J-F. Childress : Les principes de l’éthique biomédicale (Les belles lettres ed. 2008, trad. M. Fisbache, p. 91 et s) ; G. Durand : Introduction générale à la bioéthique, histoire, concepts et outils (FIDES/Cerf ed. 1999, p. 226 et s).
• [53]
  En ce sens et avec d’autres auteurs : J-F. Mattei, J-R. Harlé, P. Le Coz, P. Malzac : Questions d’éthique biomédicale (Flammarion ed. 2008) p. 3 et s, 321 et s.
• [54]
  CA. Rennes, 20 Mars 1929 (Gaz. Pal. 1925-1930, tables, V° médecine, n° 32) ; Trib. civ. Le Havre, 16 Janvier 1897 (Pandectes françaises 1898, II, 75, cité par J-M. Roy : La réduction du contrat, thèse Rouen, Février 1993, p. 51 note 39).
• [55]
  CA. Paris, 7 Mars 1952 (JCP. 1952, 7210, obs. J. Carbonnier ; Dalloz 1952, 367, note R. Savatier) sol. implicite.
• [56]
  M. Faure-Abbad : Le fait générateur de la responsabilité contractuelle (LGDJ. 2003, préface Ph. Rémy, p. 62) ; M. Fabre-Magnan : De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie (LGDJ 1992, préface J. Ghestin, p. 247) ; D. Thouvenin, note ss. Cass. Civ.I, 29 Juin 1999 (Dalloz 1999, p. 559).
• [57]
  La responsabilité civile de l’établissement hospitalier en droit civil canadien (1981) 26 Rev. Droit Mc Gill, 673. Adde : G. Mémeteau : Du contrat hospitalier (Médecine et Droit, Mars-Avril 2005, n° 71, p. 61 et s).
• [58]
  Cass. Civ.I, 26 Mai 1999 (JCP. 1999, 10112, rapport P. Sargos ; RTD civ. 1999, 634, obs. P. Jourdain ; Dalloz 1999, somm. 386, obs. J. Penneau, dalloz 1999, J.P p. 719, note E. Savatier).
• [59]
  V. cette logique in C. appel du Québec, 2 Avril 2001, (2001) RJQ, 832, Hôpital de l’Enfant-Jésus c/ Camden-Bourgault et Brochu. Mon commentaire in (2001) 61, Rev. du Barreau, p. 557 : « Une lecture française d’un arrêt québécois ».
• [60]
  V. note J. Savatier ss. Cass. Civ.I, 4 Juin 1991 (JCP. 1991, 21730).
• [61]
  In C. Bergoignan-Esper et P. Sargos, op. cit., entre autres p. 3 et réf. : F. Vialla et alii op. cit. p. 29, obs. M-F. Callu, 128 obs G. Croize, 147 obs. M. Reynier ; J. Carbonnier : Droit civil, quadrige/PUF, 2004, p. 391.
• [62]
  G. Mémeteau : L’éthique durch Eisen und Blut (J. Int. Bioéthique Mars 1993, p. 65).
• [63]
  V. l’ample analyse de L. Denervaud-Blais : L’obligation d’information du médecin. Sa construction par le juge judiciaire des origines à aujourd’hui (thèse, Douai, 5 Septembre 2003).
• [64]
  D. Bert : Feu l’arrêt Mercier ! (Dalloz 2010, ch. 1801) ; F. Dreifuss-Netter : Feue la responsabilité contractuelle du médecin (RCA. 2002, chr. N° 17).
• [65]
  Ph. Malaurie : La responsabilité civile médicale (Rep. Not. Defrénois 2002, n° 37632, p. 1516 et s, spec. n° 17). V. M. Fabre-Magnan : Droit des obligations, T. 2, PUF/Thémis 2013, p. 44.
• [66]
  On comparera deux autres humanismes : F. Demichel : Au nom de quoi ? Libre propos d’une juriste sur la médicalisation de la vie (Et. Hosp. ed. 2006) ; X. Dijon : La réconciliation corporelle. Une éthique du droit médical (Lessius ed. 1998).
• [67]
  Je laisse à part le miracle. Il concerne la médecine, mais relève d’un ordre autre que le Droit. Encore que.
• [68]
  Autour du don et de la gratuité (RGDM n° spécial Déc. 2002, 1° rencontre int. A. Demichel, p. 99).
• [69]
  V M. Fabre-Magnan : Le domaine de l’autonomie personnelle. Indisponibilité du corps humain et justice sociale (Dalloz 2008, ch. p. 31) ; D. Roman : A corps dépendant, la protection de l’individu contre lui-même (Dalloz 2009, ch. p. 1284).
• [70]
  Je renvoie, entre autres bien sûr, à D. Folscheid, B. Feuillet-le Mintier, J-F. Mattei : Philosophie, éthique et droit de la médecine (PUF ed. 1997), et : C. Pelluchon : L’autonomie brisée. Bioéthique et philosophie (PUF. ed. 2009).
• [71]
  J. Fierens : L’idéologie du contrat et les droits de l’homme (C. Fondation du Roi Baudoin, Droit, pauvreté et exclusion, ss. dir. I. Dechamps, Sept. 1998, p. 142).
• [72]
  Th. précitée p. 220 et s.
• [73]
  Responsabilités du médecin devant la loi et la jurisprudence françaises (Flammarion ed, 1957, p. 151 et s). Trop rarement relu !
• [74]
  L. Kornprobst et S. Delphin : Le contrat de soins médicaux (Sirez ed. 1960, p. 20 et s).
• [75]
  J. Bellissent : Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat (LGDJ ed. 2001, préface R. Cabrillac) ; M. Girer : Contribution à une analyse rénovée de la relation de soins. Essai de remise en cause du contrat médical (Et. Hosp. ed. 2008, avant-propos M-F. Callu et F. Vialla ; préface G. Mémeteau). A. Catherine : Pouvoir du médecin et droits du patient. L’évolution de la relation médicale, thèse Caen, 9 décembre 2011, p. 116s., cependant nuancée. En défense du contrat : G. Mémeteau : Contrat médical, d’hospitalisation et de soins (in RGDM. Le contrat en droit de la santé, n° spécial 2007, p. 33) et : Le devoir d’information ou les moulins à vent, L.P.A. 7 janvier 2013, n° 5.
• [76]
  Droit médical (Berger-Levrault ed. 1983, p. 95).
• [77]
  La responsabilité civile médicale en droit comparé français et québécois (Centre rech. Dr. privé comp. Québec, Mc Gill Univ. 1990) ; Questions sur l’influence du droit français sur le droit québécois de la responsabilité médicale (1995) Rev. Jur. Thémis, 29, p. 31.
• [78]
  A. Lajoie, P. Molinari, J-L. Baudouin : Le droit aux services de santé : légal ou contractuel ? (1983), Rev. du Barreau, 43, p. 675 ; S. Nootens : La remise en cause du contrat hospitalier (1984) Rev. du Barreau 44, p. 625 ; L. Saint-Pierre : L’effectivité du droit aux soins. Etude comparatiste de droit interne français et québécois (thèse Aix III, 4 Mai 2010, p. 394 et s).
• [79]
  Cass. Civ. 6 Mars 1945 (Dalloz 1945, p. 217).
• [80]
  J.O. 9 Avril 2011, p. 6361.
• [81]
  Cass. Civ.I, 6 Décembre 2007 (RTD civ. 2008, p. 303 op. P. Jourdain ; D. 2008, 192, note P. Sargos ; JCP 2008, 1, 125, obs. Ph. Stoffel-Munck ; G. P. 8 Octobre 2008, p. 35, note A. Duballet ; RTD civ. 2008, p. 272, obs. J. Hauser).
• [82]
  Cass. Civ.I, 8 Avril 2010 (RTD civ. 2010, p. 858, obs. G. Viney).
• [83]
  Références in obs. P. Jourdain, RTD civ. 2011, p. 128. Cass. Civ.I, 20 Janvier 2011 vise seul l’art. L. 1142-1-1 CSP (l’article L. 1142-1-II n’aurait-il pas été plus pertinent ?) (LPA. n° 139/140, 14-15 Juillet 2011, note A-M. Romani).
• [84]
  Note Dalloz 2010, p. 1522. Dès les lendemains de la loi, on avait, en doctrine, douté de la survie de la responsabilité médicale contractuelle (C. Caillé : La responsabilité médicale nouvelle, RGDM 10/2003, spec. P. 61 in limine).
• [85]
  Note S. Porchy-Simon, JCP. 2010, p. 1453. On pouvait aussi considérer le droit comparé. La Cour de cassation belge, le 14 Décembre 2001, avait classé l’obligation de recueillir le consentement informé hors-contrat, indépendante du contrat médical : P. Henry et B. de Cocqueau : L’information et le consentement du patient : les nouvelles balises, in : Evolution des droits du patient, indemnisation sans faute des dommages liés aux soins de santé : le droit médical en mouvement (Bruylant-LGDJ. 2008, ss. dir. G. Schamps, spec. p. 72). Mais, on continue à unir l’obligation contractuelle et l’obligation légale : G. Génicot : Droit médical et biomédical (Larcier ed. 2010, p. 131).
• [86]
  Note P. Sargos, Dalloz 2010, p. 2682. Le rapport de M. Ceretti et Mme Albertini, du 24 Février 2011, voit le cadre contractuel « transcendé par la création d’une présomption irréfragable d’un préjudice réparable ».
• [87]
  Comm. RGDM. 38/2011, p. 483 et s. et réf. La responsabilité « professionnelle », autre que contractuelle ou délictuelle, était présente dans la réflexion civiliste : P. Serlooten : Vers une responsabilité professionnelle ? (Mélanges offerts à P. Hébraud, Univ. Toulouse 1981, p. 805) ; Ph. Le Tourneau : Les obligations professionnelles (Mélanges dédiés à Louis Boyer, Univ. Toulouse 1996, p. 365) ; D. Tallon. Pourquoi parler de faute contractuelle ? (Ecrits en hommage à Gérard Cornu, PUF 1994, p. 429). Déjà, M. Le Tourneau écrit : « il n’y a pas de responsabilité contractuelle ». La querelle sera, on le sait, amplifiée par Ph. Rémy.
• [88]
  Obs. J-S. Borghetti ss. Cass. Civ.I, 3 Juin 2010 (R.D.C. 2010, p. 1235). Un auteur autorisé ne pose même pas la question : S. Gibert : guide de responsabilité médicale et hospitalière. Quelle indemnisation du risque médical aujourd’hui ? (Berger-Levrault ed. 2011, préface C. Evin, n° 23, 276 et s). Elle écrit simplement que « la transversalité de la norme constitutionnelle (droit à l’information) offre une responsabilité tant contractuelle que délictuelle » (n° 32). V. L. Bloch : Objectivisme et subjectivisme dans l’acte médical : de l’acte juridique au fait juridique, in Mélanges en l’honneur du Prof. J. Hauser, 2012, p. 737.
• [89]
  Cass. Civ. 29 Mai 1951 (Dalloz 1952, 53 note R. Savatier ; Sirez 1953, 10 41, note Nerson ; JCP. 1951, 6421, obs. Perrot ; RTD civ. 1951, 508 obs. H et L. Mazeaud).
• [90]
  V. C. Mouly-Guillemaut : Retour sur l’article 1135 du Code civil. Une nouvelle source du contenu contractuel (LGDJ. 2006, préface D. Ferrier, avant-propos Ch. Atias et R. Cabrillac). Pour Ph. Jacques, s’il y a un « noyau dur » des « obligations complétives », même d’origine légale, elles sont les obligations contractuelles (Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz ed. 2005, préface F. Chabas, n° 408, 440). J. Flour, J-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux : Les obligations, T. 3, 5° ed. n° 180, mais réserve note 1 p. 132 ; M. Bacache-Gibeili : Les obligations, la responsabilité civile extra-contractuelle, in Dr. Civil Ch. Larroumet (Economica, T. V, 2007 n° 58 et s. et éd. 2012, n° 68 s. ).
• [91]
  R. Savatier : Impérialisme médical sur le terrain du droit. Le permis d’opérer et les pratiques américaines (Dalloz 1952, ch. 157).
• [92]
  Les obligations (PUF/Thémis éd 2004, n° 67).
• [93]
  Regards sur le Titre « du Livre » du Code civil. Des contrats ou des obligations conventionnelles en général (Essai de lecture d’un titre du Code) (Les Cours de Droit ed. 1977, p. 190).
• [94]
  CA. Poitiers, arrêt n° 16, 12 Janvier 2011, inédit.
• [95]
  Les métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui, 2^ème série (Dalloz ed. 1959, p. 234 et s).
• [96]
  F. Demichel : Au nom de quoi ? Libre propos d’une juriste sur la médicalisation de la vie (Et. Hosp. ed. 2006).