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Des droits savants au droit public de l’Europe : modèles juridiques de solidarité

Pages 47 à 68

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  • Wijffels, A.
(2015). Des droits savants au droit public de l’Europe : modèles juridiques de solidarité. Dans
  • Sous la direction de A. Supiot
La Solidarité : Enquête sur un principe juridique (p. 47-68). Odile Jacob. https://doi.org/10.3917/oj.supio.2015.01.0047.

  • Wijffels, Alain.
« Des droits savants au droit public de l’Europe : modèles juridiques de solidarité ». La Solidarité Enquête sur un principe juridique, Odile Jacob, 2015. p.47-68. CAIRN.INFO, droit.cairn.info/solidarite--9782738131430-page-47?lang=fr.

  • WIJFFELS, Alain,
2015. Des droits savants au droit public de l’Europe : modèles juridiques de solidarité. In :
  • Sous la direction de SUPIOT, Alain,
La Solidarité Enquête sur un principe juridique. Paris : Odile Jacob. Travaux du Collège de France, p.47-68. DOI : 10.3917/oj.supio.2015.01.0047. URL : https://droit.cairn.info/solidarite--9782738131430-page-47?lang=fr.

https://doi.org/10.3917/oj.supio.2015.01.0047


Notes

  • [1]
    Institutes de Justinien : I. 3.16 (De duobus reis stipulandi et promittendi) ; Digeste : D. 45.2 (De duobus reis constituendis) ; Code de Justinien : C. 8.39 (De duobus reis stipulandi et duobus reis promittendi). Voir également la Novelle 99 (version latine dans l’édition de R. Schoell et G. Kroll : De reis promittendi ; en grec : Περί αλληλέγγυων).
  • [2]
    D. 34.3.3.3 (Ulpien) : « […] conreus meus ».
  • [3]
    Voir, par ex., C. 8.40.28 pr. et 1 : « […] sed manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persolvantur. »
  • [4]
    Jacob Spiegel, Lexicon iuris civilis, Lugduni, apud Sebastianum Gryphium, 1545, col. 268 : « Insolidum, id est, pro parte. l. ad ea. de Reg. iur. Alciatus ad fin. lib. IIII de Verb. signi. Sp. »
  • [5]
    Ibid., col. 161 : « Duo rei stipulandi, & promittendi : quia duo, plures’ve eandem rem aut stipulantur, id est rem sibi datum iri quempiam obnoxium faciunt, aut promittunt, aut simul stipulantur, & promittunt : factum est, ut duo Rei stipulandi, & promittendi dicantur : inter quos obligatio quomodo oritur, Iustinianus exponit libr. Instit. III. »
  • [6]
    Ibid., col. 542 : « Solidum dicitur, quod integrum est, non inane, neque parte aliqua fractum. Ulp. de Fideicomm. libert.l. ergo. De solido, inquit, sic accipere debemus, de sorte, & de usuris. Nebr. » (cf. D. 40.5.4.11, ainsi qu’in fine une référence à Aelius Antonius Nebrissensis). Ce sens est repris dans la seconde mention s.v. « Solidum » : « Solidum intelligimus, & sortem, & usuras. l. ergo. §. creditoribus. Spieg. » (ibidem).
  • [7]
    Édition (très tardive) consultée : Barnabas Brissonius, De verborum quae ad ius civile pertinent significatione opus praestantissimum […], Halae Magdeburgicae, impensis Orphanotrophei, 1743.
  • [8]
    Ibid., p. 1257a-1258a, donnant le sens général de « integrum, totum, individum [sive re, sive intellectu] », avec de nombreux exemples tirés du Digeste et du Code de Justinien, où ces termes apparaissent dans différents contextes.
  • [9]
    Ibid., p. 273b : « Correus, qui eiusdem obligationis est particeps, et socius. l. 3. §. 3. D. de liberat. leg. iuncta l. 16. D. de acceptilat. » Voir également s.v. « Duo » : « […] duo rei debendi, promittendi, stipulandi […] » (p. 366b), renvoyant le lecteur aux passages pertinents s.v. « Reus » (p. 1206b-1207b).
  • [10]
    Par exemple, dans le Traicté des droicts de Iustice de Jean Bacquet (ob. 1597), chap. XVII (éd. consultée : Les Œuvres de Iean Bacquet, Genève, Pierre Aubert, 1625), p. 403 : « Celuy qui a acquis la rente solidairement constituee », « la rente solidairement deuë », « quand une simple debte par plusieurs solidairement deuë, ou bien une rente par plusieurs solidairement constituee », « quand plusieurs sont solidairement obligez au payement de la somme » ; p. 406 : « Que une obligation ne soit iamais solidaire. » Dans cet ouvrage, voir notamment les nos 245-255, p. 403-411, sur diverses questions concernant des obligations solidaires. Voir également dans les réponses de L. Le Caron (ob. 1613), éd. consultée : L. Charondas Le Caron, Responses ou decisions du droict françois : confirmees par arrests des cours souveraines de ce Royaume et autres […], Paris, Chez Pierre Chevalier, 1605, L. IV, R. 84 (jugement de 1570 maintenant le caractère solidaire d’une obligation, même lorsque le créancier a accepté un acquittement partiel de l’un des débiteurs), L. VIII, R. 43 (« De plusieurs obligez solidairement » : effets d’une acceptation d’un paiement partiel de la dette à l’égard du créancier et dans les rapports entre codébiteurs solidaires).
  • [11]
    À titre d’exemple, pour la littérature du ius commune à la fin de l’Ancien Régime et de la transition (en Allemagne) vers le début du xixe siècle, on peut citer la bibliographie juridique de M. Lipenius, Bibliotheca realis iuridica, Lipsiae, Apud Ioannem Wendlerum, 1757 pour le premier tome, réimpr. Hildesheim/New York, Georg Olms Verlag, 1970, qui reprend également les suppléments cités ci-après. Cette bibliographie est agencée en ordre alphabétique par mots-clés (en latin). Dans les deux premiers tomes de l’édition de 1757, il n’y pas de lemme « Solidaritas » ou « Solidum », ni « In solidum » ; le lemme « Correi » renvoie au lemme « Fidejussor ». En revanche, le lemme « Duo rei » renvoie au lemme « Reus », mais ce lemme ne comprend principalement que des travaux de droit pénal ou de procédure. Sous le lemme « Rei duo » (t. II, p. 256), le lecteur trouvera tout au plus trois références ; il s’agit, bien sûr, d’ouvrages monographiques : aussi, la plupart des textes doctrinaux qui traitent de ce titre sont incorporés dans les commentaires plus généraux sur le Digeste, le Code, les Institutes, mais cette faible représentation (alors que Lipenius reprend en général un grand nombre de disputations ou de dissertations académiques) est, semble-t-il, significative du manque d’ouvrages juridiques, dans la tradition du ius commune tardif, s’intéressant spécifiquement à la notion de solidarité. Dans le supplément de 1775, on trouvera quelques références en plus (notamment des ouvrages plus anciens omis dans les deux premiers tomes), s.v. « Correi », « Rei duo », mais toujours rien sous « Solidaritas », « Solidum » ou « In solidum ». Il en est de même dans le supplément publié en 1789 par R. C. von Senckenberg, ou encore dans celui de G. Madihn paru en 1817 (voir notamment s.v. « Debitores correi », col. 457). Il faut attendre le volume paru en 1823 (et publié également par Madihn) pour voir apparaître le lemme « Solidus, solidaria obligat. » (col. 1043, avec une référence au lemme « Obligat. correalis », voir col. 825).
  • [12]
    À titre également indicatif, quelques sondages dans des ouvrages français courants peuvent illustrer cet usage. Ainsi, le célèbre dictionnaire de C.-J. de Ferrière (éd. consultée : Dictionnaire de droit et de pratique, contenant l’explication des termes de droit, d’ordonnances, de coutumes et de pratiques, Paris, Chez Joseph Saugrain, 1758, 4e éd. ; également : Paris, Chez la Veuve Dessaint, 1771) comprend notamment deux notices s.v. « Solidité » (t. II, p. 659) qui correspondent à la notion moderne et générale de solidarité juridique, où l’expression « obligation solidaire » apparaît (voir également, t. I, s.v. « Cocréanciers », p. 294, ainsi que la notice « Obligation solidaire », mentionnée infra dans la présente contribution). De même, un ouvrage issu de la pratique comme G. du Rousseaud de la Combe, Recueil de jurisprudence civile du pays de droit écrit et coutumier par ordre alphabétique (Paris, Chez Le Gras, 1753, 3e éd.), comprend à la fois une notice « Co-obligé », où il est question de « co-obligés solidaires » (p. 150) et une notice assez longue (p. 215-217) s.v. « Solidité » ; de même, une longue notice « Solidaire, solidité » (p. 543-549) dans la Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle de J.-B. Denisart (éd. consultée : Paris, Chez la Veuve Dessaint, 1771). À la même époque, le terme solidité est aussi courant dans les index d’ouvrages juridiques, par ex. dans J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel ; le droit public, et legum delectus (éd. consultée : Paris, Chez Knapen, 1756). Aux siècles précédents, l’usage en France ne semble pas encore fixé, mais cette remarque exigerait une recherche plus systématique, en différenciant non seulement selon la période, mais également entre les ouvrages de droit rédigés en latin et ceux en français, ainsi sans doute selon qu’il s’agit d’ouvrages principalement orientés vers le droit particulier (coutumes, ordonnances) ou vers le droit écrit. Les ajouts éditoriaux dans les ouvrages publiés, tels que les index, peuvent fournir une indication des notions qui, d’une part, répondaient aux attentes (et au cadre de référence) des lecteurs, et, d’autre part, contribuaient à la propagation de certaines expressions. Ainsi, dans les éditions françaises du xviie siècle, les index renvoient fréquemment à des questions de solidarité par des termes comme débiteur [indivis] en français, alors qu’en latin, les correi étaient encore en vogue.
  • [13]
    H. Coing, Europäisches Privatrecht, t. II : 19. Jahrhundert, Überblick über die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern, Munich, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1989, p. 473, renvoyant à la monographie de G. J. Ribbentrop, Zur Lehre von den Correal-Obligationen, Göttingen, 1831 et aux principaux auteurs allemands sur cette distinction qui demeura controversée, et observant qu’elle n’a pas été reprise dans le Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), le Code civil allemand.
  • [14]
    M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. I : Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht, Munich, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1971, p. 655-659, et M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. II : Die nachklassischen Entwicklungen, Munich, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1975, p. 453-457.
  • [15]
    G. F. Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig, 1838 ; réimp. Francfort-sur-le-Main, Vico Verlag, 2008, p. 230-233 ; Id., System des gemeinen Civilrechts zum Gebrauch bey Pandektenvorlesungen, Munich, 1832 ; réimp. Francfort-sur-le-Main, Vico Verlag, 2009, p. 125-126. B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, t. II (édition utilisée : Neunte Auflage, Francfort-sur-le-Main, Literarische Anstalt Rütten & Loening, 1906), p. 197-216 (Korrealobligation), 217-237 (Solidarobligation), et passim, § 407, 445, 448, 453-455, 475.
  • [16]
    R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Le Cap, Juta/Deventer/Boston, Kluwer, 1990, p. 129 : « pandectism at its worst », « an entirely ahistorical enterprise », « [t]he Roman lawyers neither knew this terminology nor were they concerned with abstract analyses concerning the conceptual nature of the various cases of plurality of debtors ».
  • [17]
    R. von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weinachtsgabe für das juristische Publikum (édition utilisée : Zwölfte Auflage, Leipzig, Druck und Verlag von Breitkopf und Härtel, 1921), p. 8, ainsi que les observations sarcastiques sur les ouvrages de doctrine consacrés au sujet, p. 256. En revanche, dans son Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (édition utilisée : traduction française par O. de Meulenaere, L’Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Paris, 1886-1888, troisième éd. ; réimp. Bologne, Forni Editore, 1969), t. III, p. 58, 288 ; t. IV, p. 15, 216 sq., les références à la « corréalité » sont plus conventionnelles selon les critères de l’époque. La distinction ne s’est pas limitée à la science des pandectes en Allemagne : voir par exemple K. Wylie, Solidarity and Correality, Édimbourg, Oliver and Boyd, 1923.
  • [18]
    M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. II, op. cit., p. 459.
  • [19]
    M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. I, op. cit., p. 664-665.
  • [20]
    M. Kaser, Das römische Privatrecht, t. II, op. cit., p. 460 (à propos du « beneficium cedendarum actionum »).
  • [21]
    Cette pratique a pu influencer les doctrines savantes médiévales : R. Feenstra, Romeinsrechtelijke grondslagen van het Nederlands privaatrecht, Inleidende hoofdstukken, 3e éd., La Haye/Boston/Londres, Universitaire Pers Leiden, 1980, p. 249-250 ; L. Waelkens, Civium causa. Handboek Romeins recht, Louvain/Voorburg, Acco, 2008, p. 346, cite quelques controverses se poursuivant aux Temps modernes. Sur la distinction, en France, entre droit commun et régime des marchands en ce qui concerne la renonciation au bénéfice de discussion : J.-P. Lévy, Histoire des obligations, Paris, Les Cours de droit, 1995, p. 209.
  • [22]
    P. Godding, Le Droit privé dans les Pays-Bas méridionaux du xiie au xviiie siècle, Bruxelles, Palais des académies, 1987, p. 441 sq.
  • [23]
    Pour ce qui suit, je suis très redevable de la thèse de W. D. H. Asser, In solidum of pro parte. Een onderzoek naar de ontwikkelingsgeschiedenis van de hoofdelijke en gedeelde aansprakelijkheid van vennoten tegenover derden, Leyde, Brill/Universitaire Pers Leiden, 1983, ainsi que d’un ouvrage du xvie siècle : Ioannes Ronchegallus, De duobus reis constituendis, Venetiis, 1559 – sur Giovanni Roncagalli Gioldi (c. 1515-1570), voir la notice biographique de D. Edigati dans : Dizionario biografico dei giuristi italiani (XII-XX secolo), Bologne, Società editrice Il Mulino, 2013, t. II, p. 1733 ; et d’une monographie du xviie siècle : N. Burgundus, Commentarius de duobus reis sive de obligatis in solidum, Lovanii, Typis Ioannis Vryenborch, 1657. Ces ouvrages m’ont permis, dans le cadre restreint de la présente contribution, d’orienter mon attention sur un nombre limité d’auteurs, tout en maintenant une vue d’ensemble sur l’évolution générale (Asser) et sur la systématisation de la matière durant la transition du Moyen Âge aux Temps modernes (Roncagalli, Burgundus). Toute étude plus fouillée pourra davantage bénéficier d’une lecture de ces deux ouvrages, et de la masse d’autres auteurs auxquels ils se réfèrent.
  • [24]
    Édition citée ci-après (réimpression des tomes détaillés aux notes suivantes) : Bartolus de Saxoferrato, Commentaria […], Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1996, 9 vol.
  • [25]
    Les principaux textes identifiés par W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 163, sont (a) le commentaire de D. 45.2.9 (Bar. Super Secunda .ff. novi, Venetiis, per Baptistam de Tortis, 1526, réimpr. citée), fol. 63rv, et (b) (plus en détail) la répétition sur C. 8.39.1 (Expolita commentaria Domini Bartoli de Saxo Ferrato… in secunda parte Codicis…, Venetiis, per Baptistam de Tortis, 1528), fol. 111r-116r.
  • [26]
    Bartolus, rep. ad C. 8.39.1, fol. 111r-112r.
  • [27]
    Bartolus, rep. ad C. 8.39.1, fol. 112ra, no 10 : « Octavo quero quod in pluribus gerentibus aliquid officium vel aliquam administrationem […] circa quod dico quod aliquando plures gerunt aliquod negotium sponte nullo precedente mandato, et tunc dico quod non tenent insolidum, sed prout quisque gesserit […] quandoque precessit aliquod mandatum a l. vel ab homine, et tunc aut administratio vel officium quod gesserunt est publicum auctoritate et utilitate, aut est privatum utilitate et publicum auc., aut privatum auc. et publicum utilitate, aut est privatum auc. et utilitate simul. »
  • [28]
    Bartolus, rep. ad C. 8.39.1, fol. 112rb, no 10 : « […] de pluribus argentariis quibus officium decernebatur ex publico […] ».
  • [29]
    Bartolus, rep. ad C. 8.39.1, fol. 112rb, no 10 : « […] si vero talem negociationem vel mercantiam gerunt per seipsos tunc aut ambo simul et quilibet tenetur pro portione quam habet in negociatione, ut l. si cum plures, in prin. de exerci., aut exercent separatim, puta si duo sint socii, unus exercet Perusii, alter exercet Florentie, et tunc quilibet tenetur insolidum, videntur enim invicem esse in societate praepositi, arg. l. eius qui in provincia, ff. si cer. pet et C. de fabricen. l. iure provisum, li. xi., l. traditio.§. fi. ff. de acq. re. do. » Comp. Bartolus ad D. 45.2.9, fol. 63va, no 9.
  • [30]
    W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 163-167. Voir également le résumé des doctrines des ultramontains, de Cynus, et la critique de Bartole chez Ronchegallus, op. cit., p. 331 sq., lequel marque son désaccord avec ce dernier sur l’assimilation de la situation des curateurs et des tuteurs, d’une part, et des magistrats, de l’autre.
  • [31]
    W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 168-172.
  • [32]
    Glose « Exerceant » ad D. 4.9.7.5, et glose « Si plures exerceant » ad D. 14.1.1.25 : « s. non per se, sed per communem magistrum, ut differat a casu proximo, qui est in f. l. si tamen in princ. Alii dicunt, quod hic exercent simul, in l. autem illa, si tamen, separatim exercent : semper tamen ipsimet domini. Prima verior est » ; glose « In solidum », ibidem : « contra supra, nau. cu. sta., l. fi. §. si plures, ubi pro partibus dicit eos conveniri. Solut. hic fuit aliquis prepositus alicui negociationi in navi, ut contraheretur cum eo, ibi, ut traiiciat vectores. vel melius ibi per se navem exercebant : hic per communem magistrum, unde qui cum uno contrahit, non debet contra plures compelli agere, ut inf. l. proxi. et infra, de pecu. l. et ancillarum, §. fin. et inf. iud. sol. l. iam tamen, §. penul. et inf. de inst. ac. l. habeat, §. fi. Accursius ». Dans le cadre des exercitores, voir également les gloses « Exercitoribus » et « In superiore casu » (ad D. 14.1.4), citées chez W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 174.
  • [33]
    Ibid., p. 177-178 et 197.
  • [34]
    L’Epistula Hadriana, reprise dans la Novelle 99 de Justinien.
  • [35]
    Baldus Ubaldus Perusinus, In Quartum & Quintum Cod. Lib. Commentaria, Venetiis, 1599 ; reprint Goldbach, Keip Verlag, 2004. Le commentaire de référence de Balde, ad C. 4.2.9, traite spécifiquement de solidarité dans des conventions entre marchands, tout en reprenant les doctrines controversées des Orléanais et de Cynus, et la solution défendue par Bartole. Balde, vers la fin de ce commentaire, semble opiner à ce que l’organisation des rapports (sur pied d’égalité ou hiérarchiques) dans le cadre d’une entreprise commerciale opérant dans différentes localités est décisive pour admettre (ou présumer) la solidarité ou non, tout en tenant compte des pratiques locales : « Cave tamen tibi, quod etiam si presunt eidem stationi, vel mensae : si consuetudo est, quod quandoque cum uno, quandoque cum altero contrahatur, quilibet tenetur insolidum : ne eis, quicum uno extraxit habeat dividere actionem in plures, l. si tamen, supra all. ; fundatur super illa ratione, quia cum plurib. est contractum, ergo secus si cum uno tantum, et hoc tenet Ray de For., et haec verba sunt in pariter principalibus. Si autem unus sit sub alio, aut agit ratione culpe, et dic, ut in l. ex facto, de neg. gest. aut agitur ratione contractus : et tunc aut ad conventum spectat periculum obligationis, et dic, ut l. procurator, quod pro evictione, de procur., aut non spectat periculum obligationis ad eum : et tunc iste, quia subaltenatur, censetur, ut nudus minister, et non convenitur ex contractu, ut l. ult. ff. de insti., quae verba tene fixa menti. » (fol. 8vb). Les consultations de Balde, même si elles n’expriment pas (dans les éditions imprimées) une doctrine tout à fait cohérente, présentent l’intérêt d’une illustration, à travers la pratique, de la mise en œuvre de ces principes : W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 200-203.
  • [36]
    Ibid., p. 199-200 ; ibid., p. 204, à propos du commentaire de Balde ad C. 4.58.4, observant que l’auteur semble construire sa doctrine sur ce point à partir d’une conception de la société comme un ensemble fonctionnel (une entreprise davantage qu’un simple contrat). Ainsi, à partir du commentaire de Balde sur la rubrique C. 4.25, Asser conclut que cet auteur semble considérer la responsabilité solidaire des associés (socii) d’une manière générale (p. 226).
  • [37]
    Hormis les consultations, les recueils de jurisprudence fournissent également une première introduction (sans doute rédigée à travers un filtre doctrinal) à la pratique judiciaire de l’ancien droit. W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 235-242, analyse plusieurs Decisiones de la Rote de Gêne, d’O. Cacheranus (Turin), de F. Mantica (Rote romaine) ; ibid., p. 255-262 : Decisiones de P. Christinaeus, ainsi que quelques cas de la jurisprudence du Grand Conseil de Malines.
  • [38]
    W. D. H. Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 210-226.
  • [39]
    Par exemple chez Benvenutus Straccha, Tractatus de mercatura, seu mercatore (Lugduni, Apud Sebastianum de Honoratis, 1558 ; réimpr. Goldbach, Keip Verlag, 1997), lequel reflète une tendance plus générale, chez les juristes de son époque, à admettre la responsabilité limitée des associés (voir notamment De contractibus mercatorum, op. cit., p. 139), reprenant la filière de doctrines remontant à Bartole, présumant que les associés opérant dans des localités différentes peuvent être considérés comme s’étant commis réciproquement, entraînant ainsi la responsabilité solidaire pour les contrats qu’ils concluent avec des tiers : « Et quod dicitur, si plures sunt socii unius negotiationis, qui in diversis locis commorentur, invicem se proposuisse videri adeo, ut ex unius contractu, quilibet insolidum teneatur, de quo tractarunt Bart. in l. i. §. si plures, colum. ij. et in l. si tamen. ff. de exer. et idem Bar. et plerique alii in l. eius, qui in provincia ff. si cer. pet. et Alex. consil. ccxlvii. ponderatis his, in princi. volu. ii. et consil. ulti. nu. 10. volu. v. idem Par[isius] ubi supra, ex aliorum iuris interpretum mentem declarat. » Voir également W. D. H., Asser, In solidum of pro parte, op. cit., p. 231, se référant aussi à d’autres auteurs de cette filière doctrinale.
  • [40]
    Ce n’est pas toujours le cas, et la monographie de N. Burgundus, op. cit., demeure essentiellement ancrée dans la tradition romaniste (même, le plus souvent, lorsqu’elle se réfère au ius hodiernum ou novissimum). Cependant, la systématisation y est plus fortement développée : ainsi, dans l’aperçu de la solidarité, d’une part dans les contrats distincts de droit privé, et d’autre part dans le chef des titulaires de fonctions publiques.
  • [41]
    H. Coing, Europäisches Privatrecht, t. I : Älteres Gemeines Recht (1500-1800), Munich, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1985, p. 449.
  • [42]
    Œuvres de Pothier, Paris, Beaucé, 1817-1818, 12 vol. ; voir en particulier le t. III, Traité des obligations, deuxième partie, chap. III, art. vii-viii, p. 160-188.
  • [43]
    Voir notamment Pothier, Traité des obligations, op. cit., p. 166, où Pothier (à l’encontre de C. Dumoulin) suit l’opinion de Bartole à propos du caractère solidaire de l’obligation dans D. 30.1.8.1.
  • [44]
    Comme dans l’ensemble de la présente contribution, la solidarité est uniquement envisagée dans un contexte contractuel, alors que la solidarité de débiteurs dont la responsabilité civile est engagée en raison d’un acte délictuel (criminel ou civil) a également été retenue par la doctrine, et on en retrouve les principes incorporés dans la théorie exposée par Pothier, voir, par ex., Traité des obligations, op. cit., p. 164.
  • [45]
    Pothier, dans ce cas comme dans d’autres, ne considère pas une réception par défaut des règles de droit romain (sauf, sans doute, dans les pays de droit écrit) : ainsi, dans le cas des marchands, la solidarité de la dette même à défaut d’une convention expresse est fondée sur l’ordonnance de 1673 sur le commerce (p. 165). D’autre part, sur différents aspects d’obligations solidaires, Pothier ne suit pas systématiquement les thèses de C. Dumoulin, voir notamment la controverse concernant la subrogation en faveur du débiteur solidaire qui acquitte la dette, p. 180-182.
  • [46]
    Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., s.v. « Obligation solidaire », t. II, p. 282-283.
  • [47]
    Pour mémoire : une brève notice, s.v. « Solidité entre marchands », mentionne le régime inversé à celui de droit commun : l’acquisition conjointe par plusieurs entraîne une obligation solidaire, sauf convention contraire.
  • [48]
    Voir notamment : P.-A. Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 5e éd., Bruxelles, H. Tarlier, 1828, t. 31, s.v. « Solidarité », p. 337-340. Cette notice, tout en se référant au Code civil, demeure ancrée dans la tradition d’Ancien Régime (on y retrouve évidemment des passages du répertoire Guyot) : références au droit romain, à la législation royale et à la jurisprudence des parlements (à laquelle viennent s’ajouter quelques jugements contemporains) ; l’héritage de l’usus modernus se reconnaît dans la systématisation de la matière, tout en reprenant quelques catégories spécifiques, dont certaines rappellent celles déjà discutées par les auteurs des droits savants au Moyen Âge (ainsi, par exemple, en ce qui concerne les obligations incombant solidairement aux titulaires de certaines fonctions publiques).
  • [49]
    A. Wijffels, « Early-modern scholarship on international law », in A. Orakhelashvili (dir.), Research Handbook on the Theory and History of International Law, Cheltenham (R.-U.)/Northhampton (Mass.), Edward Elgar, 2011, p. 23-60.
  • [50]
    Sur le « droit public de l’Europe » au xviiie siècle, voir la formulation « classique » de G. Bonnot de Mably, Le Droit public de l’Europe, fondé sur les traités (Genève/Paris, Chez Bailly, 1776, nouvelle édition) ; du même auteur, Principes des négociations pour servir d’introduction au droit public de l’Europe (1757), introduction et notes de M. Bélissa, Paris, Kimé, 2001 ; ainsi que, de M. Bélissa, Fraternité universelle et intérêt national (1713-1795). Les cosmopolitiques du droit des gens, Paris, Kimé, 1998.
  • [51]
    L. Bély, Espions et ambassadeurs au temps de Louis XIV, Paris, Fayard, 1990 ; voir à présent la thèse de doctorat (sous presse) de F. Dhondt, Balance of Power and International Law. European Diplomacy and the Elaboration of International Order, 18th Century and Post 1945, Gand, 2013, comprenant une bibliographie étendue sur le sujet.

Contrairement à la situation actuelle, où la notion juridique de solidarité in abstracto fait partie de l’instrumentaire conceptuel du juriste, permettant de vérifier pour toute obligation concrète (lorsqu’il y a pluralité de créanciers ou de débiteurs) si les critères et conditions de solidarité (établis de droit ou conventionnellement) sont remplis, l’ancien droit romain ne se référait explicitement pas à une telle notion abstraite. À partir de textes épars dans les compilations de droit romain qui nous ont été transmises, la science et la doctrine romanistes ultérieures se sont efforcées de dégager et de construire une uniformisation relative, la notion et l’expression de « solidarité » exprimant la tentative de retracer une doctrine cohérente. Aussi, les textes anciens n’utilisent pas les termes solidaire ou solidarité (en latin), mais traitent de situations types (dans le cadre de contrats, de délits civils, de successions, de la gouvernance familiale, etc.) où les effets d’une solidarité juridique au sens moderne sont reconnaissables. La terminologie romaine fait état tantôt de duo rei, tantôt de cor(r)ei (ou conrei), tantôt encore de l’acquittement d’une obligation insolidum.
Il semble que, dans le langage juridique, les termes solidarité et solidaire (en latin) aient mis quelque temps à s’établir. Prenons deux exemples au xvie siècle. Premier exemple, le Lexicon iuris civilis de Jacob Spiegel, qui comporte tout juste une brève mention de l’expression insolidum (qu’il définit par un oxymoron notable : « …


Date de mise en ligne : 06/01/2022

https://doi.org/10.3917/oj.supio.2015.01.0047

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