Pour une information plus claire et plus loyale

9« Refonder le pacte de sincérité entre les sondages et la population », tel est l’objectif de la loi : on se souvient de l’élection présidentielle de 2002 et du cataclysme provoqué par l’arrivée de Jean-Marie Le Pen au second tour, présence que les instituts de sondage n’avaient pas anticipée. « L’incapacité des six instituts de sondage français à anticiper – ou à laisser savoir publiquement – que le candidat d’extrême droite, Jean-Marie Le Pen, pouvait se qualifier pour le deuxième tour [a] amené des électeurs convaincus de la qualification des deux principaux candidats – Jacques Chirac et Lionel Jospin – à reporter leur vote sur des candidats plus mineurs. Ce faisant […], ils [ont] fait perdre 18 % de ses voix à Jospin et 15 % à Chirac, permettant à Jean-Marie Le Pen de devancer Lionel Jospin au deuxième rang [19]. » Aussi, avant d’assurer la sérénité du débat, le Rapport du Sénat propose de mieux informer le public sur les conditions d’élaboration. Cette meilleure connaissance de tous les maillons de la chaîne d’élaboration des sondages permettrait au public de relativiser le sondage notamment grâce à la prise en compte de l’existence d’une marge d’erreur. Ce critère de transparence avait déjà suscité la modification de la loi de 1977 ; la loi de 2002 ayant modifié l’article 2 en ajoutant un dernier alinéa prévoyant « le droit de toute personne à consulter la notice prévue à l’article 3 ». La présente proposition de loi préfère compléter la liste des indications devant accompagner la publication ou la diffusion de tout sondage tout en maintenant cette possibilité. Aux termes de l’article 2 de la loi de 1977, seuls devaient figurer le nom de l’organisme ayant réalisé le sondage, le nom et la qualité de l’acheteur du sondage, le nombre de personnes interrogées et la ou les dates auxquelles les interrogations ont été effectuées. La nouvelle rédaction de l’article proposée par la commission en vue de l’examen en séance publique au Sénat ajoute que doivent être mentionnés le texte intégral des questions posées, les marges d’erreur des résultats publiés ou diffusés – le cas échéant par référence à la méthode aléatoire –, les observations méthodologiques de la commission des sondages, et précise que doivent être mentionnés le nom et la qualité du commanditaire du sondage ou de la partie du sondage, ainsi que ceux de l’acheteur s’il est différent.

10Ces améliorations du texte législatif tendent à faire des sondages de véritables outils démocratiques en mettant l’accent sur la rigueur méthodologique et la transparence. Accompagner un sondage de la publication des marges d’erreur permet de prendre en considération qu’il s’agit, comme l’a rappelé Pascal Ardilly, « d’une approche comportant un certain degré d’empirisme – et peut-être rappelant l’existence d’erreurs autres que la variance d’échantillonnage (la diffusion de cette seule composante pouvant faire illusion et tromper les utilisateurs sur la nature de l’erreur totale) [20] ». De même, publier les éventuelles observations méthodologiques formulées par la commission est un moyen de pression suffisant pour obliger les instituts de sondage à se comporter conformément à la loi.

11Les modifications apportées par le Sénat à l’article 2, remises en question par l’Assemblée nationale, ont pour dessein une meilleure information du public, mais aucune amélioration, aussi substantielle soit-elle, ne saurait être garantie si l’organe chargé du contrôle ne dispose pas de plus de légitimité et d’efficacité.

Pour une instance de contrôle des sondages légitime et efficace

12Considérée comme une autorité administrative indépendante par une étude du Conseil d’État datant de 2001 [21], instituée par l’article 5 de la loi de 1977, la commission des sondages est donc une institution de l’État chargée d’assurer en son nom la régulation d’un secteur considéré comme essentiel et dans lequel le gouvernement veut éviter d’intervenir trop directement : en l’espèce, le contrôle des sondages d’opinion. Cependant, la loi de 2002 n’a pas modifié l’article 5 en consacrant formellement la commission comme autorité administrative indépendante, la présente proposition de loi propose donc fort logiquement de réparer cet oubli en son article 6. Cette consécration renforce la légitimité de la commission des sondages puisque celle-ci « ne reçoit, dans l’exercice de ses attributions, aucune instruction » et que la nouvelle rédaction de l’article lui reconnaît une compétence générale pour « vérifier que les sondages tels que définis à l’article 1^er ont été commandés, réalisés, publiés ou diffusés conformément à la présente loi et aux textes réglementaires applicables ». De plus, la commission se voit reconnaître une compétence a priori : à cette fin, l’article 10 dans la proposition de loi adoptée par le Sénat précise que « dans le mois précédant un scrutin, la commission des sondages peut présenter des observations quant à la méthodologie d’élaboration d’un sondage tel que défini à l’article 1^er ; ces observations accompagnent la publication ou la diffusion de ce dernier ». Cette avancée défendue par le Sénat, si elle soulève des problèmes d’ordre pratique, est également âprement contestée par l’Assemblée nationale en raison des questions constitutionnelles et conventionnelles qu’elle pose. D’un point de vue pragmatique, et comme le rappelle très justement le Rapport de l’Assemblée nationale, « de manière à favoriser l’effectivité de ce contrôle, l’article 3 de la proposition de loi prévoit que la notice méthodologique devra être remise au plus tard vingt-quatre heures avant la publication ou la diffusion de tout sondage ». Le temps réservé à la procédure paraît déraisonnablement court : comment la commission des sondages peut-elle statuer en seulement vingt-quatre heures ? Certes, cette limite est inscrite dans la proposition de loi votée par le Sénat, mais même l’auteur de cette proposition, Hugues Portelli, avait bien conscience que ce point serait difficilement applicable [22].

13Enfin, cette reconnaissance de la commission des sondages devait s’accompagner d’une modification de sa composition pour, selon l’expression du Sénat, « garantir à la commission une réelle pluridisciplinarité et une capacité d’expertise supérieure [23] ». Ainsi, sans supprimer les magistrats qui initialement composaient la commission des sondages, la proposition de loi poursuit un mouvement déjà amorcé par la loi de 2002, laquelle avait permis l’intégration de « deux personnalités qualifiées ». Si le Sénat et l’Assemblée nationale considèrent cette évolution comme un gage d’efficacité, ils ne s’accordent ni sur le nombre ni sur leur nomination. Quand le Sénat souhaite intégrer cinq personnalités qualifiées, l’Assemblée nationale n’en a retenu que trois dans le texte de la commission des lois. De plus, alors que le Sénat envisage des personnalités émanant de cinq domaines de compétences (sciences politiques, droit public, sciences sociales, mathématiques, statistiques) nommées par les instances compétentes (à savoir respectivement la Fondation nationale des sciences politiques, l’Académie des sciences morales et politiques, l’École des hautes études en sciences sociales, l’Académie des sciences et l’École nationale de la statistique et de l’administration économique), l’Assemblée nationale n’envisage que trois personnalités qualifiées en matière de sondages désignées par décret sur proposition de l’organisme compétent dans la discipline donnée.

14L’Assemblée nationale consciente de la nécessité d’un rééquilibrage n’a donc pas suivi les recommandations du Sénat considérant que cette nouvelle composition, selon les termes de Patrick Verchère, serait davantage de nature à « bouleverser le fonctionnement de la commission », voire à « dénaturer ses missions » [24]. Le texte proposé par le Sénat a le mérite de ne plus confier à l’exécutif l’essentiel des nominations et de prendre en compte la technicité des enquêtes d’opinion ainsi que la pluridisciplinarité et la complexité desdites enquêtes. De plus, le Sénat veille à assurer l’indépendance des membres de la commission « en ne permettant pas le renouvellement des mandats et en interdisant formellement – ce point est fondamental ! – que ces derniers aient perçu, au cours des trois années encadrant leur mandat, une rémunération de quelque nature que ce soit de la part des médias ou des organismes de sondage [25] ».

15Enfin, dans un souci d’indépendance, le Sénat et la commission de l’Assemblée nationale s’entendent sur la nomination du président de la commission des sondages, ce dernier ne sera plus désigné par décret, comme cela a été le cas pour l’actuelle présidente Mme Marie-Ève Aubin, mais élu au sein de la commission elle-même. Cette procédure de nomination, comme celle prévue pour les autres membres par les sénateurs, est la seule à même de garantir l’indépendance de ladite commission, ce qui, compte tenu du rôle qui lui est dévolu, est un élément essentiel pour que celle-ci fonctionne de manière efficace et transparente.

16Efficacité, transparence, indépendance, tels semblent être les maîtres mots de cette proposition de loi sénatoriale. Cependant, en dépit des efforts affichés, le texte de loi adopté par le Sénat, fortement modifié par l’Assemblée nationale, ne peut, en raison de l’effet intrinsèquement pervers des sondages, garantir la sincérité du débat politique et la libre détermination du corps électoral.

Un texte dénaturé par l’Assemblée nationale

19Sans revenir sur les éléments déjà avancés comme la « repolitisation du contingent d’experts », selon l’expression de l’ex-député socialiste Delphine Batho, chef de file de la contestation à l’Assemblée nationale, ou la suppression de la publication des marges d’erreur avec les résultats du sondage [29], il convient d’expliquer les reculs votés par les députés de la majorité présidentielle tout en mettant en lumière les incompatibilités constitutionnelles soulevées par les députés. Ainsi, la commission des lois de l’Assemblée nationale a commencé par restreindre le champ d’application de la loi au débat électoral ; là où le Sénat englobait les sujets liés au débat politique ou électoral. Sur ce point, outre la difficulté de définir le débat politique, les députés comme la commission des sondages, soulèvent des difficultés d’ordre juridique. En élargissant le champ d’application au débat politique, « la proposition de loi est censée couvrir la plupart des sondages liés aux débats de société ou même à l’actualité. Ainsi, la limitation apportée à l’exercice de la liberté d’expression ne peut plus être justifiée par le seul principe de sincérité du scrutin [30] ». Il existe en France deux éléments puissants d’unification de ce droit à la liberté d’expression : « ils proviennent de la double garantie de la liberté d’expression, en tant que liberté constitutionnellement protégée et au titre de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme [31] ». En restreignant le champ d’application de la loi au nom de la liberté d’expression, le texte issu de la commission des lois va donc limiter les sondages d’opinion soumis au contrôle de la commission.

20Le deuxième élément faisant débat concerne la gratification des personnes interrogées. Alors que le Sénat souhaite interdire toute gratification de quelque nature que ce soit, l’Assemblée nationale balaie les arguments sénatoriaux. Pour l’Assemblée nationale, ces gratifications, qui ne sont pas des versements en monnaie sonnante et trébuchante [32], ne sont donc pas des biais méthodologiques. Pas plus l’Assemblée nationale ne souhaite voir invoquée cette « vertu républicaine » qui, selon le Sénat, constituerait une « motivation pour répondre à un sondage portant sur un débat politique ou électoral » [33]. À l’inverse, l’Assemblée nationale estime que, sans ces gratifications, les organismes de sondage ne pourraient constituer et fidéliser des panels sans lesquels les sondages n’existeraient pas.

21Quant au troisième point remis en question par l’Assemblée nationale, il s’agit du contrôle a priori de la chose publiée, l’aspect pratique ayant déjà été signalé, il faut, à tout le moins, souligner que l’Assemblée nationale a soulevé un problème d’ordre constitutionnel. En effet, l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que « la libre communication des pensées et des opinions [soit] un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi », ce que ne manque pas de confirmer l’article 10 de la cedh. Le contrôle a priori de l’information ne peut être constitutionnellement autorisé eu égard tant à la liberté d’expression qu’à la liberté de la presse et l’Assemblée nationale n’a sur ce point fait que se conformer à la jurisprudence française et européenne relative à cette question. Ainsi, le 37^e considérant de la décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984 relative à la loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse précise que « s’agissant d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, la loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle ». La jurisprudence de la cedh ne se montre pas plus souple, la Cour a rappelé dans son arrêt Association Ekin contre France du 17 juillet 2001 que si « l’article 10 n’interdit pas en tant que telle toute restriction préalable à la publication », elle ne manquera pas de se montrer très scrupuleuse sur le cadre légal prévoyant ces restrictions et ce parce que « de telles restrictions présentent pourtant de si grands dangers qu’elles appellent de la part de la Cour l’examen le plus scrupuleux. Il en va spécialement ainsi dans le cas de la presse : l’information est un bien périssable et en retarder la publication, même pour une brève période, risque fort de la priver de toute valeur et de tout intérêt. Ce risque existe également s’agissant de publications, autres que les périodiques, qui portent sur un sujet d’actualité ».

22Enfin, concernant l’encadrement des sondages de second tour, l’Assemblée nationale a simplifié l’article 5 de la proposition de loi adoptée par le Sénat en ne maintenant que l’obligation de publier de façon concomitante le sondage du premier tour et celui du second tour. Cette simplification ne semble pas de nature à dénaturer la loi, le lecteur est tout à fait capable de se rendre compte d’une éventuelle incohérence. Rappelons-nous que lors des débats au Sénat, il avait été envisagé de supprimer « tout sondage portant sur le second tour d’une élection […] avant le premier tour de celle-ci ». Comme l’a très justement fait remarquer le gouvernement lors de la séance publique au Sénat, « Cela interdit, de fait, l’hypothèse du “troisième homme” et comporte un risque important d’orientation du vote [34]. »

23Si nul ne saurait nier que l’Assemblée nationale n’est guère pressée de mettre à l’ordre du jour un texte qu’elle a déjà quelque peu dénaturé, toutes les propositions de loi aussi ambitieuses soient-elles ne peuvent conjurer l’effet pervers des sondages.

Les effets pervers des sondages et leur difficile limitation par la loi

24Compte tenu de leur importance sur la vie politique, il est logique que le législateur tente d’encadrer les sondages d’opinion mais il est des aspects que la loi ne peut encadrer. Sans aller jusqu’à l’affirmation de Gilles Clamens qui souhaitait en finir avec l’opinion [35], il ne faudrait pas oublier les modalités et mécanismes psychologiques ainsi que l’influence des sondages sur les préférences électorales. Le sondage, comme l’élection, est une figure actuelle de l’opinion et doit être appréhendé dans sa complexité. « Les sondages sont l’objet de deux traitements dont la contradiction saute aux yeux. D’une part, un matraquage médiatique quasi quotidien, chiffres et données brutes n’apprenant rien en paraissant tout dire ; d’autre part, un outillage expérimental réservé à l’élaboration scientifique [36]. » Ce matraquage quotidien dû à l’avidité des journalistes, des leaders politiques et des citoyens, a validé socialement le sondage. Cette croyance dans la fiabilité des sondages façonne les stratégies politiques [37] et « sert de support à deux effets directs et incontestables des sondages sur le jeu électoral. D’une part, au cours des pré-campagnes, en particulier pour les élections présidentielles françaises, les sondages contribuent à opérer une première sélection parmi les prétendants. D’autre part, au cours des campagnes officielles, mais parfois bien avant, ils exercent un effet de “clôture” intellectuelle sur la perception des scénarios possibles parmi les leaders politiques, les journalistes, ou les militants [38] ». Mais qu’en est-il de l’électeur ? Le rapport du Sénat souligne deux effets [39] : l’effet underdog et l’effet bandwagon ; lesquels selon certains auteurs s’annuleraient. Avant d’expliquer ces deux effets, il convient, à l’instar de Lionel Marquis, de présenter les « mécanismes psychologiques sous-jacents permettant d’expliquer une conversion des préférences électorales suite à une prise de connaissance des résultats de sondages. À ce propos, la littérature suggère pas moins d’une dizaine de mécanismes distincts : effet de libre arbitre ; comportement stratégique ; heuristique du consensus ; effet de contagion ; effet “bookmaker” ; cohérence cognitive ; rationalisation anticipée ; identification sociale ; réponses cognitives [40]. Chacun de ces mécanismes [41] est susceptible d’expliquer l’une ou l’autre des conséquences régulièrement attribuées à la publication des sondages pré-électoraux », à savoir les deux effets mentionnés dans le rapport du Sénat. Ainsi, dans le cas du bandwagon effect, littéralement effet d’entraînement, les électeurs se rallieraient au favori alors que par un phénomène inverse, dans le cas de l’underdog effect, les électeurs auraient tendance à voler au secours du candidat se trouvant en difficulté.

25Qu’il s’agisse de l’un ou de l’autre, guidées par un des mécanismes psychologiques évoqués, ces études ne font que confirmer que les sondages produisent des effets particuliers relevés en son temps par le Conseil constitutionnel. Ainsi, dans une déclaration à l’occasion de la proclamation des résultats de l’élection présidentielle de 1974, le Conseil constitutionnel évoque dans son dernier point les sondages dans les termes suivants : « Les sondages d’opinion réalisés et publiés au cours de la campagne de l’élection présidentielle de 1974 ont tenu une place considérable dans les commentaires consacrés à cette campagne par la presse, par la radiodiffusion et par la télévision, ainsi, semble-t-il, que dans les préoccupations de très nombreux citoyens. Cette situation pose incontestablement un problème. Aussi conviendrait-il que les conditions dans lesquelles les sondages sont réalisés et dans lesquelles leurs résultats sont rendus publics fissent l’objet d’un code de déontologie de nature à éviter que le choix des citoyens ne soit influencé par une appréciation, qui peut être erronée, des chances respectives des candidats. Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de proposer des solutions à cet égard. Mais il lui est permis de suggérer que le problème dont il reconnaît l’existence fasse l’objet d’une réflexion approfondie, destinée à aboutir à l’établissement d’un véritable statut de la pratique des sondages d’opinion en période électorale. » Sans doute, cette inquiétude suscitée par les sondages, et la prise de conscience de leur effet pervers, avait-elle poussé le législateur à réglementer les sondages en 1977 afin de « conserver au débat de conscience collectif de l’électorat français un maximum de sérénité, sans que les pressions et les courants d’intentions n’aient trop d’influence sur la libre détermination du corps électoral ». Force est de constater qu’en dépit des évolutions législatives, les dérives et les effets pervers des sondages n’ont pas disparu et l’essor des moyens de communication complique considérablement la tâche du législateur dans son effort d’encadrement. Même la commission des sondages reconnaît dans son rapport de 2005 intitulé « La commission des sondages face au référendum de 2005 » que « l’effet des sondages sur le débat politique est de plus en plus perceptible » [42] : il suffit de relever l’impact sur la campagne référendaire du premier sondage donnant le « non » majoritaire alors même que la commission a souligné l’absence de caractère statistiquement significatif des résultats publiés. Ce sondage a redonné espoir aux partisans du non, le rapport du Sénat évoque, à juste titre, un effet d’entraînement auto-réalisateur : à partir du moment où la victoire du « non » était présentée comme possible, on peut penser qu’elle a « décomplexé » ses partisans et entraîné un mouvement de confirmation irréversible. Là encore, on peut estimer que le « non » ne l’aurait peut-être pas emporté en l’absence de sondages.

26C’est d’ailleurs, non pas seulement mais entre autres, sur les effets des sondages que jouent les spin doctors, ces maîtres du faire-croire selon le titre du livre de François-Bernard Huyghe [43]. Quel que soit le qualificatif que l’on peut associer à ce terme quasi intraduisible dans la langue de Molière, il en est un qui semble se détacher nettement : celui d’expert [44] car « la notion d’expert marque le constat ou la reconnaissance de la maîtrise de techniques ayant toutes trait aux médias et à la communication. En premier lieu, il faut bien sûr placer la compétence en matière d’étude et d’analyse des outils de connaissance de l’opinion, à commencer par les sondages : savoir concocter les meilleurs outils et les interpréter à bon escient [45] ». Ainsi, John Gorman, l’inventeur des sondages politiques, a hissé Jimmy Carter, alors inconnu, à la Maison-Blanche. De même, Joe Napolitan, qui fut successivement le conseiller de John Fitzgerald Kennedy, de Lyndon Baines Johnson et de Valéry Giscard d’Estaing est, quant à lui, l’incarnation de Monsieur Sondages, sa maîtrise de l’opinion lui permettait de déceler les thèmes porteurs afin de changer le style, d’adapter le langage de son poulain aux « nouvelles attentes » de la société. Quant à David Axelrod, le « metteur en scène » de Barack Obama, il est souvent comparé à Karl Rove, le « gourou » qui a permis l’élection et la réélection de George W. Bush. « Apparus en France au moment où la télévision et les sondages s’imposaient au monde parlementaire, ces nouveaux experts ont néanmoins pris une place croissante auprès des principaux acteurs, participant à la métamorphose des représentations du politique à la télévision [46]. » La communication politique [47], version policée de la propagande, utilise le sondage comme une arme de persuasion massive et rien ne semble pouvoir arrêter ces experts en communication.

27Ainsi, il semble que plus que l’inscription de cette proposition de loi à l’ordre du jour de la séance publique, c’est davantage vers un code de déontologie selon l’expression du Conseil constitutionnel dès 1974 qu’il faudrait se diriger, car le seul moyen de contrecarrer les effets pervers des sondages reste une moralisation de ces derniers. Le titre de la proposition de loi apparaît d’ailleurs comme un aveu puisqu’il est question de mieux garantir la sincérité du débat politique.