Le texte constitutionnel

13L’interprétation consiste ici à relever que l’usage de l’expression « autorité » et non « pouvoir judiciaire » en son sein n’est pas décisive dans la mesure où la Constitution n’utilise pas non plus les termes « pouvoir législatif » et « pouvoir exécutif ». Elle s’appuie aussi sur une série d’arguments historiques relatifs à l’intention des constituants. Il est notamment fait état de la méfiance des parlementaires de la IV^e République à l’égard des juges, et en particulier à l’égard du contrôle de constitutionnalité à l’américaine, qui expliquerait pourquoi la Constitution n’applique pas la théorie de la séparation des pouvoirs et ne consacre pas l’existence d’un pouvoir juridictionnel, en excluant les juridictions administratives et constitutionnelles du titre relatif à la justice [7].

La « théorie » de la séparation des pouvoirs

14Issue de l’Esprit des lois de Montesquieu, son application aurait longtemps été empêchée en France en raison d’une lecture « partielle [8] », « stricte » ou « contextuelle [9] » de Montesquieu. Elle n’aurait été consacrée qu’à partir de la décision du juge constitutionnel Validations d’actes législatifs du 22 juillet 1980 [10] : « Le Conseil constitutionnel a posé les fondements de l’existence d’un véritable pouvoir juridictionnel […] dans la mesure où on retrouve dans la décision un certain nombre d’éléments qui peuvent caractériser l’existence d’un pouvoir : un organe indépendant, doté d’une mission spécifique dans laquelle ne peuvent intervenir les autres pouvoirs. Incontestablement, le pouvoir juridictionnel est ici placé sur le même plan que le pouvoir législatif et exécutif [11]. » Le dualisme juridictionnel que le Conseil constitutionnel associe à la « conception française de la séparation des pouvoirs » n’est donc plus vu comme une dérogation à la théorie mais comme le produit de son « application » [12].

Le « principe constitutionnel » de la séparation des pouvoirs

15Issu de la jurisprudence constitutionnelle qui se fonde sur l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, il est vu comme la consécration constitutionnelle de la théorie de la séparation des pouvoirs dans la catégorie des normes de référence du contrôle de constitutionnalité, et donc comme le nouveau fondement de l’existence d’un pouvoir juridictionnel : « C’est finalement le Conseil constitutionnel qui, en se fondant sur l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, va rendre au principe sa véritable dimension en le rattachant à la garantie des droits [13]. »

La « réalité »

16Elle s’appuie sur la mise en évidence du pouvoir croissant du juge dans le cadre d’un droit fondé essentiellement sur les droits fondamentaux ainsi que sur le pouvoir de création du droit par le juge quand il interprète les textes « hissant de facto la justice à un statut autre que celui que la Constitution veut bien lui accorder [14] ». Celle-ci tendrait « à s’ériger en authentique pouvoir constitutionnel [15] » venant « réguler le pouvoir majoritaire [16] ».

17Le lexique utilisé, « vérité », « découverte », « réalité », s’inscrit bien dans le registre de la connaissance. La présence d’organes spécialisés et indépendants dans l’exercice de la fonction juridictionnelle, confirmée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel elle-même, permettrait de déduire l’existence d’un pouvoir juridictionnel au sens de la théorie de la séparation des pouvoirs, devenue principe constitutionnel. Or, cette lecture n’est pas tant le fruit d’une description que le résultat d’une interprétation doctrinale (possible parmi d’autres) de l’agencement des institutions. Cette lecture exprime une prescription, relative à la meilleure façon d’organiser les pouvoirs et à ce que doit être le pouvoir juridictionnel selon ses promoteurs. On notera d’ailleurs que les contours de ce pouvoir du point de vue descriptif comme du point de vue prescriptif sont loin d’être clairement dessinés.

La fonction juridictionnelle en actes

27Du point de vue des actes, deux définitions peuvent être observées en doctrine qui rendent compte de deux lectures divergentes du droit en vigueur. Une première définition étroite de la fonction à laquelle s’oppose la définition large sur laquelle repose la thèse de l’existence d’un pouvoir juridictionnel.

28La définition restreinte réunit l’ensemble des activités mises en œuvre par les organes « judiciaires ». Ainsi, au sein de la magistrature ordinaire, les magistrats du parquet sont considérés comme des organes judiciaires même s’ils n’exercent pas la fonction de juger. La fonction judiciaire est définie organiquement : c’est l’ensemble des activités – dont celle de juger – de la « magistrature judiciaire ». On peut en tirer deux conclusions essentielles. D’une part, poursuivre et juger sont bien des activités différentes. Elles peuvent néanmoins être considérées comme ayant en commun, d’un point de vue matériel chacune à leur façon, l’application de la loi : application liée pour les juges et application discrétionnaire pour les magistrats du parquet ; distinction qui justifie d’ailleurs la différence de statut entre ces deux types de magistrats. L’autorité judiciaire peut ainsi être comprise comme étant une des branches du pouvoir exécutif, ce qui justifie un statut spécifique pour les organes judiciaires, distincts des autorités administratives, mais qui n’exclut pas la participation de l’exécutif à la gestion de l’ensemble du corps et la subordination hiérarchique des magistrats du parquet. D’autre part, cette définition étroite permet également d’observer que des organes non judiciaires, les juridictions administratives et le juge constitutionnel, exercent une fonction qui n’a d’ailleurs pas toujours été dite « juridictionnelle » et qui consiste à exercer un contrôle de légalité sur les activités du pouvoir étatique. Ces organes ne forment pas, avec ceux de l’autorité judiciaire, un pouvoir unitaire au sens organique. Il ne suffit donc pas de juger pour être organe de l’autorité judiciaire, il faut juger d’une certaine façon, c’est-à-dire en produisant des syllogismes fondés sur des textes législatifs préexistants. Cette pluralité de juridictions atteste que les constituants n’ont pas appliqué la théorie de la séparation mais simplement distribué des compétences entre différents organes [23]. Parmi ces compétences, celle qui consiste à exercer un contrôle du pouvoir (pouvoir discrétionnaire de l’administration, pouvoir législatif de la majorité gouvernementale) a été délibérément attribuée à des juges spécifiques, et non à l’autorité judiciaire.

29La définition large quant à elle rejoint celle qui est soutenue aujourd’hui en doctrine par les partisans de l’existence d’un pouvoir juridictionnel, selon laquelle tous les organes qui exercent « la » fonction juridictionnelle – juridictions judiciaires, administratives, constitutionnelle – forment ou devraient former officiellement un pouvoir juridictionnel pour satisfaire les exigences de la séparation des pouvoirs. Or, c’est ici qu’il est difficile de suivre le raisonnement des défenseurs de cette thèse car on ne sait jamais bien si on parle de pouvoir juridictionnel au sens organique et/ou au sens fonctionnel. En effet, sauf à démontrer qu’il existerait un critère de la fonction juridictionnelle, celle-ci ne consiste qu’en une addition d’actes ou de compétences qui peuvent être vus comme des segments de l’activité juridictionnelle. En l’occurrence ici, elle comprendrait donc le pouvoir de censurer la loi sur le fondement de la Constitution ou de conventions internationales, de contrôler le pouvoir discrétionnaire de l’administration et même, pour certains, de déclencher l’action pénale. Ainsi définie, d’un point de vue fonctionnel, cette somme de compétences recouvre certainement l’exercice d’un pouvoir considérable (et ce, même sans parler de pouvoir interprétatif) dont le centre de gravité se situe autour de la capacité à exercer le contrôle de la légalité de l’action des autres pouvoirs. Cette représentation de la fonction est aujourd’hui largement dominante dans la culture juridique, et son modèle est le juge constitutionnel qui décide essentiellement sur le fondement des normes surplombant les lois. Les limites fonctionnelles traditionnelles de la fonction judiciaire chargée de l’application de la loi aux litiges en matière pénale et civile, s’en trouvent repoussées. Mais quid des limites organiques ? Les organes juridictionnels – juridictions administratives et Conseil constitutionnel – se voient gratifiés par la doctrine d’une qualité organique nouvelle. Ils sont faits membres de ce « troisième pouvoir [24] » sans que les conséquences juridiques de l’attribution de cette qualité soient éclaircies. L’absence d’unité organique et notamment statutaire entre ces organes, c’est-à-dire l’absence d’un pouvoir juridictionnel au sens organique, n’est-elle pas un facteur d’affaiblissement ? Cette distribution des différents segments de l’activité entre des organes pourvus d’un régime juridique distinct, comprenant une ingérence plus ou moins importante du pouvoir exécutif dans la gestion des corps et des structures, mérite manifestement d’être enrichie d’une analyse de sa portée normative. C’est alors le rôle du pouvoir juridictionnel de produire du droit qui pourrait apparaître divisé et maîtrisé.

Le pouvoir de créer des normes

30Du point de vue de la portée normative de l’activité, on retrouve l’opposition classique entre deux conceptions de la fonction de juger, vue soit comme fonction d’application, soit comme fonction de création du droit.

31En dépit de ce qui en est généralement dit en doctrine, ces deux conceptions ne sont pas alternatives ou chronologiquement séparées. Elles sont au contraire toutes deux présupposées par le système juridique et par ses observateurs. Si le pouvoir juridictionnel – au sens fonctionnel – semble implicite au système, cette idée coexiste toutefois avec une série de prescriptions juridiques, en vigueur, qui bannissent cette « puissance juridictionnelle [25] ».

32Dans le droit en vigueur, la fonction juridictionnelle comme activité créatrice de droit (bien connue à plusieurs époques de l’Histoire) n’est pas ignorée puisqu’elle est interdite au juge – notamment judiciaire. L’interdiction est encore plus stricte pour le juge pénal, qui par son activité peut mettre en péril la liberté. En revanche, elle l’est bien moins pour les organes chargés des litiges administratifs qui exercent un contrôle du pouvoir discrétionnaire de l’administration sur le fondement de principes qu’ils ont souvent eux-mêmes créés, un pouvoir créateur que la doctrine a d’ailleurs souvent célébré sans jamais le reconnaître pleinement. En effet, en doctrine, la portée normative de l’activité des juges fait souvent l’objet d’un discours complexe : soit le juge peut être la bouche de la loi, ce qui est désormais une position minoritaire ; soit il ne le peut pas, ce qui est aujourd’hui le cas majoritaire. Cependant, c’est la figure du juge garant du droit et des droits, notamment de la Constitution, qui domine. Par « droit », les auteurs entendent la loi mais aussi les principes constitutionnels. La production juridictionnelle des normes est unanimement admise en doctrine, en même temps qu’elle est minorée. Il ne s’agirait pas de création mais d’application ou de découverte, de principes implicites, de droit naturel, ou encore de pondération entre des valeurs, dont la possible connaissance permettrait de maintenir le juge dans une fonction, sinon rationnelle, du moins raisonnée et susceptible de contrôle, notamment par les savants. Cette minimisation du pouvoir créateur assure la compatibilité du pouvoir du juge avec les idéologies de l’État de droit et de la démocratie.

33Pourtant, que l’on tente de le cacher ou pas, ce pouvoir des juges de créer le droit existe. Dès lors se pose la question de savoir qui le maîtrise en dernier ressort. Reste-t-il entre les mains des seuls juges ou est-il en quelque sorte partagé avec des organes de gouvernement ?