1Que de progrès accomplis ! En bloc comme en détail, intensifs ou extensifs, un simple coup d’œil fait mesurer le chemin fantastique que les trente dernières années ont permis de parcourir.

2D’un bloc avec la reconnaissance de la clause facultative qui a ouvert aux Français l’accès à la Cour européenne des droits de l’homme, les apports nombreux et variés qui furent ainsi rendus possibles ont justifié, et au-delà, les espoirs de ceux qui, avant 1981, appelaient à cette avancée nécessaire, d’autant plus féconde que les juridictions ordinaires la relayent. En détail, ont triomphé des causes que l’on croyait sans chances : la vérification d’identité, la garde à vue et même la détention provisoire, qu’un pseudo-réalisme affirmait toutes rétives à la réglementation, sont aujourd’hui strictement encadrées, et doivent s’accommoder d’exigences substantielles, protectrices. Intensivement, des libertés déjà connues se sont affermies de l’existence d’autorités administratives indépendantes qui, dans les domaines les plus divers, ont pour mission même de veiller à leur protection, ainsi soustraite aux pulsations suspectes du pouvoir proprement politique. Elles se sont également renforcées de la diversité et de l’effectivité des procédures d’urgence que prévoit maintenant le code des juridictions administratives. Extensivement, de vastes champs nouveaux ont été explorés, balisés qui vont de la dignité de la personne humaine à l’accompagnement de la fin de sa vie, de la bioéthique à l’écologie dont les générations antérieures des droits de l’homme n’avaient eu, au plus, qu’un incertain pressentiment.

3Que tout ne soit pas pour le mieux dans le meilleur des mondes, loin s’en faut, est l’évidence, mais il est évident aussi que l’étudiant qui se serait endormi au cours de libertés publiques de la fin des années soixante-dix pour, à la manière d’un Rip Van Winkle, se réveiller trente ans plus tard dans un enseignement de droit des libertés fondamentales se demanderait s’il est bien dans le même pays, dans la même matière. Comme le héros de Washington Irving, il reconnaîtrait sans doute les lieux (certaines universités ont été construites ; aucune, même des plus vétustes, n’a été reconstruite…), peut-être des gens, mais certainement pas le droit nouveau qui lui serait enseigné.

4Le voici enrichi d’éléments dont les plus optimistes n’osaient jadis rêver à voix haute, qu’ils ne concevaient même pas, tout occupés qu’ils étaient à militer pour des audaces déjà ambitieuses mais moins déraisonnables, lesquelles, de fait, se sont toutes matérialisées : la peine de mort a été abolie, les tribunaux d’exception ont pratiquement disparu, le justiciable français peut en appeler à Strasbourg et les étrangers bénéficient désormais des droits que la Constitution garantit à tout homme…

5À cela s’ajoutent encore, que l’on aurait tort d’omettre, les libertés communautaires qui permettent aux citoyens de l’Union de se déplacer, s’installer, travailler où ils veulent, et même d’y voter.

6Indignations ou simples agacements, auxquels la vie quotidienne continue d’apporter ses rations, ne doivent pas faire oublier ces transformations, ce qu’elles avaient d’inespéré, ce qu’elles ont de majeur quantitativement, d’essentiel qualitativement.

7D’où vient alors ce sentiment étrange, ce malaise diffus, cet arrière-goût vaguement fielleux ? La protection des libertés s’est considérablement améliorée, sommes-nous plus libres pour autant ? Pas vraiment et, beaucoup plus grave encore, nous le serions plutôt moins.

8Certes, une distance existe toujours entre les exigences de la loi et la réalité de son application. Mais ceci, qui est vieux comme le droit et durera sans doute autant que lui, n’est pas l’aspect le plus nouveau – osera-t-on dire le plus préoccupant ? – du sujet. Le phénomène est plus radical, plus insidieux, moins perçu et, à tous ces titres, peut-être plus grave encore que l’insuffisance ou la méconnaissance de la loi, déjà grave et toujours trop fréquente.

9C’est bien la liberté elle-même, son principe autant que ses infinies traductions, qui se trouve mise en cause, souvent sans que l’on s’en avise.

10Quoique placée en tête de la trilogie républicaine, la voici sommée de s’adapter à d’autres exigences, en fait de s’incliner devant elles, et de passer après. Loin d’être vénérée et de se prévaloir de sa prééminence, il lui faut désormais subir la concurrence, quand ce n’est pas la domination, de toutes sortes d’autres principes – la sécurité publique, la santé publique, la dignité de la personne humaine, la protection de l’environnement, voire le bon goût ou les bons sentiments… – qui lui imposent les diktats que relayent, dans une surenchère effrénée, le législateur, la presse, l’opinion.

11Pauvre liberté, qui s’en trouve malmenée, parfois ridiculisée quand le ridicule se trouve pourtant du côté de ses agresseurs. Et c’est de cette liberté qu’il s’agit de faire usage ici, en renonçant à la froideur de l’analyse scientifique pour lui préférer, le temps d’un défoulement, la chaleur d’un libéral énervé.

12La situation est telle, hélas, qu’elle décourage l’inventaire exhaustif. Mais elle suggère assez d’exemples, que le lecteur pourra aisément compléter à sa guise, qui illustrent des démarches, communes dans leur mépris de la liberté, mais distinctes selon qu’elles la négligent ou l’attaquent, sans que l’on sache avec certitude lequel de ces deux phénomènes est le plus grave en fin de compte.

La liberté négligée

13Parce que la liberté « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », comme l’énonce sobrement l’article 4 de la Déclaration de 1789, il est compréhensible, et même souvent nécessaire, que le législateur, qualifié à cette fin par le même article, fixe les bornes « qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits ». Tout au plus faudra-t-il veiller à ce que la contrainte éventuelle soit proportionnée aux dangers de la nuisance à combattre.

14À cette aune, et si pesants qu’ils soient parfois, se justifient les interdits nombreux destinés à lutter, par exemple, contre ce que l’on appelle maintenant la violence routière. Tant pis si conduire a cessé d’être un plaisir : c’était le prix à payer pour diminuer le risque de devenir un assassin [1].

15Mais est d’une tout autre nature la tendance du législateur contemporain à vouloir à toute force protéger contre eux-mêmes des adultes consentants.

16Lorsque des comportements critiquables, parfois même très choquants, se font jour, on refuse de voir qu’ils sont marginaux et, lors même qu’ils ne seraient qu’exceptionnels, ne concernant qu’un pourcentage infime de la population, c’est pourtant la totalité de celle-ci qui subira un nouvel interdit [2].

17Défilent en tête de cette catégorie la lutte contre les sectes (bienvenue s’agissant des mineurs ou des incapables majeurs, beaucoup plus discutable pour tous les autres), celle contre l’alcoolisme (hors le volant) ou le tabagisme [3].

18Quand ne suffit pas la lutte contre des fléaux bien connus, il est possible de la renforcer en invoquant le coût supposé pour la sécurité sociale. L’argument est sérieux, mais aussi affolant : il signifie qu’il n’existe plus aucun pur rapport de soi à soi, puisque tout peut coûter à la sécurité sociale, en conséquence de quoi devient à peu près sans limite la liste des habitudes, des dilections, des plaisirs qu’elle autoriserait à traquer, au titre de leur coût éventuel. Même dans les pays riches, le monde à venir ne sera pas gai.

19Déjà ne pouvons-nous plus fumer dans aucun lieu public, et n’y boire que si et dans la mesure où une réglementation n’y fait pas obstacle, même sans nulle intention ni besoin de conduire ensuite. Se profile le taux zéro d’alcoolémie au volant et plusieurs convives d’un dîner entre amis se trouveront condamnés au régime sec, triste pour toute la tablée, sauf s’ils ont les moyens d’avoir un chauffeur ou de prendre (et trouver) un taxi.

20Même la mort ne nous met plus à l’abri. Un texte récent, adopté à l’unanimité des deux assemblées – ce qui n’est pas toujours bon signe –, est venu symboliser cette dérive exaspérante. Il s’agit de la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 relative à la législation funéraire. Elle porte sur la crémation. Jusqu’alors, celle-ci était régie par une loi du 15 novembre 1887 « relative à la liberté des funérailles ». Selon cette dernière, et son décret d’application, l’urne contenant les cendres était remise « à toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles ».

21Par une espèce d’acte manqué ô combien éloquent, l’auteur de la proposition de loi initiale a voulu voir là un « vide législatif » [4]. Vous avez bien lu : la liberté, un vide législatif !

22Prenant alors prétexte « du travail de deuil et de la possibilité pour chacun de se recueillir et de faire œuvre de mémoire devant les restes d’une personne dont le corps a fait l’objet d’une crémation » et peut-être aussi, sans le dire, de disputes familiales occasionnelles, la loi est intervenue. Ainsi les cendres, à l’avenir, devront-elles être, en totalité, conservées dans un cimetière à moins qu’elles ne soient dispersées, mais elles ne pourront l’être alors que dans celui-ci ou en pleine nature.

23Qu’importe que la notion de restes soit antinomique avec celle de crémation : chacun était libre, pour des raisons qui ne regardaient que lui et pas même ses proches, de souhaiter tel ou tel devenir pour ses cendres [5], il s’agissait là d’un intolérable désordre. La loi en majesté y a mis fin.

24Et elle n’entend pas s’en tenir là. Maîtresse de notre mort, elle aspire aussi à le devenir de notre vie. Comment comprendre autrement l’idée, de plus en plus répandue, d’instituer un service civique obligatoire ? L’on ne discutera pas les intentions qui la sous-tendent, si bonnes qu’elles suffiraient à paver tout l’enfer, mais on s’en méfiera. Car de quoi s’agit-il d’autre sinon de condamner l’ensemble des jeunes Français à des travaux d’intérêt général, de décider en leurs lieu et place de ce qu’ils feront pendant un nombre de mois déterminé ? Peut-on imaginer attentat plus brutal contre la liberté ?

25Certes, il y avait le précédent du service national [6] mais, pour celui-là, chacun sait que l’article 34 de la Constitution envisage « les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne… ». Très rares étaient ceux qui contestaient que la défense de la patrie, même largement entendue, fût un devoir sacré. Mais, hors celle-ci, la Constitution n’autorise les prélèvements obligatoires que sur les biens, jamais sur les personnes [7]. C’est à la fois cohérent avec l’idée de liberté et d’autant plus prudent que la tendance des prélèvements obligatoires les porte souvent à l’alourdissement, à la multiplication, plus ou moins progressifs.

26Mais le plus stupéfiant est que le débat esquissé se noue sur l’opportunité et non sur le principe. Il se nourrit d’arguments politiques (qui d’ailleurs ignorent les clivages habituels), budgétaires, sociologiques, logistiques, voire pédagogiques, mais ceux qui les échangent ouvrent des yeux effarés lorsque leur est signalée une question de liberté dont l’existence ne les a même pas effleurés.

27Finalement, il s’agit là d’illustrations, parmi beaucoup d’autres, d’une dérive dans laquelle la liberté, quand elle n’est pas purement et simplement oubliée, n’est au mieux que seconde, vouée à s’effacer, si nécessaire ou simplement souhaitable, derrière toute considération qu’inspire l’esprit du moment. Celui qui la rappelle est jugé grincheux ou qualifié, au choix, d’anarchiste ou de sans cœur.

28Peut-être découvrira-t-on un jour, avec assez de recul, qu’un basculement s’est opéré avec la « loi Gayssot » [8]. Cette mesure radicale contre le négationnisme, d’une part, démontra que ce que 1789 voyait comme « un des droits les plus précieux de l’homme » pouvait pourtant être entamé, d’autre part, donna des idées à d’autres qui, ensuite, trouveraient légitime toute nouvelle limitation qui irait dans le sens des intérêts moraux dont ils s’érigeraient les gardiens. Les lois mémorielles étaient nées, en partie sur les décombres de la liberté d’expression. Plus généralement, l’habitude se perdit rapidement de trembler à l’idée de créer de nouvelles entraves que justifieraient les considérations les plus diverses, dont la sensiblerie.

29Ce n’est pas du Parlement que l’on peut espérer qu’il se ressaisisse. Trop de textes récents ont fait trop peu de cas de la liberté pour que l’on puisse y trouver assez de défenseurs, assez influents. Au contraire, la législation émotive, à laquelle il semble se complaire, ne connaît ni retenue ni limites. Au mieux, quelques vertueuses proclamations suffisent à le dédouaner de ses décisions les plus dangereuses. À chaque problème ses interdits. C’est tellement simple et facile.

30L’on devrait se sentir plus protégé par le Conseil constitutionnel mais, indépendamment du fait (que devrait corriger le nouvel article 61-1 de la Constitution) qu’il n’est pas toujours saisi quand il devrait l’être, ce qui est souvent sa qualité par ailleurs devient ici son défaut : il est très perméable à l’air du temps. Ainsi peine-t-on à l’imaginer se dressant seul, au risque d’une incompréhension passagère de l’opinion, contre ce que la clameur publique approuve ou accepte. Il faut, pour cela, remonter à sa décision de 1993 [9] sur le droit d’asile, pourtant très bienveillante sur les autres aspects de la même loi, tandis qu’il a laissé promulguer les peines-plancher ou la détention de sûreté, pour ne citer que des précédents récents, ne leur opposant guère plus d’états d’âme qu’il ne semblait poli. Au moins peut-on espérer que l’accumulation des atteintes le conduira tôt ou tard à y réagir, à se ressaisir, sauf au contraire à ce que, frappé d’une sorte de mithridatisation, il ne s’accoutume de plus en plus à une indulgence résignée et coupable.

31Reste la Cour européenne des droits de l’homme. Après une décision troublante, dans laquelle elle accepta l’injuste condamnation d’adultes écossais dont les pratiques sado-masochistes ne faisaient de mal qu’à eux-mêmes, avec modération, discrétion et pleine acceptation [10], elle paraît vite revenue à une conception plus saine et plus exigeante de la liberté individuelle [11]. Mais on la sait surencombrée, donc lente et, en tout état de cause, l’on souffre à l’idée que « la patrie des libertés » doive chercher hors de la Nation le moyen de les défendre en son propre sein.

32L’état des lieux est sombre, donc, et d’autant plus quand la liberté n’est pas négligée, c’est souvent parce qu’elle est toute bonnement attaquée.

La liberté attaquée

33Il y a ce qui est douloureusement classique – la cruauté du sort réservé à nombre d’étrangers, l’intolérable indignité des prisons… –, mais il y a aussi, malheureusement, ce qui est plus nouveau, qui nous vient, selon les cas, des juges, du gouvernement, de la presse.

34Curieux pays que celui où des magistrats, dans la recherche des preuves d’un délit subalterne (complicité de recel de violation du secret de l’instruction !), n’hésitent pas à ordonner une perquisition dans un organe de presse, qui plus est l’un des plus irrévérencieux. Certes, les journalistes du Canard enchaîné avaient promptement réagi, avaient su le faire avec assez d’humour et de ramdam pour que l’opération tournât à la juste confusion de ses initiateurs. Mais n’est-il pas effrayant que des membres de l’autorité judiciaire, dans une nation civilisée, aient pu avoir une telle idée sans aussitôt la rejeter avec horreur ? L’on est parfois en droit de pester contre la presse, et l’on ne s’en privera pas plus loin ; sa liberté connaît quelques limites, sages le plus souvent ; elle n’est pas au-dessus des lois et l’indépendance des journalistes ne les fonde pas à pouvoir tout se permettre. Mais une perquisition dans un journal est un acte d’une gravité exceptionnelle, que ne peuvent justifier que des faits eux-mêmes d’une gravité exceptionnelle. Là, non. Alors, bien sûr, l’on peut en retenir que la condamnation de ce pas de clerc fut à peu près unanime, que les intéressés s’y ridiculisèrent à juste titre. Mais on peut aussi en retenir qu’il existe en France des magistrats à ce point ignorants ou, ce qui revient au même, oublieux des exigences minimales de la liberté pour avoir ce genre d’inspiration loufoque. Voilà qui devrait préoccuper ceux qui prodiguent la formation initiale – les universitaires dans les cours de droit des libertés fondamentales –, autant que ceux qui dispensent la formation professionnelle – au sein de l’Enm.

35Plus récemment, l’on se rappelle que le directeur par intérim de la rédaction de Libération avait négligé de répondre aux convocations du juge qui voulait lui notifier sa mise en examen dans une affaire de diffamation. Légèreté coupable de l’intéressé, qui trouve sa solution ordinaire dans un rappel à l’ordre à son avocat, auquel suffit un simple coup de téléphone. Au lieu de cela, forte de son bon droit, la juge a délivré un mandat d’amener, sans anticiper qu’il serait exécuté avec un zèle intempestif, dans des conditions dont la banalité n’excuse certes pas le caractère intolérable. Le plus extravagant ici est que, en matière de diffamation, le juge n’a guère de pouvoir d’instruction. Son rôle se limite à vérifier l’identité et la qualité de l’intéressé, puis à l’informer de sa mise en examen, sans qu’il ait le pouvoir, comme dans les autres domaines, d’instruire à charge et à décharge puis de conclure à un non-lieu ou à un renvoi devant la juridiction. Cela n’a pourtant pas empêché la juge d’ordonner à l’encontre d’un journaliste une mesure de contrainte grave, ni la police de l’exécuter dans des conditions gratuitement odieuses.

36On peut espérer, mais non garantir, qu’il ne s’agit là que de cas isolés, de magistrats rares qui (mal)traitent la liberté de façon désinvolte mais, outre que ce n’est guère rassurant en soi et au regard de la confiance que l’autorité judiciaire doit inspirer en la matière – puisque l’article 66 de la Constitution l’institue en gardienne de la liberté individuelle –, ces magistrats poursuivent leur carrière, peut-être dans d’autres fonctions, sans être aujourd’hui davantage qu’hier pénétrés des exigences de leurs missions. De même que le mauvais conducteur peut être condamné à repasser son permis avant de conduire à nouveau, certains juges pourraient mériter de l’être à repasser une épreuve de droit des libertés fondamentales avant de recommencer à siéger !

37Dans un tout autre ordre d’idée, l’on sait que le Conseil d’État avait considéré bon de laisser à des tiers le soin d’apprécier la dignité d’un nain, sans doute trop petit pour en juger lui-même, le privant ainsi du travail et de la source de revenus qu’il s’était ménagés [12]. Un principe éminent avait ainsi été mobilisé pour dissuader les distractions de mauvais aloi. Plus de quinze ans après, le nombre et la fréquence des distractions douteuses semblent n’avoir pas vraiment décru. En faire le tri n’entrait sans doute pas dans l’office du juge. Le principe de dignité de la personne humaine, ainsi appliqué, inquiète plus qu’il ne sauvegarde.

38Le code de procédure pénale, on l’a dit, a entouré les gardes à vue de garanties quasi miraculeuses. Moyennant quoi leur nombre explose. Les détentions provisoires obéissent à des règles nouvelles qui, notamment, en limitent la durée. Leur quantité ne diminue pour autant, en tout cas pas dans les proportions qu’on aurait pu attendre.

39Que le gouvernement n’ait pas spontanément vocation à se faire le défenseur des libertés est une évidence connue depuis toujours. C’est même elle qui provoqua la mise en place de nombreux garde-fous contre les atteintes dont la tentation pouvait caresser le pouvoir exécutif. Mais c’est par un surprenant détour qu’il est parvenu à faire accepter une mesure récente, qui entame encore le droit des étrangers qui n’en a certes pas besoin.

40Fatigués du travail de la Cimade, partenaire ombrageux de l’assistance aux étrangers placés en centres de rétention, les pouvoirs publics ont imaginé de mettre en cause le quasi-monopole de fait qu’elle exerçait jusqu’alors. Le monopole a mauvaise réputation, surtout quand il est dans des mains privées. Sus donc à celui-ci.

41L’argument est déroutant. Cette mission est, pour les étrangers en situation irrégulière, l’équivalent assez fidèle de ce qu’est l’aide juridictionnelle pour les nationaux et les étrangers en situation régulière. Qui donc aurait l’idée saugrenue de soutenir que doit prendre fin le monopole des avocats et de leurs Ordres sur l’aide juridictionnelle ? Personne évidemment. Mais ici il importait de faire une place à d’autres associations, peut-être plus dépendantes, moins anciennes, plus souples. Tant pis – ou tant mieux ? – si on les découvre moins dévouées, moins expérimentées, moins efficaces. L’invocation d’un monopole, dont il est fait grief, n’est pas jugée assez incongrue par le Conseil d’État pour douter de la légalité du décret et ordonner une mesure d’urgence [13].

42Que dire, enfin, de la presse ? Nul ne sait si elle reflète fidèlement l’opinion ou non. Mais on la voit réagir, et tout le système à sa suite, sur des critères qui laissent perplexe. Qu’un journaliste fasse l’objet d’un traitement dégradant, comme celui déjà évoqué, et elle clame son indignation justifiée, tandis qu’un traitement identique infligé quotidiennement à beaucoup d’autres la laisse assez largement de marbre, sauf à ce qu’elle paraisse se réjouir presque s’il s’agit du président d’une grande entreprise. L’affaire d’Outreau a conduit à s’interroger sur le fonctionnement de la justice, mais on omit de discuter celui des journaux, dont la tonalité, au moment des faits supposés, s’embarrassait aussi peu de nuance que de présomption d’innocence. Qu’une banderole imbécile soit déployée dans les tribunes d’un match de football et toute la France est mise en émoi. Les buvettes des stades ne devraient ainsi vendre que du thé et des biscuits, leurs gradins ne se vouer qu’au bon goût, ne s’enflammer que pour la bienséance et les atteintes portées à celui-là, les manquements à celle-ci deviennent affaire d’État. Nul, jamais, ne peut plus exprimer ce qui choque, être railleur, provocateur ou simplement bête.

43L’on regrette les morts prématurées de Coluche ou de Pierre Desproges. Mais comment ne pas voir qu’ils ne pourraient se permettre aujourd’hui le dixième des plaisanteries qu’ils osaient hier, sauf à connaître la géhenne et son cortège éventuel de poursuites pénales, dont l’affaire des « caricatures de Mahomet » a donné un assez clair aperçu ?

44Pie VI l’avait bien compris qui, dès 1791, s’élevait contre la liberté d’expression, dans laquelle il voyait la licence d’énoncer tout blasphème que pourrait inspirer un esprit déréglé. Les dogmes ont changé et l’on peut sans aucun risque s’en prendre à l’Église, comme aux politiques. Mais, hors ces institutions malheureuses, gare à qui heurtera un collectif quelconque : il n’y a donc plus d’échappatoire, désolante, que dans la méchanceté ad hominem, devenue très en vogue quand tient lieu d’humour une violence gratuite, parfois habillée en termes plus ou moins spirituels, sans aucun risque, et partant aucun courage, pour celui qui la manie.

45Arrêtons-là cet inventaire aléatoire et arbitraire, avant que le propos ne tourne à l’aigre. Son seul objet était de souligner que non seulement le progrès n’est pas univoque, dans ce domaine comme dans d’autres, mais encore, et ceci est plus singulier, que l’évolution favorable des textes semble s’accompagner d’une évolution opposée du statut de la liberté qu’ils ont vocation à protéger.

46C’est un peu comme si, le droit ayant accompli des efforts, ses usagers s’en trouvaient dispensés, comme si la liberté était sauve par cela seul qu’elle demeure proclamée, ce qui vaudrait solde de tout compte. Tant pis, alors, si l’on n’ose plus dire que la moitié de ce qu’on pense et, moyennant euphémismes, si l’on ressent un sourd malaise devant des autorités aux décisions imprévisibles.

47Finalement, rien de bien étonnant à cela : l’économique a cannibalisé le politique à ce point qu’Adam Smith a écrasé Tocqueville, que nul n’ose plus s’avouer libéral, moins encore s’en flatter. L’on sait bien, pourtant, que la liberté de tous exige l’engagement de chacun. Celui-ci a faibli et, avec lui, celle-là.