Loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, dite loi Guigou [2]

5Unanimement reconnue comme étant une loi protectrice des droits et libertés, la loi Guigou a introduit dans le code de procédure pénale un article préliminaire [3]. Cet article fondamental, aujourd’hui maintes fois visé par la Cour de cassation, s’inspire des articles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l’homme définissant les conditions du procès équitable. Surtout, la loi du 15 juin 2000 a permis aux avocats de s’entretenir avec leurs clients dès le début de la garde à vue [4] – ce qui était une revendication des barreaux.

6Par ailleurs, la loi Guigou a retiré le pouvoir de placement en détention au juge d’instruction pour le confier à un nouveau juge, le juge des libertés et de la détention. Enfin, la loi a instauré un second degré de juridiction en matière criminelle [5].

Loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, dite loi Fauchon [6]

7La loi Fauchon a durci les conditions d’engagement de responsabilité pénale des décideurs (principalement chefs d’entreprise et élus locaux) pour le contentieux des accidents. En effet, soucieux de rendre la responsabilité pénale « plus juste et moins omniprésente [7] », le législateur est intervenu en dépénalisant la faute simple sans relation de causalité directe avec le dommage [8].

8Depuis, en présence d’un lien seulement indirect entre la faute et le dommage, les juridictions ne peuvent condamner une personne physique sur le fondement d’un délit non intentionnel qu’à la condition qu’elle ait commis une faute qualifiée (« caractérisée » ou « délibérée »).

9Concrètement, la loi Fauchon a inspiré les grandes relaxes des affaires dites du crash du mont Saint-Odile et de l’hormone de croissance [9].

Loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un contrôleur général des lieux de privation de liberté [10]

10La loi du 30 octobre 2007 a eu pour objectif de protéger les droits et libertés des personnes incarcérées en créant un contrôleur général des lieux de privation de libertés, qui est la version française du Chief Inspector of Prisons au Royaume-Uni. Le contrôleur général des lieux de privation des libertés est une autorité administrative indépendante ayant vocation à « contrôler les conditions de prise en charge » des détenus « afin de s’assurer du respect de leurs droits fondamentaux » (art. 1^er de la loi). Cette réforme risque toutefois d’être dépourvue de réels effets. Alors que son homologue britannique dispose d’une équipe d’une quarantaine de personnes pour visiter environ cent cinquante établissements, le contrôleur général est aujourd’hui assisté de seulement dix-huit contrôleurs, chargés de vérifier pas moins de cinq mille cinq cents lieux de privation de liberté.

Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, dite loi Perben I [11]

11De tendance nettement répressive, la loi Perben I a mis l’accent sur une justice expéditive. Tout d’abord, elle a créé le juge non professionnel dit de proximité [12]. Ensuite, elle a élargi le champ d’application de la procédure de comparution immédiate en supprimant le seuil des sept ans au-delà duquel cette procédure n’était auparavant pas applicable [13]. En outre, elle a été le vecteur d’une justice rendue par des ordinateurs et non par des hommes. C’est le mécanisme automatique de l’ordonnance pénale, initialement applicable aux seuls délits routiers [14].

12Enfin, concernant les mineurs, la loi a modifié de façon substantielle le droit positif. Elle a réécrit l’article 122-8 du code pénal en posant le principe de la responsabilité pénale des mineurs capables de discernement. Bouleversant la matière, elle a introduit des sanctions éducatives en droit français, qui sont des sanctions hybrides, à mi-chemin entre les mesures éducatives et les peines purement répressives, applicables aux mineurs de 10 ans [15].

Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, dite loi Sarkozy [16]

13La loi du 18 mars 2003 relève d’un « choix d’une politique pénale qui se veut plus répressive et plus policière [17] ». Elle contient un volet extrêmement important relatif aux fichiers de police. En pratique, elle a autorisé la création de fichiers informatisés contenant des informations nominatives, afin de faciliter le rassemblement des preuves et la recherche des personnes à l’encontre desquelles « existent des indices graves ou concordants rendant vraisemblable » qu’elles aient pu participer aux faits poursuivis (fichiers stic et judex).

14De manière plus spécifique, elle a refondu le fnaeg, ou fichier national automatisé des empreintes génétiques, dont l’objet est de centraliser les traces et empreintes génétiques concernant un certain nombre d’infractions, notamment sexuelles, en étendant considérablement son champ d’application [18]. Enfin, cette même loi a procédé à l’incrimination du fait « d’occuper en réunion les espaces communs ou les toits des immeubles collectifs d’habitation en entravant délibérément l’accès ou la libre circulation des personnes ou en empêchant le bon fonctionnement des dispositifs de sécurité et de sûreté » [19]. Il s’agit d’une infraction-obstacle particulièrement répressive, le curseur pénal intervenant ab initio dans l’iter criminis…

Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite loi Perben II [20]

15La loi Perben II est la plus répressive et la plus décriée. D’abord, en ce qui concerne les infractions les plus graves, elle a créé une procédure dérogatoire en matière de criminalité et de délinquance organisées [21]. L’intervention de l’avocat en garde à vue y est retardée à la 36^e heure [22]. Les infiltrations policières, les écoutes téléphoniques et les perquisitions nocturnes y sont autorisées, y compris pendant la phase d’enquête. Plus spécifiquement, cette loi s’est insérée dans la tendance qui consiste à créer des procédures pénales « bis » ou dérogatoires très sévères, applicables à une catégorie spécifique d’infractions considérées comme particulièrement graves (actes de terrorisme, infractions sexuelles, trafic de stupéfiants, etc.). Par ailleurs, la loi Perben II a généralisé le principe de la responsabilité pénale des personnes morales [23]. Enfin, s’agissant des infractions les moins graves, elle a introduit en droit français la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (crpc), qui s’inspire du plea bargaining anglo-saxon [24].

Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance [25]

16Dans la lignée de la loi Perben I, la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance s’est avant tout caractérisée par son caractère particulièrement répressif à l’égard des mineurs, leur régime se rapprochant de plus en plus, par effet de calque, de celui des majeurs [26]. Ainsi, le champ d’application de la composition pénale, autrefois réservée aux majeurs (compte tenu d’un risque de spéculation sur la sanction), a été étendu aux mineurs de 13 ans [27]. Par ailleurs, la procédure de jugement à délai rapproché, créée par la loi Perben I, a été remplacée par la « procédure de présentation immédiate devant la juridiction pour mineurs », sorte de comparution immédiate adaptée aux mineurs dont le champ d’application a été considérablement élargi. Enfin, l’une des mesures médiatiques de la loi a résidé dans l’incrimination, à l’article 222-33-3 du code pénal, de la pratique du happy slapping (fait de filmer des violences contre les personnes) et du délit d’embuscade [28], qui est une infraction particulièrement répressive en raison de son caractère formel.

Loi n° 2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs [29]

17Cette loi, dans le prolongement de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales [30], a eu pour objet de renforcer la lutte contre les délinquants récidivistes en aggravant la répression à leur égard [31]. Ainsi, elle a introduit en droit français le système des peines dites plancher, en cas de récidive [32]. Par exemple, une peine d’au moins cinq ans doit être prononcée contre le délinquant récidiviste ayant commis un crime puni de quinze ans de réclusion criminelle [33]. Toutefois, mis à part les cas où le crime ou le délit est commis une nouvelle fois en état de récidive légale, la juridiction peut prononcer une peine inférieure aux seuils plancher, à condition d’une motivation spéciale, compte tenu des circonstances de l’infraction, de la personnalité de son auteur et des garanties d’insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.

Loi n° 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental [34]

18Enfin, la loi du 25 février 2008, abondamment commentée [35], regroupe deux séries de dispositions caractérisées par leur très grande sévérité et leur aspect liberticide [36].

19Tout d’abord, elle a introduit en droit français la rétention de sûreté, qui permet l’enfermement, dans des centres socio-médico-judiciaires et pour une durée d’un an renouvelable (indéfiniment), d’individus qui, à l’issue de l’exécution de leur peine privative de liberté, présentent une « particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu’ils souffrent d’un trouble grave de la personnalité [37] ». Selon Robert Badinter, la rétention de sûreté permet qu’une personne ayant purgé sa peine soit condamnée « non plus pour les faits qu’elle a commis, mais pour ceux qu’elle pourrait commettre [38] ». Dans le but de parvenir à une sûreté publique pure et parfaite, elle peut aboutir à l’isolement définitif d’un homme, en l’enfermant à perpétuité, au nom d’une infraction hypothétique et dubitative. Par un second volet, cette loi s’est intégrée dans un mouvement favorable aux victimes, en leur offrant une audience publique, en cas de non-lieu psychiatrique, afin de permettre une confrontation entre la victime et le mis en examen. Pour les victimes, cela présente un intérêt majeur en termes d’effets cathartiques de la justice [39].

20Il est notoire que cette loi du 25 février 2008 est intervenue à la suite de deux faits divers [40] – ce qui pose la question du but légitime poursuivi par le législateur : l’intérêt général dans le cadre d’une politique pénale cohérente, ou bien le cas par cas pour satisfaire l’opinion publique.

Loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale [41]

21Cette loi a été mise en œuvre à la suite du traumatisme suscité par l’affaire d’Outreau. Elle s’est donc voulue protectrice en termes de libertés. Malheureusement, sa disposition principale consistant à marginaliser les juges d’instruction a opéré un transfert de pouvoirs entre les mains du parquet qui échappe totalement au contrôle des avocats.

22Car, si les plaintes avec constitution de partie civile demeurent possibles, pour initier une procédure pénale, elles doivent aujourd’hui être précédées d’une plainte simple, laquelle peut être suivie d’une plainte avec constitution de partie civile à défaut de réponse du parquet à l’expiration d’un délai de trois mois ou en cas de classement sans suite. Ainsi, concrètement, toute procédure passe désormais par une enquête préliminaire sous l’égide du ministère public. Alors, de même qu’en flagrance, le secret de l’enquête est absolu et l’avocat est privé d’accès à la procédure. Cependant, lorsque la plainte simple ? donc l’enquête préliminaire ? débouche sur l’ouverture d’une information judiciaire (ce qui est très rare en pratique, à savoir 5 % des dossiers), le juge d’instruction interviendra dans le cadre d’un système de collégialité – dont l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2010 est compromise par l’annonce faite par le président de la République de la supression du juge d’instruction. Enfin, la loi a instauré des fenêtres de publicité pour permettre une certaine transparence de la procédure pénale d’instruction, tant devant le juge des libertés et de la détention que devant la chambre de l’instruction [42].

23Une étude attentive des réformes les plus notables ayant affecté la procédure pénale et le droit pénal français ces dernières années ne laisse donc planer aucun doute sur la tendance dominante entre répression et libertés. L’ancien garde des Sceaux, Mme Rachida Dati, a évoqué, à propos de la rétention de sûreté « la sûreté de tous, au prix de la liberté de quelques-uns [43] », ce qui témoigne d’un net recul des libertés publiques, au profit d’une société dite sécuritaire à la poursuite d’un « risque zéro » [44] que l’on pourrait comparer à une mauvaise version du mythe d’Icare ou à une bonne promesse électorale.

La loi du 5 mars 2007 concentre la procédure entre les mains du parquet

26L’affaire d’Outreau a eu pour conséquence une défiance du législateur à l’égard du juge d’instruction. C’est la loi du 5 mars 2007 qui, sauf exception, a substitué au magistrat instructeur le procureur de la République. Pour bien comprendre les dangers de la situation actuelle, il faut présenter, concrètement, le début d’une affaire pénale. Soit il s’agit d’un « flagrant délit », et c’est alors le circuit court de la citation en justice – ici rien n’a changé ! Soit c’est un « signalement » d’un tiers ; alors, voici l’enquête préliminaire, sous le contrôle du parquet, qui débouche sur un classement sans suite ou sur l’ouverture d’une information, donc la saisine d’un juge d’instruction dans les cas les plus graves, qui sont aussi les plus rares – là encore, rien n’a changé ! Soit, ce qui est le cas le plus fréquent, le plaignant qui est la victime directe de l’infraction dépose « plainte » – voilà où tout a changé !

27Avant la loi du 5 mars 2007, le plaignant choisissait dans la plupart des cas la plainte avec constitution de partie civile, ce qui entraînait la saisine automatique d’un juge d’instruction depuis le célèbre arrêt Laurent-Atthalin [45]. Or, la loi du 5 mars 2007 a reculé dans le temps cette voie de droit pour le plaignant, car il doit désormais s’adresser par plainte simple au procureur de la République, qui mène alors l’enquête comme le faisait hier le juge d’instruction.

28Au total, le juge d’instruction ne connaît plus aujourd’hui que 5 % des affaires qui seront transmises à la juridiction de jugement. Il en résulte clairement que 95 % des dossiers échappent, dans la phase d’enquête, au contrôle de l’avocat. Et nul ne contestera que ce constat est pour le moins très préoccupant !

La loi du 5 mars 2007 fait échapper la procédure au contrôle de l’avocat

29Quel est le rôle de l’avocat pendant la phase dite d’enquête, qui devient le tronc commun de toutes les affaires pénales ?

30– Côté plaignant, le dépôt de plainte peut être confié à l’avocat. Mais, contrairement au formalisme qui préexistait à la mise en place d’une plainte avec constitution de partie civile, la plainte simple ne nécessite aucune mention particulière avec visa textuel et autres syllogismes judiciaires, qui conditionnent sa recevabilité. Une lettre suffit, écrite ou non par un avocat.

31– Côté défense, l’avocat peut être présent en cas de placement en garde à vue. Or, on sait que son intervention se situe seulement en tant que gardien de la procédure (il est aux côtés de son client, pendant trente minutes, pour lui dire ses droits et les faire respecter). Il n’est là ni en tant que défenseur (il n’a pas accès au dossier et ne participe pas aux actes d’auditions, de confrontations, de perquisitions), ni même en tant qu’« assistante sociale » (à l’issue de son entretien, il n’a le droit d’en parler à personne, même pas à la famille du gardé à vue).

32– Côté plaignant et côté défense, les avocats peuvent concrètement rencontrer le procureur de la République ou le substitut en charge du dossier pour essayer d’en suivre le cours. Mais, même si ces derniers ont reçu des instructions formelles depuis la loi du 5 mars 2007 d’ouvrir leurs portes aux avocats, ils ne peuvent en aucun cas leur ouvrir le dossier… de telle sorte que l’avocat ne peut ni saisir la chambre de l’instruction pour soulever une nullité, ni solliciter un acte d’investigation. Il n’est pas « partie » à la procédure. Il en est juridiquement exclu !

33Ainsi le bâtonnier de Paris Christian Charrière-Bournazel regrette la place résiduelle aujourd’hui laissée à l’avocat qui n’intervient plus qu’in fine, c’est-à-dire à l’audience et non pendant la phase préliminaire, pour : « contrer des procès-verbaux établis par des officiers de police judiciaire, hors la présence de tout défenseur, et dans la solitude terrible de la garde à vue [46] ».

34Notre procédure pénale est donc menée par des procureurs, hors la présence de l’avocat, comme cela se faisait lors d’une période qu’on croyait à jamais révolue.

Avant la loi du 8 décembre 1897, la procédure échappait au contrôle des avocats

35C’est en effet la loi du 8 décembre 1897, dite loi Constans [47], qui a ouvert la porte des cabinets d’instruction aux avocats, lesquels, pour la première fois, pouvaient avoir accès à la procédure (la veille des interrogatoires), et y assister leurs clients…

36Que de temps passé depuis l’Ancien Régime qui interdisait à l’avocat toute défense pénale ! Ainsi en était-il de l’ordonnance de Colbert de 1670 et déjà de l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 : « Tout procès criminel se fait par ses juges ou ses lieutenants, et non par nos procureurs et avocats [48]. »

37Ainsi, la loi du 8 décembre 1897 a profondément réformé le code d’instruction criminelle de 1808, avant de donner lieu à de successives avancées des droits de la défense.

38Cependant, en termes de libertés publiques, chaque petit pas résulte d’une grande victoire. Ainsi, le code de procédure pénale du 31 décembre 1957 n’a pas apporté de modification substantielle et il faudra attendre :

• le ministère de Robert Badinter pour obtenir, après l’abolition de la peine de mort, la loi du 10 juin 1983 prévoyant que l’avocat « doit » être convoqué par lettre recommandée au moins quatre jours ouvrables avant un interrogatoire, tandis qu’il « peut » commander et recevoir la copie du dossier ;
• les lois des 4 janvier et 24 août 1993, pour donner aux personnes mises en examen la possibilité de soulever des nullités de procédure et de former des demandes d’actes auprès du juge d’instruction et concernant la garde à vue, pour autoriser la présence de l’avocat « à la vingtième heure » ;
• la loi du 31 décembre 1996, pour admettre que les avocats puissent, sous certaines conditions, transmettre une reproduction du dossier à leurs clients.

Un emprisonnement perpétuel

40La rétention de sûreté, telle qu’elle résulte de la loi du 25 février 2008, permet qu’un individu d’une particulière dangerosité – ce qui est « caractérisé par une probabilité très élevée de récidive » – puisse, après avoir exécuté sa peine, être toujours enfermé tant qu’il est considéré comme pouvant commettre, un jour, une nouvelle infraction. Préalablement à sa remise en liberté, la Commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté doit être saisie pour avis sur sa dangerosité. À cette fin, il est placé « dans un service spécialisé chargé de l’observation des personnes détenues » pendant une durée d’au moins six semaines [51]. Il en est de même des personnes condamnées à perpétuité en cas de demande de libération conditionnelle [52].

41Or, le signataire du présent article est en mesure de témoigner très concrètement de l’inanité de la procédure mise en œuvre au visa des dispositions ci-dessus énoncées. En effet, le « service spécialisé chargé de l’observation des personnes détenues » n’est autre que le Centre national d’observation (Cno) qui a été mis en place à Fresnes depuis 1985 [53]. Tandis qu’avant la réforme du 25 février 2008, les condamnés pour de longues peines devaient s’y soumettre après que leurs condamnations étaient devenues définitives, ils doivent désormais y revenir à la fin théorique de leur peine, pendant six semaines, période pendant laquelle ils ne seront, en réalité, soumis qu’à quelques heures d’entretien avec une assistance sociale et un psychologue.

42C’est ainsi qu’à l’issue de cette « observation », le Cno rend un rapport dit d’évaluation pluridisciplinaire de dangerosité, qui se compose d’une évaluation socio-éducative, d’une évaluation psychologique et d’un bilan du Pôle détention – lesquels viennent simplement se superposer tant aux rapports « classiques » de l’Administration pénitentiaire et du Service pénitentiaire d’insertion et de probation (Spip), émis pour toute demande de libération conditionnelle, qu’à l’expertise psychiatrique de dangerosité confiée à deux experts en dehors du Cno… et ce, sans apporter l’éclairage supplémentaire attendu.

Une mesure renvoyant à la situation d’avant la loi du Talion

43Apparue en 1730 avant J.-C. dans le Code d’Hammourabi, la loi du Talion [54] est considérée comme un progrès au motif qu’elle a introduit une dose de proportionnalité entre l’infraction commise et la sanction à purger (« talion » vient du latin « semblable ») [55]. C’est dans ces conditions que la loi du Talion a été reprise par la Bible [56], la Torah et le Coran.

44Par l’introduction en droit français du mécanisme de la rétention de sûreté, le législateur a permis qu’un homme soit enfermé à vie pour des faits qu’il n’a pas commis, mais qu’il pourrait commettre un jour. Il a ainsi mis en place une mesure gravement attentatoire aux libertés, renvoyant à la situation d’avant la loi du Talion. À la réciprocité de cette dernière s’est substituée une disproportion flagrante : l’enfermement à durée indéterminée.