L’extension du pouvoir de contrôle

6On s’arrêtera, sans prétendre être exhaustif, sur trois aspects majeurs de l’évolution observée ces dernières années.

7En premier lieu, le rôle moteur de la Cedh. C’est assurément là, et de loin, l’évolution la plus importante observée ces dernières décennies. La ratification de la Convention européenne des droits de l’homme par notre pays a marqué, sur le plan des principes, une étape demeurée presque sans incidence sur le droit positif français, puisque cette ratification était accompagnée d’une réserve, qui faisait obstacle à tout recours contre la France devant la Cour européenne – à telle enseigne qu’à la fin des années 1970 la plaisanterie en vogue entre jeunes avocats consistait à clamer qu’on entendait invoquer devant un tribunal les articles 5 (légalité des arrestations ou détentions) ou 6 (procès équitable), tant l’invocation de tels textes à l’encontre d’une règle interne française était balayée sans examen par les juges.

8On n’insistera jamais assez sur la mutation, progressive mais considérable, qu’a permise la levée de cette réserve en 1981 et la possibilité corrélative de saisir la Cour européenne, d’autant que cette dernière, on le sait, s’assure que les droits individuels inscrits dans les textes nationaux sont effectifs. Il est de bon ton de le déplorer [1]… même si la déploration laisse perplexe : que souhaiteraient au juste ceux qui se lamentent ? Que la protection des libertés publiques (et notamment des droits de la défense) soit moins bien assurée ? Ou qu’elle le soit pareillement mais par les règles et juridictions nationales ? Si c’est la seconde branche de l’alternative qui vaut, on aura beau jeu de leur répondre que la solution est en grande partie entre les mains des juges français, les condamnations prononcées par la Cour européenne ne résultant que de la carence des juges nationaux.

9La liste des points sur lesquels nos textes – ou notre jurisprudence – péchaient au regard de celles des libertés individuelles consacrées par la Convention européenne des droits de l’homme étant bien trop longue à dresser ici, on s’en tiendra aux trois dernières questions notables abordées par la Cour.

10C’est d’abord, par trois arrêts rendus entre février et octobre 2008, le mécanisme des visites domiciliaires tel qu’organisé par l’article L. 16 B du Livre des procédures fiscales qui a été jugé contraire à la Convention européenne des droits de l’homme [2], parce que le texte ne ménageait au contribuable objet d’une telle mesure qu’un pourvoi en cassation, à l’exclusion de tout autre recours [3]. Ces arrêts ont été d’autant plus remarqués que la Cour européenne a toujours jugé la matière fiscale hors de son champ de compétence [4] et avait en particulier écarté un recours qui mettait en cause l’article L. 16 B précité. Le raisonnement de ces trois arrêts est d’autant plus intéressant que la Cour n’y remet pas en cause son refus d’aborder le domaine fiscal, l’extension du champ du contrôle du juge européen se réalisant en l’occurrence sur l’idée qu’une perquisition à domicile, fût-elle fiscale, met nécessairement en cause le droit à la vie privée, cet aspect de qualification prenant donc le pas sur le fait que le fond de la contestation relève du droit fiscal.

11La Cour a par ailleurs considéré le 10 juillet dernier [5] que « le procureur de la République n’est pas une “autorité judiciaire” au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion », puisqu’« il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir ainsi qualifié » (§ 61). On observera au passage que cette appréciation banale et difficilement contestable pouvait à la vérité être prévue de longue date, puisque la Cour s’était déjà engagée dans cette voie voici près de trente ans, contre la Suisse [6]. Elle est plus qu’opportune dans l’hypothèse où la Convention européenne commande qu’une personne soit déferrée à un juge, car il faut un puissant effort d’imagination pour voir dans un représentant du parquet, autorité de poursuite, un juge impartial. Cette décision n’est cependant pas définitive, l’affaire ayant, à la demande du gouvernement français, été renvoyée devant la Grand Chambre, qui a tenu audience mais ne s’est pas encore prononcée.

12Enfin, un arrêt du 13 janvier 2009 étend le contrôle de la Cour en reprochant aux cours d’assises de Belgique de ne pas véritablement motiver les arrêts par lesquels elles déclarent un accusé coupable et lui infligent une peine [7]. Or nous partageons avec les Belges cette particularité paradoxale.

13Il est aisé de mesurer à travers ces trois exemples récents que l’extension, par le juge, de son pouvoir de contrôle joue en pratique un rôle de protection des libertés, d’autant que cette extension vient en certaines circonstances restreindre une zone de non-droit.

14Le second aspect de l’extension du pouvoir de contrôle du juge concerne ainsi le rétrécissement des zones de non-droit. Il ne s’agit bien sûr pas de se livrer ici à une description exhaustive du phénomène, mais seulement d’illustrer sa généralité par deux exemples, empruntés au contentieux administratif.

15C’est d’abord la théorie des actes de gouvernement – qui par définition échappent à tout contrôle juridictionnel – que la jurisprudence du Conseil d’État a peu à peu réduite comme une peau de chagrin [8]. Plus récemment, une série d’arrêts remarqués a cessé de placer hors du droit les sanctions prises à l’intérieur des établissements pénitentiaires [9].

16L’extension du pouvoir de contrôle du juge a enfin bénéficié de l’insertion, dans la toute récente révision de la Constitution, de l’article 61-1 qui instaure une exception d’inconstitutionnalité [10]. Si le Conseil constitutionnel ne peut certes pas être directement saisi par un justiciable, il pourra, si un plaideur a soulevé une exception d’inconstitutionnalité devant une juridiction, l’être par un renvoi préjudiciel émanant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. Les termes mêmes du nouvel article montrent que cet élargissement de la possibilité de déclencher un contrôle de constitutionnalité est conçu comme un moyen de sauvegarde des libertés et des droits consacrés par la Constitution, même s’il est évidemment trop tôt pour en mesurer l’effectivité.

17Ces constatations d’évidence peuvent, combinées à un sentiment de défiance envers le juge, conduire le pouvoir politique à restreindre le pouvoir d’appréciation des juridictions.

L’amenuisement du pouvoir de décision

18Un tel mouvement s’observe depuis peu, essentiellement à l’encontre du juge correctionnel, alors que les juridictions répressives françaises ne se distinguent pourtant pas de leurs homologues européennes par une plus grande indulgence, loin s’en faut.

19On peut d’abord évoquer la récente comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. La loi du 9 mars 2004 [11] a implanté dans notre droit pénal un mécanisme emprunté au système américain, le plea bargaining, par lequel le prévenu qui avant procès accepte de se dire coupable obtient du procureur de la République, en échange, une peine plus faible que celle dont il aurait écopé s’il avait finalement été jugé coupable.

20D’aucuns ayant largement exprimé la double réserve, pour ne pas dire le malaise, que suscite cet emprunt chez le juriste attaché aux principes du procès équitable, on se contentera de les rappeler brièvement. D’abord, l’accusation se voit ainsi – contractuellement en quelque sorte – dispensée de rapporter la preuve, qui normalement lui incombe, de la culpabilité du prévenu ; la présomption d’innocence est donc, en ce cas, balayée. Nul besoin d’être grand clerc pour comprendre que ce n’est bien sûr pas dans les hypothèses où il dispose de preuves solides de la culpabilité du prévenu que le parquet lui proposera un tel arrangement. Le risque d’erreur judiciaire, dont l’expérience montre qu’il est loin d’être théorique, s’en trouve ainsi accru.

21Ensuite, dans bien des États américains, le juge épuise en maintes hypothèses son pouvoir sitôt qu’il a procédé à la qualification (type d’infraction, existence ou non de circonstances aggravantes, état de récidive), la peine étant prédéterminée en fonction du cas de figure ; par suite, le prévenu peut connaître avec précision la peine qui l’attend. Rien de tel chez nous, puisque la loi ne fixant qu’un plafond, le juge peut moduler la peine à sa guise, en sorte que le prévenu ne peut avoir qu’une idée vague de la peine qui le frapperait s’il était jugé coupable et donc de l’ampleur réelle de la « réduction » que lui propose le ministère public.

22C’est cependant autre chose qui nous intéresse ici : le pouvoir de déterminer la peine glisse des mains du juge du siège à celles du représentant de l’accusation. On a certes soutenu le contraire, au motif que l’accord conclu entre le parquet et le prévenu n’acquiert force obligatoire qu’une fois homologué par le juge lui-même, qui formellement rend donc une décision ; mais il ne s’agit là que d’un trompe-l’œil, puisque le juge du siège n’a le choix qu’entre homologuer l’accord ou refuser de le faire et se voit privé de toute possibilité d’amender (fût-ce à la baisse) la peine fixée en amont par l’accusation. La polémique qui a surgi quant à la présence ou non d’un représentant du ministère public à l’audience a corroboré de manière criante cette translation du véritable pouvoir de fixer la peine : la chancellerie estimait, au grand dam de la Cour de cassation elle-même, qu’aucun représentant du parquet n’avait à être présent à l’audience d’homologation et cette divergence était révélatrice, puisque le code impose la présence d’un membre du ministère public à toute audience où une peine est susceptible d’être infligée. Et l’opiniâtreté du gouvernement – qui est allé jusqu’à faire voter un texte spécial par le Parlement [12] – à dispenser le parquet de présence à l’audience témoigne d’un souci affirmé d’ôter au juge, théoriquement investi du pouvoir de prononcer condamnation, toute possibilité de discuter ou de simplement questionner l’appréciation de l’accusation quant à la peine choisie.

23Autre évolution ayant pour but et pour effet de limiter le pouvoir de décision du juge : l’instauration, par la loi du 10 août 2007 [13], de peines en deçà desquelles le juge ne peut descendre (d’où leur nom de peines « plancher »). Vainement objecterait-on qu’il conserve la possibilité de descendre en dessous du minimum s’il rend un jugement spécialement motivé : on verra en effet que cette exigence de motivation est paralysante en pratique.

Pouvoir d’interdire

24Le juge civil est depuis le xix^e siècle investi, spécialement en référé, du pouvoir d’interdire certaines formes d’expression, motif pris de l’atteinte qu’elles engendreraient à l’ordre public ou à certains intérêts privés. Et la fin du xx^e siècle a marqué une certaine privatisation du pouvoir de censure, atomisé entre diverses associations qui sont à l’origine de presque toutes les procédures, couronnées de succès ou non, d’interdiction.

25Force est, là encore, de s’en tenir à quelques exemples dans l’interminable litanie des affaires du demi-siècle écoulé.

26Emblématique et célèbre, l’affaire de l’affiche du film de Jean-Luc Godard, Je vous salue Marie, qui représentait une jeune femme plus pulpeuse qu’extatique dans une position rappelant sans équivoque l’iconographie chrétienne, a illustré l’affrontement entre la liberté d’expression, que l’interdiction vient donc limiter, et la sensibilité (ou, selon les cas, les intérêts) de telle ou telle catégorie de citoyens [14]. Les occurrences sont cependant bien plus nombreuses où le juge n’a usé qu’avec parcimonie d’un pouvoir d’interdiction qu’il semble regarder lui-même comme potentiellement dangereux pour les libertés. Le jugement rendu le 22 mars 2007 dans l’affaire dite des caricatures de Mahomet, reproduites dans Charlie Hebdo, pour lequel le tribunal de grande instance de Paris a estimé qu’il n’y avait rien là de condamnable, en fournit un exemple typique [15].

27Deux affaires récentes, il est vrai atypiques, suggèrent néanmoins qu’en ce domaine rien n’est jamais acquis. D’abord, le juge des référés, tant en première instance qu’en appel, a interdit une grande affiche de publicité pour une marque de vêtements féminins reproduisant sous forme d’une photo la Cène de Léonard de Vinci, les apôtres et le Christ étant remplacés par des jeunes femmes portant la ligne de vêtements présentée. Bien que ces femmes fussent habillées (la Marie-Madeleine du tableau original étant remplacée par un jeune homme torse nu vu de dos) et que l’ensemble ait assurément constitué une œuvre de l’esprit, le juge énonce, pour fonder son interdiction : « l’injure ainsi faite aux catholiques apparaît disproportionnée au but mercantile recherché » et qualifie l’œuvre de « violation manifeste de l’esprit de tolérance » nécessaire en démocratie. Très attentatoire à la liberté d’expression, puisqu’était ici proscrite une subtile ironie en demi-teinte, cette appréciation a heureusement été censurée par la Cour de cassation pour violation des articles 10 de la Cedh, 29 et 33 de la loi sur la presse (qui définissent l’injure) et 809 du code de procédure civile. Rappelant que l’injure est une « attaque personnelle et directe dirigée contre un groupe de personnes en raison de leur appartenance religieuse », la Première chambre civile estime avec sagesse que ne mérite pas ce qualificatif « la seule parodie de la forme donnée à la représentation de la Cène », relevant qu’elle n’avait pas pour objectif « d’outrager les fidèles de confession catholique, ni de les atteindre dans leur considération en raison de leur obédience » [16].

28En second lieu, l’exposition de restes humains travaillés « Our body, à corps ouverts » vient d’être interdite par une ordonnance de référés du 20 avril 2009 confirmée en appel dix jours plus tard [17].

29À l’inverse, le juge des référés, rompant avec la jurisprudence traditionnelle, a récemment limité les hypothèses où pouvait s’exercer son pouvoir d’interdiction en matière de protection des marques. Dans les affaires Areva/Greenpeace [18] et « Je boycotte Danone » [19], il a en effet estimé que les articles L. 713-2 et 713-3 du code de la propriété intellectuelle, qui, consacrant le droit privatif du propriétaire d’une marque, permettent à ce dernier de faire cesser toute utilisation de ladite marque faite sans son consentement, ne trouvaient pas à s’appliquer lorsque l’utilisation de la marque résultait d’une volonté non pas de concurrencer mais d’instaurer un débat public. Le juge a ainsi fait prévaloir la liberté d’expression et le droit du public à l’information sur le droit du titulaire de la marque, dont il a limité le champ d’application. Ce faisant, il a borné son pouvoir d’interdire… par le biais d’une extension de son pouvoir de contrôle, puisqu’il a jugé pertinent d’examiner les raisons pour lesquelles une interdiction, jadis prononcée de manière quasi automatique, lui était demandée.

Conduite du procès pénal

30On ne peut passer sous silence l’affaire dite d’Outreau, dans laquelle une quinzaine de personnes – soit la très grande majorité de celles mises en cause – se sont révélées innocentes, parce qu’elle n’est malheureusement que la caricature de ce que nombre d’avocats observent dans le fonctionnement quotidien de notre justice pénale. Même si le Conseil supérieur de la magistrature a estimé que les choix du juge d’instruction ne méritaient qu’une simple réprimande – étant rappelé qu’un innocent s’est suicidé en détention et que des enfants ont été placés longtemps à la ddass parce que leurs parents, innocents, étaient incarcérés –, la manière dont ce juge a instruit l’affaire suscite de sérieuses réserves. Celles-ci ne portent évidemment pas sur l’erreur qu’il a commise en regardant comme coupables des personnes qui ne l’étaient pas, mais sur certaines de ses méthodes. Entre autres : le refus d’organiser des confrontations entre des enfants accusateurs et des accusés qui criaient leur innocence, ou encore le fait que les confrontations entre adultes mettaient en présence, non pas deux personnes dont les déclarations se contredisaient, mais, souvent, un accusé placé seul face à une meute d’accusateurs. Sans parler de demandes systématiques (et accueillies par le juge des libertés et de la détention) de placement en détention provisoire. On réalise, en visionnant l’audition de ce juge devant la commission d’enquête parlementaire, que les incessantes proclamations d’innocence des personnes poursuivies n’ont eu strictement aucun effet sur lui, qui les a traitées exactement comme si elles s’étaient déclarées coupables. Si le juge Burgaud est tout sauf seul responsable, reste que cette affaire confirme que la manière dont les différents juges, qui disposent d’une large latitude, conduisent l’instance pénale est essentielle et peut se révéler très nuisible.

31Il est devenu banal de relever que la façon dont un président de cour d’assises, de facto presque omnipotent dans notre système, mène les débats peut imprimer une orientation décisive à l’affaire.

32On a également eu la surprise de voir, en 2006, un juge d’instruction bordelais mettre en examen pour pédophilie, sur plainte d’une association religieuse, le commissaire de l’exposition d’art contemporain « Présumés innocents. L’art contemporain et l’enfance » six ans après que l’exposition, au demeurant des plus officielles, eut fermé ses portes. Cette décision ridicule déboucha heureusement sur un non-lieu [20]. Sans doute ce juge aurait-il approuvé les poursuites contre Nabokov à la parution de Lolita ou celles du début des années soixante contre l’éditeur qui republia Sade.

Pouvoir et devoir de condamner

33S’il n’existe pas à notre connaissance de recensement exhaustif des infractions ajoutées et de celles supprimées dans notre droit depuis vingt ans, il demeure que beaucoup de nouveaux délits ont été créés : occupation en réunion des espaces communs [sic] [21], voyage en transports en commun sans ticket de manière habituelle [22], aide aux étrangers en situation irrégulière [23], atteinte aux systèmes de traitement automatisé de données [24], refus de laisser prélever ses empreintes génétiques en cas de délit, etc. (sans parler des innombrables circonstances aggravantes nouvelles [25]), le mouvement s’étant accéléré depuis 2003. Or, dans ces situations, le juge se trouve contraint de prononcer une condamnation.

34De même, la réactivation de textes comme celui punissant l’offense au chef de l’État, que les trois précédents présidents avaient renoncé à utiliser, a conduit un tribunal à condamner un manifestant qui brandissait une pancarte « Casse toi, pov’ con ». On évoquera dans le même sens le délit d’outrage au drapeau [26].

La négligence

36Trois exemples parmi bien d’autres illustrent ce phénomène.

37C’est d’abord l’affaire d’Outreau, dans laquelle, par un phénomène de bouc émissaire curieusement symétrique de ce qui s’est produit pendant l’instruction, l’opprobre s’est concentré sur le seul juge d’instruction. Le code de procédure pénale prévoit pourtant une série de mécanismes de contrôle, censés jouer comme autant de garde-fous. À peine est-il besoin de rappeler que ce n’est plus aujourd’hui le juge d’instruction qui décide des incarcérations, mais le juge de la détention et des libertés (jld) et qu’existe, au-dessus du juge d’instruction, une instance d’appel, la chambre de l’instruction. Or, aucun de ces mécanismes de contrôle n’a rempli sa fonction, étant observé que plus de soixante magistrats ont signé des décisions dans cette affaire, ce qui illustre jusqu’à la caricature un phénomène que les avocats décrivent depuis longtemps : quantité de juges répressifs n’exercent pas, dans la réalité, le contrôle dont la loi les a investis. Il serait intéressant de percer les raisons de cette grave et persistante anomalie.

38Il est également préoccupant de voir que la plupart des magistrats saisis en référé par les Ordres et syndicats d’avocats lorsque l’administration s’est mise à installer des salles d’audience à l’intérieur même des centres de rétention pour étrangers n’ont pas cru bon d’user de leur pouvoir de faire respecter les textes, jusqu’à ce qu’un arrêt courageux de la Cour de cassation vienne y mettre bon ordre [27].

39Sur un tout autre registre, le contrôle du Conseil constitutionnel semble se faire de plus en plus timide à mesure que les dispositions législatives (principalement pénales) attentent plus gravement aux libertés publiques. Au début des années 1990, dans cette même revue, Danièle Lochak invitait à nuancer la vision présentant de manière univoque le Conseil constitutionnel comme le défenseur des libertés publiques, parlant de « vigilance à éclipses » et de « demi-mesures dont la portée pourrait bien, à l’usage, se révéler illusoire » [28]. Or, depuis cette époque, le Conseil (alors présidé par Robert Badinter) n’a cessé d’amenuiser son contrôle, comme en témoigne, en dernier lieu, la décision du 21 février 2008 qui valide la rétention de sûreté [29], où l’on a la stupéfaction de lire que cette privation de liberté indéfiniment reconductible n’est pas une peine – ce qui n’empêche pas les Sages de juger qu’elle ne peut être rétroactive…

Le renoncement imposé du sommet de la hiérarchie judiciaire

40Par un arrêt d’assemblée plénière [30] surprenant et très critiqué en doctrine, la Cour de cassation a récemment exempté les juges du fond de toute obligation de curiosité [31], en décidant qu’ils n’ont en principe pas à rectifier la dénomination ou le fondement juridique des demandes des plaideurs, alors pourtant que l’article 12 du code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes invoqués par les parties. S’en trouve accru le confort du juge, pas la qualité de la justice rendue.