Fixer… établir… poser… déterminer

18C’est le vocabulaire de l’ordre entendu de deux manières. Comme commandement, il suppose l’autorité et son corollaire, l’obéissance. Mais cet ordre pourrait n’être que ponctuel, ne s’adresser qu’à un seul individu ou ne viser qu’à l’exécution. Il doit aussi être compris dans le sens plus étendu d’organisation, de distribution en vue d’assurer la cohérence des éléments d’un ensemble.

19Le même vocabulaire de l’obligatoire appliqué à la loi se retrouve aujourd’hui dans les textes de valeur constitutionnelle. Le président du Conseil constitutionnel, Pierre Mazeaud, en a relevé une centaine d’exemples dans lesquels « la loi est le sujet de verbes ayant tous un contenu “décisoire” (détermine, fixe, ordonne, régit, réglemente, autorise, défend, exclut, etc.) ». Rien d’étonnant. Par-delà les changements de régime et de Constitution, pour le législateur de l’An XII, ou pour celui de la V^e République, la loi peut être définie comme « toute règle de droit voulue par l’État sous la sanction de la contrainte ». Pour Jean Carbonnier à qui cette définition est empruntée, « l’obligatoire vient à la loi d’un coup, et même d’avance… ». Il lui vient de la contrainte exercée par l’État. La formule qui clôt la phase de promulgation l’atteste : « la présente loi sera exécutée comme loi d’État ». Mais suffit-elle à rendre compte de sa force obligatoire ? La loi ne serait loi que parce que l’État la fait respecter par les armes de la puissance publique et les sanctions dont il l’assortit. Réduite à un pur phénomène de commandement lisible dans l’invocation implicite à la force, la fonction première de la loi apparaîtrait, du coup, bien élémentaire et quelque peu tautologique. On pense à la phrase de Pascal pour qui l’on doit obéir aux lois « non parce qu’elles sont justes, mais parce qu’elles sont lois ». Certes, l’autorité qui donne force obligatoire aux ordonnances royales, aux lois de la République, de l’Empire, ou des monarchies constitutionnelles, s’exprime toujours par la signature du chef de l’État. Mais la règle imposée ne l’est pas aveuglément. Les lois, écrit Portalis, « sont des volontés ».

20La combinaison du principe représentatif et de la séparation des pouvoirs concourt à assurer la prééminence de la loi. D’une part, les représentants du peuple pouvant seuls exprimer par la loi la volonté générale, ils sont également seuls à accomplir un acte de souveraineté interdit aux administrateurs (simples « agents ») et aux juges qui n’exercent que des fonctions. D’autre part, la séparation des pouvoirs n’implique pas que chaque fonction législative, exécutive et judiciaire soit strictement exercée par un seul organe dans une égalité des pouvoirs qui en garantirait l’équilibre. En revanche, ce principe qui reste une « recette de liberté » n’empêche nullement une hiérarchie des pouvoirs, comme le rappelait Georges Vedel. « Il y a d’abord la loi », écrivait-il en 1949, « et puis, il y a l’exécution des lois ». Vingt ans auparavant, Maurice Hauriou pointait déjà la différence de niveau de force juridique qui sépare le règlement de la loi et la subordination de l’un à l’autre : « La loi… exprime la volonté nationale, tandis que le règlement n’exprime que la volonté du gouvernement. »

21Dans la tradition française classique, résumée par Georges Vedel, le pouvoir réglementaire reste un pouvoir dérivé, « car il ne peut être défini que comme celui de l’exécution des lois et non comme un domaine autonome constitutionnellement garanti contre le législateur ». Ainsi le rapport hiérarchique qui caractérise la loi et le règlement ne devrait induire entre eux ni séparation en domaines étanches ni confusion des genres. C’est encore à Portalis qu’il revient de tracer magistralement le tableau de ces rôles respectifs de maître et de serviteur dont on déplore aujourd’hui le mélange : « Les lois proprement dites diffèrent des simples règlements. C’est aux lois à poser dans chaque matière les règles fondamentales et à déterminer les formes essentielles. Les détails d’exécution, les précautions provisoires ou accidentelles, les objets instantanés ou variables, en un mot toutes les choses qui sollicitent bien plus la surveillance de l’autorité qui administre que l’intervention de la puissance qui institue ou qui crée, sont du ressort des règlements. Les règlements sont des actes de magistrature, et les lois des actes de souveraineté. »

22On ne peut plus clairement signifier la subordination des actes du pouvoir exécutif à ceux du pouvoir législatif et inaugurer la tradition constitutionnelle française, moins interrompue que brouillée par la Constitution de 1958 et plus encore par son application.

Protéger et punir

23Dès lors, la force obligatoire va se ramifier pour produire les différents effets de la loi déterminés par le législateur : « elle permet ou elle défend ; elle ordonne, elle établit, elle corrige, elle punit ou elle récompense. Elle oblige indistinctement tous ceux qui vivent sous son empire… ».

24Dans cette formulation, souvent reprise, notamment dans le livre préliminaire finalement retranché du Code civil (« elle ordonne, elle permet, elle défend, elle annonce des récompenses et des peines »), la loi, personnalisée, n’exprime que des actes de puissance. Sous un autre masque, la monarchie abattue ne parlait pas autrement.

25Pour l’homme de la rue, hier, et sans doute encore aujourd’hui, la perception immédiate de la loi, l’idée qu’il s’en fait est plus simple : elle protège ou elle punit. Ce n’est pas en d’autres termes que s’exprime l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, renvoyant à l’imagerie, certes datée, de la loi protectrice et de la loi vengeresse qui se font face dans le salon central de l’Assemblée nationale. Ainsi, le sens commun identifie-t-il naturellement les effets de la loi à ses fonctions régaliennes essentielles.

26La loi pénale donne de ce double rôle primitif une représentation spectaculaire puisque dans sa conception classique, liant la prévention à la répression, elle soude la protection et la peine dans la même formule légale. C’est ainsi, notamment, que le comprennent les automobilistes dans l’exemple maintes fois donné du Code de la route.

27Mais, pour autant, la loi n’est pas monolithique. L’obligatoire est susceptible de degrés. La force de la loi est variable pour deux raisons. La première est, en quelque sorte, technique. Elle tient au nombre des matières qu’elle traite, aux différents « ordres de lois » que le Discours préliminaire énumère : lois constitutionnelles et politiques, civiles, pénales, etc. Une différence de fonction va séparer la loi civile de la loi criminelle dans la formulation de la contrainte : « Les lois pénales ou criminelles sont moins une espèce particulière de lois que la sanction de toutes les autres. » C’est une différence plus profonde qui va opposer la loi politique à la loi civile, éclairant leurs fonctions respectives. On touche ici à la seconde cause de cette variation de l’obligatoire qui relève de la stratégie législative. « Les bonnes lois civiles consolent chaque citoyen des sacrifices que la loi politique lui commande pour la cité. » Sous la conception très datée de la fin de la période révolutionnaire et de l’instauration, toute proche, de l’autoritarisme impérial, se découvre la fonction pacifiante et libératrice de la loi dans la sphère de la vie privée et des intérêts particuliers. Ces lois « modèrent la puissance et contribuent à la faire respecter… Elles atteignent chaque individu, elles se mêlent aux principales actions de sa vie, elles le suivent partout ; elles sont souvent l’unique morale du peuple et toujours elles font partie de sa liberté ».

28Ce discours ambivalent montre les deux faces de la loi. La face sévère, contraignante de l’obligation, le droit public en est essentiellement porteur, mais la notion d’ordre public, que le Code civil consacre dans son article 6 en interdisant aux conventions particulières d’y déroger, est présente dans la plupart des branches du droit. Elle touche le droit civil lui-même et l’on comprend l’extension qu’elle a pu prendre à l’époque contemporaine, en particulier avec la naissance d’un droit économique et le développement du droit du travail dans son rôle de protection des travailleurs.

29Mais la loi a un autre visage plus amène. C’est qu’elle joue un rôle apaisant, une fonction en quelque sorte respiratoire, pneumatique auprès des sujets de droit accablés de contraintes. « Les lois ne sont pas de purs actes de puissance. » La loi, en effet, est au service de la première des conquêtes révolutionnaires : la liberté. Quand l’article 1134 du Code civil dispose que le contrat vaut la loi, il fait circuler dans le droit un air nouveau qui va se traduire par le développement des lois dites supplétives, ou lois « modèles », qui ne s’appliquent qu’à défaut du choix exercé librement par les sujets de droit. Une grande partie du droit des personnes est ainsi animée par le souci de laisser libre cours à l’autonomie de la volonté. C’est ce qu’illustre, dès l’origine, l’éventail des possibilités offertes aux futurs époux dans le choix de leur régime matrimonial et, aujourd’hui, l’esprit qui inspire les assouplissements apportés par la dernière réforme du divorce.

30Les réformes du Code civil qui se sont succédé depuis 1964 en se coulant, d’ailleurs, dans le moule originel par leur composition, la numérotation des articles et même par leur style, continuent ce mouvement et l’ont encore amplifié. En laissant volontairement des lacunes dans la loi, le législateur a voulu laisser à la jurisprudence et à la coutume le soin de les combler. Par la technique du standard, notion floue à contenu variable (intérêt de la famille, intérêt de l’enfant, etc.), une flexibilité est également introduite dans la norme sans qu’elle cesse d’être règle de droit. Le discours préliminaire ne prescrivait pas autre chose : « c’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d’une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux… et tous les objets que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir… C’est à l’expérience de combler successivement les vides que nous laissons ».

Assurer la liberté et l’égalité par la généralité

31Il y avait beau temps que l’héritage révolutionnaire et la tradition républicaine reconnaissaient que la loi ordinaire n’était instituée que pour le service et le respect de ces normes supérieures : les droits de l’homme et d’abord la liberté et l’égalité. Simplement, même lorsque aucune obligation constitutionnelle ne le rappelait, c’était à la vertu du législateur et à la vigilance du peuple – à ces fantômes shakespeariens incidemment évoqués par Georges Burdeau – que le contrôle en était confié. Le fait qu’il soit aujourd’hui exercé par un organe juridictionnel et assorti de sanction ne change rien au rôle dévolu par principe à la loi et qu’une doctrine de droit public, obnubilée par une conception strictement organique et formelle de sa définition, avait effacée.

32La plupart des auteurs, d’Aristote à Rousseau en passant par saint Thomas et Montesquieu – pour s’en tenir à quelques jalons prestigieux – considèrent que la généralité est de la nature de la loi puisque celle-ci a pour objet de régler l’ensemble de la vie sociale. Bien entendu, la généralité sera mise au service de finalités différentes selon les époques et les régimes. Le rôle assigné à la loi est aujourd’hui de rendre effectifs les droits contenus dans la Déclaration de 1789, complétée par le préambule de la Constitution de 1946 et par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

33La généralité est mise au service de cet objectif. Elle confère à la loi sa portée dans l’espace et à l’égard des personnes, elle lui donne sa mesure dans le temps, elle dicte son mode d’expression.

34Quant aux personnes, la généralité garantit la liberté et d’abord la sûreté. Avec le principe de la légalité des peines, elle en est le meilleur auxiliaire. Elle fonde la distinction entre la règle et la mesure individuelle. Elle garantit contre le retour de la lettre de cachet, de l’arbitraire. Mais elle est aussi égalitaire. Elle exclut les privilèges.

35« La loi peut bien statuer qu’il y aura des privilèges, mais elle n’en peut donner nommément à personne… », écrit Rousseau. Portalis lui fait directement écho : « la loi statue sur tous : elle considère les hommes en masse, jamais comme particuliers ; elle ne doit point se mêler des faits individuels ni des litiges qui divisent les citoyens ».

36Mais la loi égalitaire ne produit pas seulement son effet sur le statut personnel des individus, elle a sur les structures économiques et sociales un pouvoir d’arasement abolissant irrévocablement les institutions qui blessaient la liberté et l’égalité des droits. C’est du moins la conséquence qu’en tiraient les premiers législateurs révolutionnaires. Aujourd’hui encore, lorsque la Déclaration des droits de l’homme proclame que la loi « doit être la même pour tous… tous les citoyens étant égaux à ses yeux… », elle apparaît, avant la lettre, comme la charte, non seulement de la démocratie politique, mais de la démocratie sociale, selon la remarque de Jacques Godechot. En annonçant que la Révolution « est finie », le Code civil confirme, au moins en principe, l’égalité juridique des Français. « Il n’y a plus devant la loi civile, ni chrétiens, ni non chrétiens, ni jansénistes, ni protestants, ni dévots, ni athées », pourra écrire Albert Sorel. C’est en ce sens qu’aujourd’hui, évoquant les positions prises par le Conseil constitutionnel à propos de la Charte du Conseil de l’Europe et du traité instituant une Constitution pour l’Europe, le président Pierre Mazeaud a pu rappeler : « Nul ne peut s’affranchir de la règle commune en invoquant son appartenance à un groupe ethnique ou linguistique. Autrement dit, le communautarisme n’a tout simplement pas sa place dans notre ordre constitutionnel. »

37Mais avec le développement et la reconnaissance des droits sociaux, comment concilier la conception individualiste et libérale de la Déclaration avec l’application des droits protecteurs énumérés par le Préambule de 1946 ?

38On ne développera pas cette contradiction bien connue entre le principe de liberté qui postule l’abstention de la loi (la Déclaration de 1789 abonde en formules limitant son intervention) et son devoir de protection et de promotion de droits nouveaux. La formule de Lacordaire sur la liberté qui opprime le faible et la loi qui le libère illustre la vocation égalitaire expansive de la règle légale, mais aussi les limites inhérentes à la généralité face à la spécificité des situations économiques et sociales aujourd’hui. C’est pourquoi une distinction est opérée entre la généralité absolue illustrée par les formules lapidaires telles que « la peine de mort est abolie », ou « chacun a droit au respect de sa vie privée », et la généralité relative. Celle-ci visera sélectivement l’agriculteur, le salarié, le consommateur, le producteur, etc., mais distinguant des sous-catégories à l’intérieur de ces sous-ensembles, instituera des statuts protecteurs qui finiront par ruiner toute généralité, comme l’a bien montré la doctrine au milieu du siècle dernier.

Une vocation unificatrice

39C’est sans doute par son extension dans l’espace et sa durée que la loi correspond le mieux à sa vocation généralisatrice.

40Dans l’espace : la loi « oblige indistinctement tous ceux qui vivent sous son empire… Habiter le territoire, c’est se soumettre à la souveraineté ». Portalis visait principalement la situation des étrangers. C’est qu’il allait de soi que l’application de la loi devait être identique pour tous les nationaux sur l’ensemble du territoire français. Tel était l’objectif premier de la Révolution, son grand dessein et sa plus éclatante réussite : l’unification du droit et l’abolition corrélative des diverses sources jusqu’alors en vigueur.

41On appréciera à la lumière de ce principe l’altération progressive de la généralité dans l’espace. La loi n’est plus la même sur tout le territoire national. La décentralisation confère à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie un pouvoir législatif autonome. La réforme constitutionnelle de 2003 a prévu au profit des collectivités territoriales la possibilité de déroger à titre expérimental et sous certaines réserves aux dispositions législatives qui leur sont applicables.

42Dans le temps : le Discours préliminaire au Code civil contient une réflexion essentielle mais complexe sur les rapports du temps et de la loi.

43« La perpétuité est dans le vœu des lois. » Malgré les apparences de cette affirmation orgueilleuse, le Discours préliminaire est empreint d’une réelle humilité. Cet absolu rencontre des limites que le législateur reconnaît : « Tout prévoir est un but impossible à atteindre. » D’abord il ne peut pas « pourvoir à tout », même « dans les matières qu’il règle ». Sur l’instant, une foule de détails lui échappent. Ensuite, sa capacité de prévision est limitée : « Comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ? » La loi est donc affectée d’une infirmité congénitale, celle-là même dont souffre son auteur : son champ de vision est limité dans le présent et il est myope pour l’avenir.

44Cette lecture différente de l’idée simpliste que l’on se fait de la loi classique explique les conseils d’économie et l’éloge de la prudence que prodigue Portalis. Elle rend compte également de l’exigence de lenteur dans l’élaboration de la loi, précaution absolument déterminante pour parvenir à l’objectif de stabilité qui est sa fin première : « Le premier effet de la loi est de terminer tous les raisonnements, et de fixer toutes les incertitudes sur les points qu’elle règle. » Sont donc inutiles les lois qui n’ont d’autre but que d’annoncer d’autres lois, telles que les lois de programmation qui renvoient à des lois ultérieures et à des lois de finances le soin de déterminer les contours réels de l’obligation et son point de départ.

Traduire un programme politique

46Quand, à la fin de la III^e République, Georges Burdeau écrit que la loi est devenue un procédé de gouvernement, il veut dire qu’elle s’est dégradée en devenant un moyen subalterne dont on use comme du pouvoir réglementaire. Plus tard, sous la V^e République, il corrigera son propos en affirmant que la loi n’a pas cessé d’être l’instrument d’une politique. La formule n’avait plus rien de péjoratif, elle reconnaissait la double nature politique et juridique de la loi. Étudiant l’évolution du droit privé depuis le Code civil, Marcel Planiol souligne le lien étroit qui unit les tendances de la législation « aux changements qui s’accomplissent dans l’organisation de l’État et dans son orientation politique », au point qu’il croit possible de faire une histoire politique de la France à travers sa législation civile.

47Même si la règle de droit est première dans la mission dévolue à la loi, le caractère politique de celle-ci n’emporte aucune déchéance de son rôle juridique. Le rôle politique de la loi n’est pas un second rôle. C’est lui qui donne son sens, son orientation à la future règle de droit. En opérant des arbitrages entre la sphère publique et la sphère privée, entre des intérêts économiques ou des positions sociales antagonistes, la loi ne peut pas être neutre. Même considérée sur une longue période, sa coloration politique, très vive au moment où elle est adoptée, persiste. Le Code civil lui-même, salué comme une œuvre d’équilibre et de sagesse après les tumultes de la Révolution, est apparu avec le développement de la société industrielle comme un droit bourgeois et favorable à une classe de propriétaires fonciers dans une France essentiellement paysanne.

48Portalis l’écrit clairement : « Le Code civil est sous la tutelle des lois politiques ; il doit leur être assorti. » En ce sens, on peut dire avec Pierre Avril que la politique crée le droit.

49À quelles conditions cet instrument de gouvernement – dans l’acception ancienne et forte de direction d’un peuple, d’une société – peut-il conserver sa capacité d’inscrire de façon durable la règle juridique nouvelle dans le droit positif ?

50La loi peut être utilisée comme instrument de rupture ou d’évolution de l’ordre établi. La visée politique de la loi ne sera pas sans influence sur la portée de la règle, tant du point de vue de la force des droits et des obligations qu’elle crée, que du point de vue de sa généralité. « Les grandes vues » que Portalis attribue à la loi s’entendent aussi comme la mesure de l’ambition politique qui l’inspire pour changer la règle du jeu et les équilibres qui président à la vie de la cité. Dans l’exemple le plus éclatant de rupture, la Révolution, la loi est entièrement portée par l’idéologie : idéologie libérale des droits de l’homme en 1789 qui se décline ensuite en idéologie jacobine et centralisatrice avec l’œuvre administrative, en opposition aux conceptions fédératives des Girondins.

51À la faveur de la chute d’un régime autoritaire, mais sans déclaration des droits ni dispositions constitutionnelles particulières, la III^e République instaure par la loi un régime de libertés publiques et de laïcité qui subsiste encore. Or les lois de 1881 sur les libertés de réunion et de la presse, de 1884 instaurant la liberté syndicale, de 1901 sur le droit d’association et de 1905 sur la séparation des Églises et de l’État – résultat d’un combat politique qui est dans toutes les mémoires – sont aussi des modèles de technique législative remplissant la plupart des conditions exigées de la règle de droit. On pourrait prendre d’autres exemples de lois de rupture à forte charge politique, que ce soit en 1936, en 1944-1945, ou en 1981. Dans tous les cas, au moins depuis la fin du xix^e siècle, c’est le programme qui est le véhicule du changement législatif.

52Le programme politique se veut plus qu’un catalogue : une articulation de mesures défendues par un parti ou une coalition de partis et dont les plus importantes doivent se traduire en termes de lois. Quand le programme électoral devient programme de gouvernement, la fusion commence à s’opérer entre le politique et le juridique sous la forme de ce précipité qu’est le projet de loi.

53C’est tout naturellement qu’en présentant ses vœux au président de la République le 3 janvier 2005, le président du Conseil constitutionnel pouvait déclarer : « la mise en œuvre des engagements pris par la majorité s’est traduite, cette année encore, par un programme législatif abondant ». Et d’énumérer « cet ambitieux programme de réformes » en précisant qu’il avait été peu censuré par la Haute Juridiction.

54La traduction d’un programme politique dans la loi n’est cependant pas sans risque d’échec pour la transmutation juridique attendue. À quelles conditions la loi peut-elle survivre comme règle de droit à son origine politique ? La condition essentielle a ici encore un rapport étroit avec le temps. On a observé que l’instabilité de la vie politique (reproche adressé par la doctrine à la loi parlementaire sous les III^e et IV^e Républiques) ou, de nos jours, la faible durée des alternances, suffisait à ôter à certaines lois leurs chances de survie. Les trois lois qui se sont succédé sur l’égalité professionnelle correspondent aux trois alternances de la majorité gouvernementale. La succession des lois sur les rapports entre bailleurs et locataires en est un autre exemple. En revanche, une longue maturation des programmes politiques appuyés sur des idées fortes et une base sociale réelle ont plus de chances de donner naissance à des lois durables. Il a fallu plus de vingt ans pour que la majorité du pays se reconnaisse dans le programme républicain de la III^e République, lui-même issu, pour partie, du programme de Belleville élaboré par Léon Gambetta à la fin du Second Empire. Enfin, le projet politique réussira d’autant mieux sa mue juridique qu’il s’inscrira dans un contexte historique favorable, marqué par un mouvement législatif antérieur de même sens qu’il viendra amplifier. C’est sans doute parce que la décentralisation régionale, amorcée en 1955, connaissait ses premières formes d’organisation en 1972, que la réforme a pu s’affirmer dans un ensemble législatif en 1982 et prendre une nouvelle ampleur, portée par une majorité politique différente, pour aboutir à la consécration constitutionnelle du 23 mars 2003.

55« Les codes des peuples se font avec le temps ; mais à proprement parler on ne les fait pas. » La modestie affichée de Portalis semble inspirer les plus durables des lois portées par la politique.

Lire le besoin social

56La loi aurait moins pour vocation de dire le droit que de le lire à notre intention. Selon les époques et les tendances philosophiques, la loi n’a pas les mêmes lectures. Tantôt on lui propose de lire dans une loi naturelle transcendante des droits imprescriptibles, mais il est vrai qu’elle devra, comme on l’a vu, les graver dans le marbre, tantôt, comme au début du xx^e siècle, elle va, avec une autre école, découvrir un ordre naturel dans l’ordre social. Son rôle se bornera simplement à dire ce qui est, non ce qui doit être. On affirme qu’elle n’a pour vocation que de constater, de parler à l’indicatif, non à l’impératif.

57D’une autre manière, en érigeant le fait social en phénomène premier, en faisant de la pression sociale le moteur des phénomènes humains, donc aussi juridiques, la sociologie fondée par Durkheim – et relayée par Duguit – prive la loi de sa fonction créatrice de norme : son rôle est de lire les faits sociaux.

58Est-ce à cette dernière tendance qu’on pourrait rattacher la position du président du Sénat quand il privilégie « la force irrésistible de la demande de loi », l’évolution de la société et « les attentes de nos compatriotes », ou à une conception pragmatique du rôle du Parlement ? On ne se permettra pas d’en décider, mais de s’interroger sur la manière dont la loi répond à cette demande. D’abord « les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois ». Ensuite, « il serait sans doute désirable que toutes les matières puissent être réglées par des lois ». Abondant en faveur d’une législation détaillée, Portalis ajoute : « la sollicitude du législateur est obligée de se proportionner à la multiplicité et à l’importance des objets sur lesquels il faut statuer ». On est loin de l’idéal d’une loi rare, peu nombreuse et qui ne répondrait pas à l’attente des citoyens.

59C’est sans doute dans le domaine des droits les plus personnels que cette attente est aujourd’hui la plus sensible. La réponse législative est, le plus souvent, apportée en termes qui satisfont les critères de normativité en faisant clairement le partage entre le licite et l’interdit après un débat contradictoire, une information puisée aux sources sociologiques et la prise en considération de l’avis d’experts. Quand la réforme des régimes matrimoniaux, du divorce, s’appuie sur des enquêtes sociologiques, elle ne substitue pas le sociologue au juriste et au politique, elle ne lui apporte que les données objectives préalables à un choix. Les données statistiques peuvent être un rempart à l’action des groupes de pression. Elles contribueront, selon le vœu de Portalis, à ce que la loi dispose « non sur des cas rares et singuliers, mais sur ce qui se passe dans le cours ordinaire des choses ». De l’interprétation de ce cours ordinaire des choses, naîtront bien des passions autour de la loi, de la résistance à son application à la demande d’extension de son champ, ainsi pour l’interruption volontaire de grossesse ou le PACS.

60Le cours ordinaire des choses, jadis caractérisé par la stabilité, correspond aujourd’hui à la notion dynamique d’évolution de la société. Or, contrairement à ce qu’avançait Jean Carbonnier, il n’apparaît pas que « là où la vie privée est en jeu, le vent dominant [est] au renoncement du droit ». Il va au contraire vers la consécration par la loi des situations de fait, une quête de reconnaissance et une demande de protection.

61Tout dépend de l’attitude du législateur. Françoise Dekeuwer-Defossez a montré au cours du colloque du Sénat, que si le législateur cède à la pression d’une partie de la société pour consacrer de nouvelles pratiques, il résiste dans d’autres cas, ou, au contraire, impose sa solution contre la pratique sociale majoritaire (cas de l’autorité parentale). Alors, le rôle symbolique de la loi joue pleinement. En tranchant, elle apporte l’ancrage nécessaire, structurant pour le sujet ainsi que Julia Kristeva et Élisabeth Roudinesco le rappelèrent lors du colloque. La loi sur les signes religieux à l’école, qui n’instaure pas le principe de laïcité mais le rappelle avec solennité, veut, sans doute, remplir ce rôle.

62Mais si toute demande est considérée par le législateur comme irrésistible, la sollicitation devient telle que la loi ne joue plus son rôle mais participe à un jeu de rôles : infirmière avec la loi dite « canicule », sportive avec la loi d’orientation sur le sport, juvénile quand elle proclame une journée des droits de l’enfant, montagnarde quand elle s’intéresse à la vie en altitude. Alors, selon des exemples souvent relevés, la loi change de langage. Elle s’exprime par « neutrons législatifs » dont la charge juridique est nulle, selon l’expression de Jean Foyer. Elle emprunte son verbe à Monsieur de La Palisse : « Le service de l’éducation est conçu et organisé en fonction des élèves et des étudiants… », quand ce n’est pas au style sentencieux du Sapeur Camembert : « Le sportif de haut niveau joue un rôle social, culturel et national de première importance », ou admiratif de Monsieur Perrichon qui, en voyage, découvre et « reconnaît la montagne ». Encore faut-il observer que ces formules sont suivies d’articles à portée normative, même si certaines dispositions relèvent du décret et parfois même de la circulaire.

63L’unanimité s’est faite pour condamner sans appel les lois d’affichage. Parfois simples placébos comparables à l’apparition d’un ministre sur un écran ou à ses déclarations reprises par la presse, elles font désormais partie des moyens de communication du pouvoir. Elles sont vidées de leur fonction normative et tournent le dos à cette « loi du père » qui est leur essence même. Il n’est pas certain non plus qu’elles traduisent toujours un programme politique.

64Quel nom trouver à ces initiatives qui ne cherchent plus à créer des normes, mais à normaliser les émotions de l’opinion en remplissant une fonction maternante ? Peut-être faudrait-il les appeler non des lois, mais des « légères », par référence à leur vocation qui est de lire dans les faits sociaux ou les désirs de l’opinion, en raison aussi de leur faible pesée obligatoire. On pourrait aussi proposer « légettes », ou « petites lois », l’appellation étant réservée aux textes à faible pouvoir normatif et à durée de vie limitée, comme leur consonance homonymique avec le verbe jeter peut le suggérer. La statue du Commandeur en serait peut-être apaisée.