1La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) est notre grande boussole, depuis vingt ou trente ans, sur la question de l'information sur les procédures judiciaires. Le sujet, « Liberté d'informer dans le domaine judiciaire devant la CEDH, flux et reflux », est un peu un pléonasme, car la CEDH est la grande championne de la casuistique… Que fait-elle d'autre finalement que d'affluer et de refluer sans cesse ?… La jurisprudence est mouvante, parfois difficile à cerner entre les différentes sections et la grande chambre. Elle est pléthorique sur le sujet qui nous occupe. Je ne vais pas faire un panorama complet de la jurisprudence. Je rappellerai simplement que la Cour de Strasbourg aborde la question de l'information sur les procédures judiciaires sous des angles assez divers. Cela peut concerner le recel ou des infractions du même type. Cela peut être des affaires d'outrage, de « contempt of court ». Cela peut porter sur des injonctions de divulguer ses sources faites aux journalistes, ou sur des journalistes qui refusent de jouer les supplétifs d'une enquête pénale… Il est vrai que dans les affaires portant sur le recel ou les infractions voisines, la notion de secret reste assez centrale dans le corpus jurisprudentiel de la Cour européenne. C'est autour du secret de l'instruction qu'en 2016 le grand basculement s'opère, avec l'arrêt de grande chambre Bédat c/ Suisse du 29 mars 2016 [1].

2Le constat que l'on peut globalement faire depuis quelques années est que la CEDH devient sur ces sujets, paradoxalement, moins-disante alors qu'elle est censée tirer les juridictions internes vers le haut en matière de liberté d'informer. C'est, hélas, le constat de l'avocat au quotidien, lorsqu'il est amené à assister les journalistes dans des enquêtes ouvertes pour recel de violation de secret. Sur le temps long, le sentiment est que l'on assiste à une résurgence des enquêtes pour recel, qui avaient presque disparu. On peut citer, en droit interne, un arrêt de la Cour de cassation du 9 juin 2015 [2] à propos de la publication par un journaliste d'un portrait-robot d'un homme recherché par la police. Quand vous discutez librement avec les services d'enquête qui vous ont convoqué dans ces affaires, ils vous citent rapidement cet arrêt… Il faut le rappeler, la CEDH est d'abord le reflet des législations internes. Elle ne crée rien ex nihilo. Mais on sait aussi qu'elle accepte aujourd'hui de façon discrétionnaire d'examiner ou pas les affaires, notamment en grande chambre. Elle n'avance pas au hasard. On est impressionné de voir que, depuis quelques années, la Cour de Strasbourg se saisit avec gourmandise des textes internes les plus durs en matière de restriction à la liberté d'informer. Elle ne le fait pas pour les démanteler, comme elle avait tendance à le faire il y a vingt ans, mais au contraire pour les affermir. Je pense par exemple à l'article 293 du code pénal suisse, qui porte sur le secret d'instruction. C'est un secret extrêmement large qui peut couvrir toutes sortes de documents publics, et qui surtout - c'est ce qui fait sa spécificité - est directement opposable à tous, y compris aux journalistes (sans besoin de recourir à la notion de recel). Un autre exemple typique de texte interne dur, sur le papier du moins, est notre article 38 de la loi du 29 juillet 1881, qui interdit assez brutalement de publier des procès-verbaux d'instruction ou d'enquête.

3Avant de rappeler la régression de la CEDH en 2016, deux observations. Tout d'abord il y a, dans les arrêts de la Cour européenne, une corrélation entre le secret de l'instruction ou de l'enquête et la liberté d'informer. La CEDH a toujours fait la distinction entre les différents acteurs de la justice : magistrats, avocats, journalistes. Le magistrat est bien sûr un acteur essentiel de l'information sur la justice. La Cour européenne l'a dit, notamment dans un arrêt important datant également de 2016, Baka c/ Hongrie [3], qui concernait le président de la Cour suprême hongroise. Le magistrat est donc un acteur central mais, des trois, c'est sa parole qui est la plus contrainte car il incarne littéralement la justice. Et en phase d'enquête ou d'instruction, ou même de délibéré, il est directement soumis au secret. Le secret de l'enquête, de l'instruction ou du délibéré est son secret professionnel, et sa parole est soumise à un fort devoir de réserve. L'avocat, quant à lui, est auxiliaire de justice, comme la CEDH le rappelle par exemple dans l'arrêt Morice c/ France [4]. Il participe à garantir l'image de la justice mais sa parole est plus libre, notamment pour la défense de son client. Il n'est pas directement soumis au secret de l'instruction ou de l'enquête. Il ne l'est qu'indirectement à travers son propre secret professionnel. Il est donc moins strictement soumis au secret, et peut s'exprimer plus facilement. Enfin, l'acteur qui nous intéresse le plus aujourd'hui, est le journaliste. L'arrêt Morice nous dit que c'est un témoin extérieur chargé d'informer le public, sur une question qui devrait, il me semble, toujours être considérée comme d'intérêt général puisque derrière tout procès, même celui d'un fait divers, il y a toujours la question cruciale du fonctionnement de la justice. Le journaliste n'est en rien soumis au secret de l'instruction, et il ne devrait jamais l'être. On voit donc que la liberté d'expression de chacun des acteurs de la justice (magistrats, avocats, journalistes) est inversement proportionnelle à sa soumission, ou non, au secret de l'enquête ou de l'instruction.

4Je voudrais ensuite faire observer que dans quasiment tous ses arrêts sur le sujet, la Cour de Strasbourg se réfère à un texte d'inspiration supranational qui est la recommandation du Comité des ministres de 2003 sur l'information sur les procédures judiciaires [5]. C'est un texte que l'on regarde assez peu. Il est axé sur la communication officielle des juges et des parquets, et très peu sur celle de la presse. Il énonce un certain nombre de principes. Par exemple, en son principe 3 : « Les autorités judiciaires et les services de police ne devraient fournir aux médias que des informations avérées… » ; principe 4 : « Lorsque des journalistes ont obtenu légalement des informations de la part des autorités judiciaires… » ; principe 5 : « Lorsque les autorités judiciaires et les services de police ont eux-mêmes décidé de fournir des informations aux médias… », ils doivent le faire sans discrimination… Toute la recommandation est sur ce thème. La CEDH utilise cet outil qui dresse un paysage un peu idyllique où les journalistes se contenteraient de prendre connaissance des communiqués du parquet, dans une rassurante légalité, alors que dans la vraie vie, l'information sur les procédures ne se fait pas toujours de cette manière… Et évidemment, la CEDH est amenée à se pencher sur des situations où le secret de l'instruction ou de l'enquête a été forcé, tout simplement.

5La CEDH, c'est important, n'a jamais donné un blanc-seing aux journalistes. On peut citer par exemple l'arrêt du 29 août 1997 Worm c/ Autriche [6]. L'affaire ne concernait pas une phase secrète mais une phase de jugement et de délibéré. Mais il s'agissait d'un article assez agressif qui posait la culpabilité d'un prévenu comme certaine pendant le temps du délibéré, devant une juridiction comportant des juges non professionnels. Dans cette affaire, la Cour a totalement validé la condamnation prononcée par les juridictions nationales. Pour autant tous les praticiens, pendant quinze ans, en matière de recel ou de secret, se sont basés sur les principes libéraux dégagés par la CEDH dans les années 2000. On peut prendre l'exemple de l'arrêt Dupuis et Pontaut du 7 juin 2007 [7], sur le livre Les oreilles du Président, affaire emblématique sur la cellule des écoutes de l'Élysée. Quels étaient ces critères que pratiquait à l'époque la CEDH, avec lesquels nous avons vécu, et que nous croyions immuables ? D'abord l'intérêt général de l'information, évident. Puis un critère qui semble parfaitement sain, à savoir l'absence d'influence néfaste sur le cours de la justice. En l'occurrence, la personne dont la présomption d'innocence avait, selon elle, été malmenée, avait été jugée dix ans après la publication litigieuse, par conséquent l'impact était pour le moins relatif. À l'époque, surtout, la Cour de Strasbourg affichait sa réticence sur le délit de recel appliqué aux journalistes. Elle l'écrit clairement : « La Cour estime […] qu'il convient d'apprécier avec la plus grande prudence, dans une société démocratique, la nécessité de punir pour recel de violation de secret de l'instruction ou de secret professionnel des journalistes qui participent à un débat public d'une telle importance, exerçant ainsi leur mission de “chiens de garde” de la démocratie ». À l'époque, la Cour affichait donc une réticence de principe extrêmement forte et saine. Ce qui est très important également, est qu'il y a quinze ans, la CEDH souhaitait surtout savoir si les informations fournies étaient fiables et précises. Elle vérifiait que les publications des actes d'enquête servaient à authentifier l'exactitude de l'information et servaient la crédibilité des informations communiquées. Le respect des règles de la profession journalistique était d'abord de garantir la crédibilité de l'information. Même si cela passait par la publication d'un acte soumis au secret, c'était accepté. La Cour européenne était indifférente à l'origine illicite de l'information. On peut citer notamment l'arrêt Campos Damaso c/ Portugal du 24 avril 2008 [8], qui est intéressant sur la temporalité. L'affaire portait sur le secret de l'instruction, au regard du droit portugais. Les juridictions internes avaient pointé le fait que la publication était prématurée, qu'elle s'inscrivait dans un temps préliminaire de l'enquête, et qu'elle était donc néfaste. La Cour de Strasbourg a répondu à l'époque qu'on ne saurait faire grief aux journalistes de publier ces articles, qui portaient sur un sujet d'intérêt général (critère alors prégnant) dès lors que les informations pertinentes étaient en leur possession. Pour la CEDH, à la fin des années 2000, dès lors que la publication portait sur un sujet d'intérêt légitime, que le journaliste faisait attention à ne pas entraver l'enquête, et qu'il avait l'information ou le document en main, il est en droit de le publier. Un autre arrêt, Pinto Coelho c/ Portugal [9] n° 1 du 28 juin 2011, est dans la même veine.

6Or, en 2016, la CEDH rend son arrêt Bédat c/ Suisse [10]. Il porte sur l'article 293 du code pénal suisse qui protège le secret de l'instruction, secret extrêmement dur opposable à tous et directement aux journalistes. Cet arrêt est un véritable coup de tonnerre. Une instruction était ouverte au sujet d'un automobiliste fou qui avait foncé sur des piétons, et fait trois morts et huit blessés avant de se jeter du pont de Lausanne en juillet 2003. L'article dressait le portrait du chauffard, qui n'était pas strictement négatif ou attentatoire à sa présomption d'innocence. Il est important de souligner que l'intéressé n'avait pas agi, c'était une poursuite d'office du parquet suisse. Dans un premier temps, l'affaire est soumise à la deuxième section de la CEDH, qui en juillet 2014 rend un arrêt où elle applique classiquement les principes dégagés depuis quinze ans. Elle procède au contrôle de proportionnalité habituel et conclut à la violation de l'article 10. Le gouvernement suisse saisit la grande chambre. Cette dernière va alors s'appliquer dans son arrêt Bédat c/ Suisse à démanteler minutieusement vingt ans de jurisprudence sur le critère d'intérêt général, dont on sent bien qu'il perd de sa prévalence et se dissipe. La Cour fait ensuite référence au « journalisme responsable ». C'est à ce moment qu'apparaît cette notion, tirée notamment de l'arrêt Pentikäinen c/ Finlande [11] (au sujet d'un journaliste qui avait refusé lors d'une manifestation de rester dans l'enclos réservé aux journalistes et de se disperser sur sommation de la police).

7De l'arrêt Bédat, on comprend que pour la CEDH désormais un journaliste peut être sanctionné… même s'il n'a pas enfreint la loi. C'est un véritable changement de paradigme. Jusqu'ici, la Cour était indifférente à l'origine illicite de l'information en ce sens qu'elle validait sans état d'âme une information légitime quelle que soit la voie utilisée pour l'obtenir - sauf déloyauté ou malhonnêteté vraiment flagrante du journaliste. Dans l'arrêt Bédat, même indifférence affichée mais inversion totale de sens : même si l'origine est licite, vous pouvez être condamné. Or, dans le cas d'espèce, non seulement la personne visée n'avait pas porté plainte contre le journaliste, mais on savait d'où provenaient les informations : une des parties à la procédure avait photocopié le dossier, l'avait égaré et en avait oublié un exemplaire dans un centre commercial. Quelqu'un l'avait trouvé puis apporté au journaliste… Un autre élément dans cet arrêt est très choquant, et constitue un changement de paradigme. La CEDH note que le journaliste « ne pouvait ignorer » le caractère confidentiel des informations qu'il avait publiées. Il n'avait d'ailleurs pas contesté que la publication pouvait relever de l'article 293 du code pénal suisse. Autrement dit, on constate un retour en arrière de vingt ans : « C'est interdit parce que c'est interdit ». La CEDH tourne le dos à tout ce qu'elle avait enseigné depuis 1999…

8Un autre changement de paradigme dans l'arrêt Bédat est la mise en balance des intérêts en présence. Jusqu'ici, les juges opéraient un contrôle de proportionnalité. Dans toute matière qui touchait à la liberté d'informer, on posait comme principe prévalent la liberté d'informer (art. 10, § 1), avant de voir si on pouvait y apporter une restriction. Dans l'affaire Bédat, la CEDH entre dans une réflexion différente qui est la mise en balance. À regarder de près, ce n'est pas du tout la même chose. Elle transpose ce raisonnement, semble-t-il, des grands arrêts rendus précédemment sur l'atteinte à la vie privée. La Cour considère qu'elle est en présence de droits d'égale valeur - liberté d'informer et article 6 de la Convention sur le droit à un procès équitable, autorité de la justice, présomption d'innocence… -, qu'elle s'exerce à mettre en balance. Les conséquences sont immenses.

9Le dernier message délétère de l'arrêt Bédat est adressé aux États membres. La Cour explique que grâce à leur contact direct et constant avec la réalité des pays, les cours et tribunaux d'un État se trouvent mieux placés que le juge international pour déterminer où se situe le juste équilibre des droits en présence. Elle ajoute qu'il faut des raisons sérieuses pour que celle-ci se substitue aux juridictions internes. C'est à mon avis un message de non-ingérence adressé aux États, une forme de démission. Là encore, plus qu'un refus, c'est une inversion des paradigmes. Je rappellerai que cet arrêt, qui est lourd, grave, a été rendu à une majorité écrasante de 15 voix contre 2. J'invite d'ailleurs à lire les opinions dissidentes qui sont très belles, notamment celle de la juge ukrainienne.

10Je terminerai en relevant que le moins-disant se diffuse aujourd'hui dans tous les arrêts de la CEDH, y compris, paradoxalement, dans les arrêts de violation. Je donnerai trois exemples dans des affaires impliquant d'autres délits que le recel. Dans l'arrêt Giesbert c/ France du 1^er juin 2017 [12] était en cause un article concernant l'affaire Bettencourt, sanctionné sur le fondement de l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881 - publication interdite d'actes de procédure. Dans cet arrêt, on voit le critère d'intérêt général se dissiper presque complètement. On se trouvait pourtant face à une affaire extrêmement médiatique. Par ailleurs, dans la mise en balance à laquelle la cour se livre, on se rend compte que l'intérêt concurrent à la liberté d'informer, qui va l'emporter sur cette dernière, est… le droit de Liliane Bettencourt de ne pas être présentée comme une femme affaiblie - ce que ses avocats de l'époque contestaient devant les tribunaux avant que l'affaire prenne le tour que l'on sait et que sa qualité de victime d'un abus de faiblesse soit finalement plaidée et reconnue. Il n'y avait pas d'atteinte à la vie privée, l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'était pas en cause. L'intérêt mis en balance avec la liberté d'informer devient ici totalement fantomatique. Le deuxième exemple est l'arrêt de violation Brisc c/ Roumanie du 11 décembre 2018 [13]. Le requérant était un procureur, porte-parole du parquet, qui avait diffusé un communiqué de presse et donné une interview dans le cadre de ses fonctions sur une affaire traitée par son bureau. Cette affaire pouvait impliquer un juge, dont il n'avait pas donné le nom mais que les médias quant à eux nommèrent. Le procureur fut destitué pour violation du secret d'une enquête pénale. La CEDH conclut à la violation de l'article 10 et absout le procureur, mais en s'inscrivant dans ce que nous décrivions pour commencer : la parole minimaliste, officielle et fonctionnelle d'un membre du parquet dans l'exercice de sa mission… Le dernier exemple est l'affaire Jecker c/ Suisse du 6 octobre 2020 [14]. Il s'agissait d'un autre type d'affaire : l'injonction faite à un journaliste de divulguer une source, à savoir l'identité d'un revendeur de drogue qu'il avait interviewé. La Cour conclut à une violation de l'article 10. Les principes rappelés sont sains : l'article mettait en lumière le fait qu'un trafiquant de drogue avait pu être actif pendant des années sans être dévoilé. Le sujet était d'intérêt général. L'injonction pouvait avoir un impact préjudiciable sur le journal, dissuasif pour de futures sources potentielles, le public a intérêt à recevoir des informations communiquées par des sources anonymes… Tout va bien à première vue. Mais quand on se penche sur la motivation on se rend compte - je caricature à peine - qu'il y a eu violation parce que… c'était un trafic de drogue douce et que l'objectif de « prévention du crime » revendiqué par les autorités suisses était à relativiser. Ce type de casuistique, aussi timide et peu lisible, est quand même moins puissant et moins rassurant que ce que pratiquait la CEDH il y a quinze ans !

11On est aujourd'hui assez déboussolé par les arrêts de la CEDH, y compris ceux qui semblent a priori favorables à la liberté d'informer. En étant optimiste, on pourrait dire que la CEDH s'attache à défendre les institutions, notamment judiciaire et policière, car la confiance en celles-ci s'érode. Ou que ce sont simplement les effets malencontreux de quelques textes internes structurellement contraires à la liberté d'informer. Malheureusement, il faut peut-être y voir, plutôt, le symptôme d'un affaiblissement, partout en Europe, du surmoi démocratique sur ces sujets, affaiblissement auquel la CEDH participe et qu'elle épouse. Le « secret pour le secret » est le plus mauvais des critères, un verrou absolument inintelligent qui doit être combattu. Il y a surtout un enjeu fort, qui est de dire où est le principe et où est l'exception. Si l'on accepte un système où la liberté d'informer devient l'exception sur les sujets police et justice, on se prépare à des lendemains qui déchantent. On parle d'une réforme du secret de l'enquête et de l'instruction. S'agissant de la CEDH, je serai tenté de dire qu'aujourd'hui, malheureusement il vaut mieux faire sans elle…

12Basile Ader
J'ignorais que c'était en Suisse que les journalistes étaient les plus redoutables… Est-ce cet arrêt Bédat qui a invité les États à reprendre la main sur cette question, qui a fait qu'on vous a investi, M. Didier Paris, de ce rapport sur une révision de la question du secret de l'enquête et de l'instruction ? Ce projet de révision intervient juste après l'adoption de la réforme de la procédure pénale qui a consacré la place prise par l'enquête au détriment de l'instruction, laquelle ne concerne plus qu'une infime partie des affaires (je crois que c'est 3 % des). C'est principalement l'enquête qui est concernée et qui peut-être, du point de vue du législateur, méritait une protection plus importante que l'instruction laquelle mériterait plus de fenêtres de publicité à l'aune notamment de la jurisprudence ancienne de la Cour européenne.

13Par ailleurs, c'est quelque chose que les autres États comprennent mal lorsqu'on leur explique qu'en matière de secret de l'enquête, l'informateur officiel est le procureur de la République, c'est-à-dire une des parties, qui a le droit de faire ses conférences de presse pour dire ce qu'il y a dans un dossier. Je sais que c'était un pis-aller au moment de l'adoption de la loi Guigou, mais peut-être que cela aussi mériterait d'être revu.