A) L’invention : une condition de la reconnaissance du droit de brevet

5 La condition d’invention est née au XIX^e siècle en droit allemand. Les deux premières lois allemandes consacrées au droit des brevets excluaient la brevetabilité des produits chimiques. Toutefois, le procédé chimique était brevetable. Ce qui explique pourquoi outre-Rhin, les auteurs se sont particulièrement intéressés à la définition de l’invention. Il s’agissait, en effet, de mieux comprendre ce concept afin de déterminer précisément quelles étaient les réalisations protégeables dans le secteur de la chimie. Comment l’invention a-t-elle alors été définie ? Le Bundesgerichtshof finit par trancher la question en jugeant que c’était « un enseignement en vue d’une action planifiée pour obtenir un résultat causal calculable par la mise en œuvre de forces naturelles maîtrisables »  [2].

6 L’invention était donc, en droit allemand, une solution technique. Cette exigence d’invention a été reprise par la jurisprudence contemporaine  [3]. Selon les directives d’examen de l’Office européen des brevets (OEB), l’invention constitue une des quatre conditions fondamentales de la brevetabilité  [4]. Elle doit « être de “caractère technique”, en ce sens qu’elle doit se rapporter à un domaine technique (règle 42(1) c)) et posséder des caractéristiques techniques pouvant être énoncées sous forme de revendications définissant l’objet de la demande pour lequel la protection est recherchée (règle 43(1)) »  [5]. Finalement, l’invention se singularise par son « caractère concret et technique »  [6]. C’est une condition de brevetabilité qui dépend essentiellement, voire uniquement, du critère de la technicité.

7 La majorité des auteurs s’accorde également pour considérer que l’invention est une condition de brevetabilité  [7]. L’inexistence d’une telle condition explicite au sein de la Convention de Munich les oblige à en rechercher le fondement textuel, ce qui aboutit, de fait, à une confusion entre l’exigence d’invention et l’exigence d’un résultat industriel  [8]. En effet, on argue que les éléments de l’ancienne condition de caractère industriel auraient été répartis entre l’application industrielle, d’une part, et le résultat industriel (ou résultat technique) qui serait compris dans l’invention, d’autre part. La notion d’invention permet ainsi d’expliquer la restriction du domaine de l’appropriable provenant du rejet de la brevetabilité de choses soi-disant non techniques, c’est-à-dire l’exclusion des choses naturelles et des choses abstraites énumérées à l’article 52(2) de la CBE.

B) La restriction du domaine de l’appropriable

8 L’exigence d’invention fonderait les exclusions de la brevetabilité listées à l’article 52(2) de la CBE. Elle permettrait, autrement dit, de rejeter la protection des choses naturelles et des choses abstraites, car ni les unes ni les autres n’impliqueraient un résultat technique, lequel étant entendu comme une transformation de la Nature.

9 Les choses naturelles sont des découvertes relatives à l’environnement ou au corps humain dont le dévoilement n’implique pas de transformation de la Nature. Classiquement, elles sont de ce fait considérées comme non techniques et donc non brevetables. Ainsi, les juges ont naguère refusé la brevetabilité de microorganismes, car ils constituaient des découvertes relatives à l’environnement  [9]. De même, il est arrivé que la jurisprudence exclue l’appropriation de plantes transgéniques  [10]. Parallèlement, l’exclusion des découvertes touchant au corps humain a été explicitement posée par le législateur. Selon l’article 5-1 de la directive n^o 98/44/CE, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, « le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables ». On peut déduire de ce texte que, par exemple, les cellules-souches embryonnaires sont exclues du domaine de la brevetabilité. La division d’opposition de l’OEB a ainsi récemment rejeté une demande visant une cellule de ce type  [11].

10 Pareillement, l’exigence d’invention permet traditionnellement d’exclure la brevetabilité des choses abstraites. L’article 52(2) de la Convention de Munich exclut ainsi la protection des plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, des présentations d’informations ainsi que des théories scientifiques et des programmes d’ordinateur. Il existe donc deux catégories de choses abstraites : les créations intellectuelles et les créations scientifiques. Les premières sont des réalisations qui dépendent de l’exercice d’une activité intellectuelle. Par exemple, une méthode d’enseignement  [12] ou les règles d’un jeu  [13] ne constituent pas des choses brevetables, parce que leurs réalisations sont liées aux capacités intellectuelles de leurs exécutants. Les créations scientifiques ont aussi été mises à l’écart du domaine de la brevetabilité afin de préserver la liberté de la recherche, laquelle a été jugée primordiale dans le secteur de la science. Bien qu’il soit l’objet d’une exclusion spécifique, le programme d’ordinateur relève de ce type de réalisations. Au moment de la rédaction de la Convention de Munich, en 1973, il a en effet été confondu avec un algorithme, lequel constitue, effectivement, une formule mathématique relevant de la science. Et, aujourd’hui encore, les vives réactions suscitées par le brevet dans le secteur de l’informatique résultent d’une volonté de sauvegarde de la liberté de la recherche et, par conséquent, d’un rattachement au domaine scientifique.

11 En fin de compte, l’approche du concept juridique d’invention en tant que condition de brevetabilité paraît seulement constituer un moyen opportun pour restreindre la brevetabilité. Ce moyen est apparu en doctrine avant d’être adopté par les juges. L’évolution contemporaine du droit positif marque cependant un net recul d’une telle conception et accrédite la thèse selon laquelle l’invention serait l’objet du droit de brevet (II).

A) L’invention : l’objet du droit de brevet

13 Mathély soutient que l’invention ne serait pas une condition de brevetabilité et qu’elle serait l’objet du droit  [14]. En effet, n’est-il pas tautologique de demander d’une invention qu’elle soit, en premier lieu, une invention ? Le conceptualisme juridique exige de distinguer l’essence d’un concept et ses caractéristiques  [15]. D’ailleurs, une telle dissociation a été réalisée pour tous les biens intellectuels. Une idée n’est qualifiable d’œuvre que si elle est formée et qu’elle est originale. Il n’est nullement question d’exiger d’elle, au préalable, qu’elle soit une œuvre. L’on n’exige pas non plus d’un signe qu’il soit une marque pour constituer une marque protégeable. Un signe est protégeable s’il est disponible et distinctif. Par conséquent, il semble illogique de considérer que l’invention, pour constituer une invention protégeable, soit d’abord une invention.

14 Le contenu attribué à la condition d’invention est tout aussi discutable. On retient qu’elle se caractérise par l’exigence d’un résultat industriel, autrement dit par l’exigence de technicité. Les éléments de l’ancienne condition de caractère industriel auraient été redistribués entre les exigences d’application industrielle et d’invention. Mais, si le législateur a décidé de ne plus se référer à la notion de caractère industriel, qu’il connaissait bien lors de la rédaction de la CBE, n’était-ce pas parce qu’il ne souhaitait plus la consacrer ? La reconnaissance ultérieure d’une telle exigence, par l’intermédiaire du concept d’invention, alors qu’elle avait pourtant été évitée par le législateur, ne serait-elle pas contra legem ? D’ailleurs, selon les articles 52(1) et 57 de la CBE, l’invention est industrielle dès le moment où elle est susceptible d’une application dans le secteur de l’industrie. Or, le texte n’impose pas que l’invention soit en mesure d’engendrer un résultat industriel, puisque l’article 57 précise que l’exigence est satisfaite dès que l’invention est fabriquée ou utilisée dans l’industrie.

15 La disparition progressive du domaine de la brevetabilité instauré à l’article 52(1) de la Convention de Munich, qui s’est fait jour dans la jurisprudence contemporaine, confirme que l’invention est l’objet du droit et non une condition de brevetabilité. Dans la pratique, ce phénomène se manifeste par la consécration de nouveaux types d’inventions biotechnologiques et informatiques, qui étaient jusque-là jugées non-brevetables (B).

B) L’extension du domaine de l’appropriable

16 La jurisprudence contemporaine tend à étendre le domaine de l’appropriable autant aux inventions portant sur des choses naturelles qu’à celles portant sur des choses abstraites.

17 Concernant les inventions relatives à des choses naturelles, les juges ont tôt admis qu’une invention pouvait concerner une découverte relative à l’environnement, comme un micro-organisme. On cite souvent à ce propos une décision rendue par le tribunal civil de la Seine qui admit qu’un antibiotique dénommé « auréomycine » était brevetable, parce que l’obtention du champignon objet du brevet était subordonnée à son placement dans des conditions particulières et nécessitait donc une intervention humaine  [16]. La brevetabilité des inventions relatives à des plantes transgéniques a également été reconnue  [17]. Ensuite, au sujet du corps humain, l’absence de remise en cause de la brevetabilité d’une invention portant sur des cellules-souches dans l’affaire G 2/06 semble constituer une admission implicite de la brevetabilité de ce type de réalisations  [18]. De plus, la directive n^o 98/44/CE sur les inventions biotechnologiques reconnaît, à ses articles 5 (2) et 5 (3), que la séquence et la séquence partielle de gènes sont brevetables, à condition que leur application industrielle soit précisée dans la demande de brevet. Il est donc désormais admis qu’une invention peut viser le processus d’identification de la fonction d’un gène  [19]. Ainsi, l’OEB a par exemple reconnu la brevetabilité d’inventions relatives aux séquençages de l’interféron  [20] et de la relaxine  [21].

18 Les premières décisions dénotant une faveur envers l’inclusion des choses abstraites dans le domaine de la brevetabilité ont été rendues à propos d’inventions informatiques. La jurisprudence américaine a amorcé cette tendance en admettant la protection d’algorithmes dans les affaires Alappat [22] et Lowry [23]. L’USPTO (Office des brevets et des marques des États-Unis) a par la suite rejeté des revendications de programmes-produits, c’est-à-dire des revendications de produits visant directement des programmes d’ordinateur, comme dans le cas Ex-parte Beauregard [24], mais a changé de position dans ses directives d’examen publiées ultérieurement  [25]. En Europe, le même type de revendications a été accepté dans la décision T 1173/97 rendue en 1998 par la CRT 3.5.1  [26]. L’invention revendiquée en l’espèce portait sur une méthode de récupération de ressources dans un système informatique. La division a rejeté la demande en raison de ses revendications 10 et 21, lesquelles concernaient un programme d’ordinateur en tant que tel. Il en a été déduit qu’elles étaient irrecevables sur le fondement des paragraphes (2) c) et (3) de l’article 52 CBE. La CRT 3.5.1 a infirmé ce rejet en rappelant que la technicité constituait le fondement des exclusions comprises par l’article 52(2) CBE. La chambre a estimé que chaque chose exclue par cette disposition pouvait constituer une invention dès lors qu’elle était technique. Toutefois, on ne doit pas tenir compte de l’effet technique premier, en l’occurrence du courant électrique engendré par l’insertion du logiciel dans l’ordinateur. Il faut rechercher s’il existe un effet technique supplémentaire produit en sus du premier. Ce n’est qu’à cette condition que l’on peut estimer qu’une invention portant sur un programme d’ordinateur est protégeable. L’affaire T 1173/97, dite affaire « IBM I », a donc été l’occasion d’accepter la validité des revendications de programmes-produits. La CRT 3.5.1 a aussi admis la revendication d’un logiciel via son code source dans l’affaire T 935/97, en considérant que « des moyens de codes de programme d’ordinateur » étaient à l’origine d’un effet technique supplémentaire  [27]. Enfin, dans l’affaire T 424/03, la chambre reconnut que l’insertion d’un support lisible par un ordinateur dans une revendication suffisait pour garantir la technicité de l’invention et donc sa brevetabilité  [28].

19 La décision rendue dans l’affaire State Street Bank outre-Atlantique a constitué un tournant pour les méthodes intellectuelles  [29]. En l’espèce, il a été jugé qu’une invention portant sur une méthode de gestion de fonds de pension était brevetable, parce qu’elle était utile, concrète et tangible. Cette approche a été la cible de nombreuses critiques, notamment de la part de la doctrine américaine  [30]. Elle a pourtant été validée par la Cour Suprême dans l’affaire Bilski [31]. Surtout, on constate une tendance similaire en Europe depuis le début du nouveau millénaire. Dans l’affaire T 931/95, l’Office européen avait pourtant semblé réaffirmer l’exclusion de la brevetabilité des méthodes dans le domaine des activités intellectuelles  [32]. Cependant, à y regarder de plus près, la CRT 3.5.1 admettait aussi que toute chose était appropriable dès lors qu’elle était revendiquée sous forme d’un dispositif, c’est-à-dire sous la forme d’un appareil  [33]. L’invention relative à la méthode de contrôle de gestion des caisses de retraite n’était pas brevetable. En revanche, le système informatisé la mettant en œuvre l’est, puisque c’est un dispositif, c’est-à-dire un appareil destiné à la mise en œuvre d’une méthode intellectuelle. L’affirmation était paradoxale : comment la réalisation d’une méthode par le biais d’un système rendrait-elle l’invention plus technique qu’elle ne l’était auparavant ? En vérité, la décision T 931/95 n’était que le point de départ d’un courant favorable à la protection des méthodes intellectuelles par le brevet. Ainsi, la décision T 258/03 a très nettement confirmé ce que pouvait déjà laisser supposer le cas PBS [34]. L’invention revendiquée portait alors sur une méthode d’enchères automatiques exécutée par un ordinateur serveur. La division d’examen a rejeté la demande en considérant qu’il comprenait une méthode intellectuelle en tant que telle. Au contraire, la chambre des recours a estimé que l’insertion de moyens techniques connus, au sein de la revendication, garantissait à elle seule la technicité de l’invention.

20 L’approche introduite par l’OEB dans l’affaire T 258/03 a été désapprouvée par certains auteurs  [35]. On a critiqué autant la méthode que le résultat auquel elle aboutit. Du point de vue de la méthode, l’approche est clairement fondée sur une négation des exclusions énumérées à l’article 52(2) de la CBE. En effet, la revendication de moyens techniques suffit pour fonder la brevetabilité d’inventions portant sur des méthodes intellectuelles, pourtant exclues du domaine de la brevetabilité par ce texte. En outre, cela revient à confondre l’appréciation de la technicité et l’examen de l’activité inventive. La confusion s’explique aisément. En effet, technicité et inventivité ont toujours été étroitement liées, du fait de leurs liens avec le concept d’invention. Une telle proximité ne justifie toutefois pas leur confusion, surtout depuis que la Convention de Munich comprend une condition d’activité inventive propre, donc indépendante de toute autre. Du point de vue de la solution, cette décision revient à faire disparaître les exclusions instaurées par l’article 52(2) de la CBE. Or, si la brevetabilité des programmes d’ordinateur n’est plus la source de controverses, il en va différemment pour les inventions portant sur des créations intellectuelles, telles que les méthodes intellectuelles ou encore les présentations d’information.

21 Cependant, les critiques évoquées ci-dessus sont à nuancer. L’approche adoptée est certes critiquable, mais la solution à laquelle elle aboutit doit être, selon nous, approuvée. La notion de technicité, qui constitue la véritable frontière de la brevetabilité, n’implique pas la production d’une transformation de la Nature. Il convient, en effet, de distinguer la chose incorporelle de l’invention et une chose inventée issue de sa mise en œuvre. Au contraire, le rejet de la brevetabilité des choses naturelles et des choses abstraites constitue une confusion de l’invention avec une chose inventée. Un brevet porte sur invention susceptible de concerner une chose naturelle ou une chose abstraite. Il ne permet jamais l’appropriation de ces choses en tant que telles mais d’une idée les visant. La recherche, par la jurisprudence, de solutions permettant de dépasser cette assimilation est dès lors louable. Nous regrettons néanmoins que les juges n’aient pas opté pour la mise en place d’une véritable condition de caractère technique. Il aurait fallu pour cela s’engager dans une réflexion visant à définir une telle exigence. L’idée, un temps d’actualité à l’OEB, paraît aujourd’hui abandonnée au profit d’une méthode insatisfaisante d’un point de vue théorique, d’une part, mais surtout dans la pratique préjudiciable pour la sécurité juridique, d’autre part.

22 En définitive, il apparaît indéniable que le concept juridique d’invention a généralement été entendu comme une condition de brevetabilité. Pourtant, de fait, il n’a jamais été explicitement reconnu par aucun texte européen, hormis en URSS, et se révèle être un support pour l’introduction de nouvelles exigences de brevetabilité. C’est ainsi que sont nées les conditions de technicité et d’inventivité dans la jurisprudence européenne au dix-neuvième siècle. L’analyse du concept conduit toutefois à constater que l’invention n’est plus une condition de brevetabilité, si d’ailleurs elle ne l’a jamais véritablement été. S’agissant d’abord d’un fondement destiné à introduire des exigences pour ajouter aux textes, on peut douter de sa légitimité. Ensuite, elle n’a toujours été qu’un appui pour d’autres exigences la supplantant. Enfin, l’idée selon laquelle il s’agirait d’une condition de brevetabilité tend à disparaître du droit positif, laisse entrevoir son déclin et paraît amener inexorablement à sa disparition complète. En effet, la consécration de la condition d’activité inventive a retiré une part importante de sa substance. De même, la disparition contemporaine du domaine de la brevetabilité prouve qu’elle n’est plus non plus le fondement de l’exigence de technicité. L’invention, objet du droit, doit être technique, ce qui n’implique pas qu’elle ne puisse concerner des choses naturelles ou abstraites. Il conviendrait en ce sens d’adopter puis de définir une véritable condition de technicité, qui remplacerait l’actuelle liste des exclusions de l’article 52(2) de la CBE.

23 M.D.