Déambulation dans le labyrinthe de l'espace juridictionnel international et européen (étude de cas)

1 Le propos que je vous propose de tenir a un caractère essentiellement introductif. Je vais probablement vous décevoir, ne pas vous dire des choses très précises et très consistantes, mais je voudrais tout de même essayer d’élargir les perspectives auxquelles on pense immédiatement lorsqu’on traite un sujet de dimension internationale.

2 Derrière la question que nous nous posons ce matin, il y a celle de l’impact d’une circulation des données sur les réseaux numériques sur l’exercice de certains droits subjectifs. Le premier a trait au non-respect de droits de la propriété intellectuelle, hypothèse à laquelle on peut être fréquemment confronté. Le deuxième, que je connais moins bien personnellement, concerne la diffusion de données à caractère personnel. La question que je voudrais poser est de savoir si cette mondialisation de l’information – c’est-à-dire cette circulation de l’information sur les réseaux numériques, par exemple sur un portail internet, sur un site web – traduit également des phénomènes de mondialisation juridique. Et est-ce que le juriste peut porter un regard global sur ces phénomènes.

3 S’agissant de la propriété intellectuelle, l’appréhension globale du phénomène est ancienne. On peut même dire que notre monde s’est doté à la fin du XIX^e siècle d’outils phares qui ont construit les bases communes qui permettent aujourd’hui aux trois quarts des pays du monde – en tout cas sur le principe, peut-être pas dans la réalité – d’accepter les mêmes principes de protection, les mêmes règles de base qui font que, a priori, un sujet de droit qui porte son action devant un tribunal national va trouver, dans tous ces pays, des règles juridiques équivalentes en ce sens qu’elles s’efforcent toutes de protéger le droit de la propriété intellectuelle.

4 Sur le terrain de la protection des données à caractère personnel, le schéma est totalement différent : les instruments européens de protection des données à caractère personnel sont assez anciens. Le droit communautaire, devenu droit de l’Union européenne, s’est beaucoup développé mais est en pleine refondation. Les droits étrangers, et en particulier le modèle américain, nous intéressent beaucoup, puisque les Européens ont été amenés à entrer en discussion avec les États-Unis sur les questions d’échanges de données à caractère personnel. Je pense notamment aux échanges dans le cadre des transports de personnes entre les deux continents, qui ont fait l’objet d’accords, de décisions – certaines ont été annulées –, d’un contentieux, qui font ressortir une approche différente et parfois divergente de ces questions. Nous avons donc deux objets juridiques : la protection de la propriété intellectuelle – très organisée, très structurée avec quelque chose qui ressemble à une base commune qui nous réunit à peu près tous sur la planète, même si cela pose naturellement des difficultés de mise en œuvre – et la protection des données à caractère personnel qui est à un stade beaucoup moins avancé de construction juridique.

5 Face à ce constat, la question est de savoir comment le juriste peut essayer d’appréhender le phénomène de mondialisation de l’information. Il y a plusieurs manières de voir les choses. Trois approches de types différents vont être envisagées ici à titre d’illustration, consistant à placer en perspective le travail d’un juriste qui a l’habitude d’œuvrer dans un contexte national, européen ou international.

6 Le juriste qui œuvre dans un contexte national doit, face à un phénomène de mondialisation, arbitrer la compétence concurrente d’ordres juridiques nationaux différents. Le cœur du travail du juriste consiste donc à mettre en œuvre des règles qui, par un jeu de substituabilité, vont élire le droit d’un État au détriment d’un autre État, ou la compétence d’un juge étatique au détriment d’un autre juge étatique. Ces constructions relèvent pour l’essentiel du droit international privé et de manière plus particulière du droit pénal international. Et elles reposent sur l’idée qu’il y a une équivalence entre les systèmes juridiques, puisque les systèmes sont substituables. Qu’on applique à une affaire la loi allemande ou la loi française, au fond c’est l’idée que le droit français, comme le droit allemand, sont aptes, l’un et l’autre, à appréhender complètement la situation dans un rapport de substituabilité. Voici le schéma de base qui, je crois, sera largement développé par mes deux collègues dans le cadre de cette table ronde et qui occupe le quotidien du travail du juriste œuvrant dans un contexte national. C’est donc évidemment le point le plus important.

7 Imaginons maintenant que notre juriste travaille dans un contexte européen. Imaginons qu’une juridiction européenne soit confrontée à la question de la violation d’un droit de propriété intellectuelle ou des règles de protection de données à caractère personnel par un site web. Il peut s’agir, par exemple, de la CEDH. Le travail de ce juge est différent de celui mené par le juriste dans un contexte national. Tous les avocats qui ont eu à traiter des affaires à un stade national puis, par la voie d’une requête, devant la CEDH, savent que la manière dont on travaille le dossier, le défend, le construit devant la Cour n’a rien à voir avec la façon dont on travaille dans un contexte national. On a un autre langage, d’autres outils, d’autres manières de raisonner que ceux qui existent au niveau national. Ce qui vaut pour la CEDH vaut pour la CJUE avec un processus tout à fait original qui est celui de la question préjudicielle : dans une affaire nationale, c’est-à-dire traitée au niveau national d’un ou plusieurs États, la possibilité est offerte aux juridictions nationales de poser une question préjudicielle, c’est-à-dire de hisser l’affaire à un rang européen. À ce rang européen, le juriste va se trouver, de la même façon que pour la CEDH, devant des acteurs qui parlent d’un autre droit, avec un autre vocabulaire, un autre raisonnement, etc. Nous connaissons, par exemple, les affaires Martinez ou Idate dont nous parlions tout à l’heure.

8 Le niveau international est assez marginal dans les domaines que nous allons travailler, quoique. À ce titre, on peut envisager l’hypothèse de l’arbitrage international qui, par essence, est détaché d’un ordre juridique étatique et qui véhicule potentiellement un droit transnational. Ce droit fabriqué hors des États pour une société internationale peut, le cas échéant, avoir sa propre rationalité, ses propres logiques. Dans nos matières (propriété intellectuelle et données à caractère personnel), il ne faut pas exagérer l’importance du phénomène : on est quand même ici dans des domaines pétris d’ordre public et le rattachement aux ordres juridiques étatiques est prégnant de sorte que, même lorsqu’on est dans la figure de l’arbitrage, on ne peut pas, bien sûr, faire abstraction de l’existence du niveau national classique. En dehors de ce cas d’arbitrage, disons commercial international, appliqué à des cas susceptibles de nous intéresser, je pense à d’autres forums comme l’organe de règlement des différends. On peut parfaitement imaginer qu’un conflit entre deux entreprises à propos de la diffusion d’un contenu sur Internet soit érigé en conflit interétatique, c’est déjà arrivé. C’est-à-dire que deux États décident d’ériger le conflit devant l’organe de règlement des différends, instance de forme arbitrale plus que juridictionnelle, chargée de dire si l’État a ou n’a pas respecté l’engagement qui est dans le paquet des engagements de l’OMC. Autre exemple international : vous savez que les Nations unies interviennent dans la lutte contre le terrorisme, prennent des sanctions. On peut imaginer qu’une décision, qui a trait à une sanction sur des personnes, soulève un problème de protection de données à caractère personnel. Ce n’est pas une hypothèse totalement absurde. Là aussi, on peut imaginer que, devant ce cercle, il y ait des constructions juridiques très différentes de celles que l’on peut imaginer au plan national ou européen.

9 On a donc, pour faire simple, trois familles de juristes, mais c’est potentiellement le même juriste qui déambule – d’où l’expression de cette communication – d’un espace à un autre.

10 Ce qui m’intéresse maintenant, c’est d’essayer de montrer comment on passe d’un niveau à un autre : comment le juriste qui travaille dans un contexte ne peut pas rester mentalement enfermé dans celui-ci, et doit se rendre compte que ce qu’il est en train de faire, d’autres peuvent le faire à un autre niveau que lui. C’est très important pour lui de prendre conscience de cette géographie car il va utiliser dans son cercle – je vais parler du juriste qui travaille au niveau national – des arguments qui se développent dans un cercle européen voire international avec un objectif précis qui est celui de faire évoluer son cercle national. Il va alors chercher à infléchir une position, par exemple nationale, en expliquant à ses interlocuteurs que s’ils ne prennent pas en compte des constructions qui se développent dans d’autres cercles européens ou internationaux, il se peut que la situation migre – je vais expliquer comment – et qu’elle soit réglée différemment par d’autres acteurs qui ont une autre culture. Il y a une nécessité pour le juriste de sortir de son cercle national, car d’autres que lui peuvent être saisis du problème qui lui est posé et ces derniers vont l’appréhender de manière totalement différente par rapport à sa façon de travailler. Cette hypothèse emprunte différents schémas. Partons du cas le plus connu d’un passage entre le niveau national et européen. Le juriste qui travaille dans un contexte national a un problème à résoudre. Ce dernier mobilise une question d’interprétation du droit européen. Le juge national pose donc une question préjudicielle d’interprétation du droit européen. La CJUE y répond en considération du seul droit européen. Le travail difficile du juge interne consiste donc à récupérer cette réponse donnée au niveau européen selon une rationalité européenne, et de la combiner le cas échéant avec des constructions de droit national qui s’appliquent au cas qu’il se doit de résoudre. Autrement dit, deux logiques juridiques peuvent coexister pour un même cas : une logique européenne et une logique nationale qu’il faut savoir articuler ensemble. Par exemple, l’interprétation d’une directive européenne va être utile à la mise en œuvre d’une procédure nationale de sanction contre une violation d’un droit de propriété intellectuelle.

11 Hormis ce cas de figure-là et celui de la Convention européenne des droits de l’Homme, on peut envisager des voies de passage entre le niveau international, national et européen. Par exemple, une sentence rendue par un tribunal arbitral international peut faire l’objet d’une procédure devant une instance nationale (exequatur ou recours en annulation). De même, une situation européenne peut être portée devant une instance internationale (OMC).

12 Voici donc des schémas de déambulation, un peu effrayants puisqu’on apprend qu’il faut non pas savoir faire le travail d’un juriste mais potentiellement, dans mon schéma déjà très simplifié, celui de trois juristes : national, international ou européen. Comment arrive-t-on à faire ce travail ? La solution peut tenir au fond en trois étapes de raisonnement très simples, élémentaires je dirais.

13 La première étape : se placer dans la perspective qu’à une question de droit donnée, le juriste doit s’habituer au fait que plusieurs niveaux de réponses sont susceptibles d’être apportées. Là où, jusqu’alors, il avait la pochette « droit national » et où son problème était de savoir si c’était le droit allemand ou français qui s’appliquait avec sa règle de conflit qui lui disait que c’est l’un ou l’autre, de savoir si le jugement allemand a un effet en France ou pas, il va falloir qu’il apporte une nouvelle pochette, la pochette « européenne » avec tout son lot de questions. Et la même chose avec la pochette « internationale ». Le juriste qui anticipe cette pluralité de réponses à des niveaux différents va pouvoir le plus tôt infléchir, prendre marque dans ce processus et essayer de l’influencer. Il n’est pas anodin, par exemple, qu’un juge national raisonne en termes de droit européen avant que la CJUE le fasse. Il est même préférable qu’un juge national anticipe l’étape par laquelle la CJUE va le faire, parce que s’il laisse à la CJUE le soin de le faire, il abandonne les rênes de ses solutions juridiques à la CJUE, ce qui n’est pas nécessairement une bonne chose. Donc premier élément de comparaison : j’ai une question, j’ai peut-être plusieurs réponses, en tout cas plusieurs pochettes dans lesquelles je vais trouver différentes réponses.

14 Deuxième étape : la combinaison. Il faut savoir que cette figure de déambulation du juriste à des niveaux différents met celui-ci en présence de constructions qui ne sont pas nécessairement équivalentes. Le droit national est généralement le droit le plus construit, le plus complet, qui apporte le plus de solutions aux questions que se pose le juriste. Le droit européen est un droit déjà beaucoup plus spécialisé, polarisé sur des objectifs précis – peut être contestables d’ailleurs peu importe – qui ont une finalité extrêmement précise qu’il faut savoir cantonner. Ce qui est vrai du droit européen l’est a fortiori du droit international. Donc, très souvent – je reprends la figure commode de la question à la CJUE –, quand on pose une question à la CJUE et qu’on a une réponse de droit européen, cette réponse de droit européen ne va pas remplacer le droit national. Elle ne vient pas libérer le champ en disant « c’est le droit européen qui va donner la solution ». Non. Il va falloir combiner, construire avec des solutions de droit national, qui ne sont pas concernées par des problèmes de droit européen, et greffer là-dessus la question de droit européen. Ce travail de combinaison est très loin des visions de hiérarchie des normes qui ont pétri nos esprits en première année de droit. Il faut alors faire preuve quand même d’une certaine agilité en faisant la part de ce qui relève de l’un et de ce qui relève de l’autre.

15 Troisième temps : le juriste n’est pas toujours obligé de faire de la « procréation juridique », de combiner ainsi des solutions. Il a aussi à sa disposition des outils qui lui permettent de faire des choix, des outils de hiérarchisation. Je prends un exemple : la QPC, posée à notre Conseil constitutionnel à propos d’une loi de transposition de directive, qui va soulever la question de savoir si le Conseil constitutionnel va ou non poser une question préjudicielle à la CJUE – depuis quelques mois (juin 2013), nous savons que le Conseil constitutionnel s’est autorisé ce saut dans l’inconnu. C’est un élément important du discours que de considérer qu’à un moment donné, le Conseil constitutionnel peut avoir le pouvoir de « verrouiller la porte », tout comme un juge national peut refuser de poser une question : il a, dans une certaine mesure, le pouvoir de dire : « La réponse, je vais la donner dans mon cercle car je pense que, dans mon cercle, je dispose de l’ensemble de la palette des outils nécessaires à la solution. »

16 C’était bien une petite déambulation que je vous proposais, sans vraie solution précise. L’idée était d’ouvrir plus la discussion avant que mes camarades fassent du vrai droit et peut-être que nous pourrons alors, par la discussion, raisonner à partir de cas plus précis. Je vous remercie.

17 J.-S. B.