La loi des données à caractère personnel ::un enjeu fondamental pour nos sociétés et nos démocraties ?

Yves Poullet

doi:10.3917/legi.042.0047

Notes

[1]
Cet article s’inscrit dans le cadre des recherches entreprises par le CRID dans le cadre du projet Miauce, projet du 6^e programme-cadre de l’Union européenne analysant certaines technologies multimodales de surveillance (Multi modal Analysis and Exploration of Users within a controlled Environment, IST Call 5, FP6-2005- IST-5). L’auteur remercie les chercheurs du CRID travaillant sur ce projet pour leur apport, en particulier Antoinette Rouvroy, docteur en droit et chercheur qualifiée FNRS et Denis Darquennes, informaticien et physicien.
[2]
Il est possible d’utiliser de manière complémentaire ces modes de collecte : ainsi la possibilité à partir de capteurs placés dans des mobilophones de repérer la présence d’une personne à proximité d’un objet sur lequel est placé un tag, c’est-à-dire une puce lisible à distance. Sur les expériences menées aux États-Unis et le débat suscité par l’utilisation combinée des technologies des RFID et de la mobilophonie, lire N. King, « Direct Marketing, Mobile Phones and Consumer Privacy Ensuring Adquate Disclosure and Consent Mechanisms for Emerging Mobile Advertising Practices », Federal Communications Law Journal, March 2008, 2, vol. 60, p. 229 et s.
[3]
Dans le cadre des projets analysés par le projet Miauce (Multi modal Analysis and Exploration of Users within a controlled Environment, IST Call 5, FP6-2005-IST-5), un projet concerne l’analyse automatique du regard et des expressions de la physionomie du visage pour en déduire les réactions émotives des personnes vis-à-vis soit de produits de consommation, soit de programmes de télévision.
[4]
V. en particulier, M.A. Froomkin, « Regulation and Computing and Information Technology. Flood control on the Information Ocean : Living with Anonymity, Digital Cash and distributed Databases », 15, Jour Law & Com., 1996, p. 395 et s. (cet auteur parle d’un « consommateur myope, mal informé ».) ; J.Cohen, « Examined Lives : Informational Privacy and the subject as object », 52 Stanford Law Journ., 2000, p. 1373 et s.
[5]
À propos des multiples applications rendues possibles pour des entreprises à partir des données publiées par nous sur des réseaux sociaux, lire J.-P. Moiny, « À propos des réseaux sociaux et de ses enjeux pour la vie privée : le cas Facebook », Cahier du CRID, Bruxelles, Bruylant, 2008, à paraître.
[6]
Sur les RFID et leurs multiples applications, D. Darquennes et Y. Poullet, « RFID : Quelques réflexions introductives à un débat de société, RDTI, Janvier 2007, p 255 à 285. Les RFID se fondent sur une technologie de l’infiniment petit. L’équipement terminal c’est-à-dire le microprocesseur qui, tantôt, collectera, traitera, émettra ou recevra les informations ou les communications externes, tantôt, se limitera à l’une ou l’autre de ses opérations, peut voir sa taille réduite à la grosseur d’une tête d’épingle ou d’un grain de sable, à tel point que l’on peut parler de « Smart Dust ». Ces développements technologiques induisent la possibilité d’interactions largement invisibles entre les « choses » (la souris de l’ordinateur, les marchandises, les vêtements, etc.) ou les personnes sur lesquelles seront implantés ces microprocesseurs et des systèmes d’information. Cette interaction permettra aux individus porteurs de ces choses d’être aidés dans leur vie de tous les jours à accomplir leurs tâches ou de surveiller leurs activités.
[7]
Le village planétaire (en anglais Global Village), est une expression de Marshall McLuhan, de son ouvrage The Medium is the Message, pour qualifier les effets de la mondialisation, des médias et des technologies de l’information et de la communication. Selon ce philosophe et sociologue, « les moyens de communication audiovisuelle modernes (télévision, radio, etc.) et la communication instantanée de l’information mettent en cause la suprématie de l’écrit ». Dans ce monde unifié, où l’information véhiculée par les médias de masse fonde l’ensemble des micro-sociétés en une seule. Il n’y aurait selon lui désormais plus qu’une culture, comme si le monde n’était qu’un seul et même village, une seule et même communauté « où l’on vivrait dans un même temps, au même rythme et donc dans un même espace ». Curieux village en vérité, avec des quartiers ne communiquant guère entre eux, traversés de fractures, de frontières, de barrières qui limitent les déplacements des hommes et notamment des pauvres… » (Commentaire repris de Wikipedia, voir Verbo « Village global », http://www.wikipedia.org)
[8]
D.J. Solove, “The Digital Person”, New York University Press, New York and London, 2004.
[9]
La conception originaire du droit au respect de la vie privée faisait découler ce droit du principe du respect dû à la dignité humaine et en faisait une condition du libre développement de la personnalité : la protection de l’intimité familiale et domestique, entre les murs du domicile – lieu « privé » s’il en est – et de la correspondance.
[10]
R. Gavison, « Privacy and the limits of Law », 89 Yale Law Journal, 1980, p. 433 et s.
[11]
V. sur cette problématique les réflexions de J. Rayman (« Driving to the Panopticon : A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed by the Highway of the Future », 11 Santa Clara Computer & Techn. Law Journal, 1995, p. 22 et s.), J. Cohen (« Examined Lives : Informational Privacy and the Subject as Object », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1373 et s.) and H. Nissembaum (« Privacy as contextual Integrity », 79 George. Washington Law Rev., 2004, p. 150 et s., qui affirme que « l’absence d’examen et de zones de « relative étroitesses de vues » sont les conditions nécessaires pour formuler des objectifs, des valeurs, des conceptions de soi et des principes d’action parce qu’elles constituent des lieux dans lesquels les personnes sont libres d’expérimenter, d’agir et de décider sans rendre compte aux autres et sans craindre de sanctions ». (traduction libre).
[12]
Sur les applications de suivi médical et les implants TIC dans le corps des individus, lire l’Avis du Groupe européen d’Éthique des Sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne, Aspects éthiques des implants TIC dans le corps humain, 16 mars 2005.
[13]
Sur les applications des RFID et autres technologies de l’intelligence ambiante, lire A. Greenfield, Every (ware), la révolution de l’ubimédia, FYP Editions, Limoges.
[14]
La question de la surveillance des consommateurs et de leur comportement en ligne a fait l’objet de nombreux rapports et discussions au sein de la FTC (Federal Trade Commission) américaine, voir notamment le rapport et les discussions relatives à l’« Online Behavioral Advertising Moving the Discussion Forward to Possible Selfregulatory Princples », disponible sur le site : http://www.ftc. gov.bcp/ avec le débat tenu les 1 et 2 novembre 2007 sur le thème : « Behavioral Advertising : Tracking, Targeting and Technology ». Voir également World Privacy Forum, The Network Advertising Initiative : Falling at Consumer Protection and Selfregulation, publié le 2 nov. 2007 sur le site : http://www.worldprivacyforum.org.
[15]
À cet égard, l’analyse dressée par le Groupe dit de l’article 29 des services de criblage de courrier électronique, qui permettent automatiquement à partir de mots clés repérés dans les messages envoyés ou reçus par nos ordinateurs de détecter la signification de ceux-ci aux motifs louables selon leur concepteur de lutter contre les courriers non sollicités ou de prévenir des actes illicites mais au grand dam du principe du secret de la correspondance qu’elle soit électronique ou non (Avis 2/2006 du Groupe de travail de l’article 29 sur les questions de protection de la vie privée liées à la fourniture de service de criblage des courriels, 21 février 2006, WP.118)
[16]
On note que cette dernière pratique transforme la conception d’une publicité comme ouverture à (ou de tentations vers) des mondes inconnus en celle d’une simple confirmation des choix antérieurs du consommateur.
[17]
Sur les décisions prises sur base de profilages des individus, profilages issus d’opérations de « data mining » (forage de données) et leur importance dans la prise de décisions des administrations et des entreprises, lire J.-M. Dinant, C. Lazaro, Y. Poullet, A. Rouvroy, Rapport au Comité consultatif « Convention n° 108 » du Conseil de l’Europe, Septembre 2008, disponible sur le site du Conseil de l’Europe. Voir également, l’excellent ouvrage rassemblant des articles sur le thème du profilage, édité par M. Hildebrandt et S. Gutwirth, Profiling the European citizen, Cross disciplinary Perspectives, Springer Science, Dordrecht, Pays Bas.
[18]
À propos des applications du « data mining », en matière de sécurité publique, lire D.J. Solove, « Data Mining and The Security – Liberty Debate, 75 University Chicago Law Review, 2008, p. 343 et s. L’auteur évoque en particulier le programme américain MATRIX (Multistate Anti-Terrorism Information Exchange).
[19]
Sur ce renversement de la preuve induit par le profilage, lire D.J. Steinbock, Data Matching, Data Mining and Due Process, 40 GA Law Rev, (2005), 1, p. 82 et s.
[20]
Sur ces deux facettes de la vie privée et leur lien intrinsèque, A. Rouvroy et Y. Poullet, “The right to informational self-determination and the value of self-development – Reassessing the importance of privacy for democracy”, in Reinventing Data Protection, Proceedings of the Colloquium held at Brussels, Nov 2007, Springer Verlag, en voie de publication. Cf. également mais en fondant ces deux facettes sur la première la vie privée et l’autre le droit à la protection des données, lire P. De Hert and S.Gutwirth, “Privacy, Data Protection and law enforcement. Opacity of the individuals and Transparency of the power”, in Privacy and the Criminal Law, E.Claes et alii (ed.), Interscientia, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 74.
[21]
D.J. Solove, The Digital Person, New York University Press, New York and London, 2004.
[22]
Cour constitutionnelle de Karlsruhe, 15 déc. 1983, EuGRZ, 1983, p. 171 et s. Sur cette décision, voy. E.H. Rield, « New bearings in German Data Protection », Human Rights Law Journal, 1984, vol. 5, n° 1, p. 67 et s. ; H. Burkert, « Le jugement du Tribunal Constitutionnel fédéral allemand sur le recensement démographique et ses consequences », Dr Inf., 1985, p. 8 et s. V. aussi E. Brouwer, Digital Borders and Real Rights, Nijmegen, Wolf Legal Pub, 2007, 501 p.
[23]
BVerfGE 65, 1 – Volkszählung Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983 auf die mündliche Verhandlung vom 18. und 19. Oktober 1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden. À propos du raisonnement tenu par la Cour et son actualité, lire Y. Poullet et A. Rouvroy, « Le droit à l’autodétermination informationnelle et la valeur du développement personnel - Une réévaluation de l’importance de la vie privée pour la démocratie », in L’état de droit virtuel, Actes du colloque organisé à Montréal par la Chaire L.J. Wilson, Octobre 2007, à paraître.
[24]
« Les possibilités d’inspecter et de gagner en influence ont augmenté à un point jamais atteint auparavant et pourraient influencer le comportement des individus en raison de la pression psychologique exercée par les intérêts publics. Même sous certaines conditions de technologies modernes du traitement de l’information, l’autodétermination individuelle présuppose que l’individu continue à disposer de sa liberté de décider d’agir ou de s’abstenir, et de la possibilité de suivre cette décision en pratique. Si l’individu ne sait pas prévoir avec suffisamment de certitude quelles informations le concernant sont connues du milieu social et à qui celles-ci pourraient être communiquées, sa liberté de faire des projets ou de décider sans être soumis à aucune pression est fortement limitée. Si l’individu ne sait pas si un comportement déviant est remarqué et enregistré de façon permanente en tant qu’information, il essaiera de ne pas attirer l’attention sur un tel comportement. S’il craint que la participation à une assemblée ou à une initiative des citoyens soit officiellement enregistrée et qu’il coure personnellement des risques en raison de cette participation, il renoncera probablement à l’exercice de ses droits. Ceci n’a pas seulement un impact sur ses chances de se développer, le Bien-être commun (« Gemeinwohl ») en est aussi affecté car l’autodétermination est une condition élémentaire fonctionnelle dans une société démocratique libre, basée sur la capacité des citoyens d’agir et de coopérer ». (traduction libre)
[25]
La Cour allemande ajoute : « La valeur et la dignité de la personne fondées sur l’autodétermination de celle-ci en tant que membre d’une société libre constituent la pierre angulaire de l’ordre établi par la Loi Fondamentale. Le droit général à la personnalité consacré aux articles 2 (1) et 1 (1) GG protège ces valeurs (…). »
[26]
Sur ce point, lire S. Gutwirth et P. De Hert, « Regulating Profiling in a democratic constitutional State » in M. Hildebrandt et S. Gutwirth, Profiling the European citizen, Cross disciplinary Perspectives, Springer Science, Dordrecht, Pays Bas.
[27]
Le 27 février de cette année, le tribunal constitutionnel allemand (MMR, 2008, 303 avec note critique de T.Hoeren (MMR, 2008, 366) devait consacrer, en suivant la même argumentation que celle de 1983, un « Recht auf Gewährleistung derIntegrität und Verbrauchlichkeit informations-technischer System ».
[28]
Le lien entre la vie privée, condition de l’expression libre, originale et respectueuse des différences et la démocratie est développé par de nombreux auteurs, ainsi Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, MIT Press, 1996) ; P.M. Schwartz, et W.M. Treanor, « The New Privacy », Michigan Law Review, 101, 2003, p. 216 ; James E. Flemming, « Securing Deliberative Autonomy », Stanford Law Review, vol. 48, n^o 1, 1995, p. 1-71, soutient que la structure de base de l’autonomie délibérative garantit les libertés fondamentales qui sont des conditions préalables significatives à l’habilité des personnes à délibérer et à prendre certaines décisions fondamentales qui affectent leur destin, leur identité ou leur mode de vie. Sur la démocratie délibérative, v. James E. Flemming, « Securing Deliberative Democracy », Fordham Law Review, vol. 72, p. 1435, 2004.
[29]
Sur le lien entre la protection de la vie privée « psychique » et la liberté d’expression, lire Neil M. Richards, « Intellectual Privacy », à paraître, 87 Texas L. Rev, 2008.
[30]
H. Burkert, « Dualities of Privacy -An Introduction to “Personal Data Protection and Fundamental Rights” », dans Privacy- New visions, M.V. Perez, A. Palazzi, Y. Poullet (eds), Cahier du CRID, à paraître en 2008.
[31]
L. Lessig, Code and other Laws of Cyberspace, New York, Basic Book, 2000. Pour de plus amples réflexions sur la manière dont la révolution Internet et plus récemment, les technologies d’Intelligence Ambiante métamorphosent les risques que courent les individus et leurs droits fondamentaux et sur l’appel à de nouvelles actions législatives visant à renforcer les différentes facettes identifiées de la vie privée, v. A. Rouvroy, « Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intelligence », Studies in Ethics, Law, and Technology, Berkeley Electronic Press, 2008.
[32]
À cet égard, l’ouvrage de Juge R. Posner qui justifie les atteintes répétées à la vie privée dues à la lutte antiterroriste : « Not a suicide Pact : The Constitution in a Time of National Emergency », Oxford Univ. Press., 2006 L’auteur écrit notamment « En cas de doute sur les conséquences vraisemblables et réelles d’une mesure (de surveillance), le juge pragmatique et empirique sera incliné à donner la primauté aux décisions des autres branches du gouvernement… Les juges ne sont pas supposés en connaître beaucoup à propos de sûreté nationale. » (traduction libre). Cf. également, E.A. Posner et A. Vermeule (« Terror in the Balance : Security, Liberty and the Courts », Oxford Univ. Press, 2007) qui estiment que « Les droits constitutionnels doivent s’effacer de telle manière que l’exécutif puissant de manière à décider de lutter contre les atteintes et dangers. » (traduction libre).
[33]
C’est toute la thèse de Lessig qui voit dans la technologie une méthode de régulation au même titre que la loi et souvent plus efficace que cette dernière (Code and other Laws of Cyberspace, New-York, Basic Books, 2000).
[34]
Y. Poullet et J.-M. Dinant, « L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet », Éléments de réflexion sur la Convention n° 108 destiné au travail futur du Comité consultatif (T-PD), Rapport publié sur le site du Conseil de l’Europe, http://www.coe.int/T/F/Affaires%5Fjuridiques/C oop % E9ration % 5Fjuridique/Protection % 5Fdes % 5Fdonn % E9es/.
[35]
Cette augmentation explique que désormais enregistrer tous les faits et gestes de la vie d’un individu n’est plus chose impossible avec un ordinateur personnel. L’expérience, baptisée “Life-Log”, qui consiste en l’enregistrement de la totalité des événements, expériences et interactions d’une personne avec le monde qui l’entoure, est d’ailleurs en cours dans le cadre d’un projet de l’Information Processing Technology Office (IPTO), une agence de la Defense Advanced Research Projects Agency américaine.
[36]
Calcul réalisé sur base d’une extrapolation des chiffres fournis par l’Union Internationale des Télécommunications pour l’année 1999 (vu sur : http://www.itu.int/ITU-D/ict/statistics/atglance /Eurostat 2001.pdf.).
[37]
En 1980, cela eût nécessité au bas mot des millions d’enregistreurs avec autant de bandes magnétiques. À cette époque, il fallait un enregistreur pour enregistrer une conversation.
[38]
Voir, par exemple sur www.hitachi.com le 400GB Deskstar 7K400.
[39]
Actuellement, des débits de 2,5 à 10 gigabits par seconde sont classiques sur ce type de support.
[40]
Directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 1999, concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité, JOCE n° L 091 du 07/04/1999 p. 0010-0028.
[41]
Ces terminaux que sont les RFID possèdent les éléments suivants :
– un processeur ;
– une mémoire morte ;
– une antenne qui permet tout à la fois de communiquer avec un terminal et de recevoir l’énergie requise pour faire fonctionner l’ordinateur ;
– absence de périphériques d’entrée/sortie accessibles à un être humain ;
– très haut degré de miniaturisation (de l’ordre de quelques millimètres, antenne incluse) Sur les RFID, le lecteur consultera le site très complet : http://www.rfida.com/nb/identity.htm.
[42]
Certaines cartes à puces sont équipées de processeurs aussi puissants que les célèbres Apple du début des années 1980.
[43]
Le marché des RFID’s se déploie à une échelle mondiale pour identifier et tracer la plupart des biens matériels. On a cité comme cas les chemises Benetton ou les rasoirs Gilette. Les arguments généralement avancés sont la lutte contre le vol en magasin et un environnement ambiant plus intelligent qui permettraient aux objets même les plus insignifiants de communiquer avec leur utilisateur. Une autre utilisation possible est constituée par le numéro de série qui pourrait être gravé dans cette puce scellée dans l’objet.
Le système de codification des RFID est révélateur de son ambition. Le code EAN (European Article Number) se compose de 96 bits dont les 36 derniers sont réservés pour le seul numéro de série de l’article. Il s’agit donc de permettre l’identification individuelle de 16 milliards d’objets identiques (du même type et produits par la même firme). Si on ne voit pas quelle entreprise pourrait produire 16 milliards de produits identiques ni l’utilité de différencier le cas échéant ces milliards d’objets identiques, on notera qu’il s’agit de l’ordre de grandeur de la taille prévisible de la population mondiale dans les décennies à venir.
[44]
Cette question est largement débattue dans l’opinion du Groupe dit de l’article 29 dans le Working document on Data Protection Issues to RFID Technology, en date du 19 janvier 2005, disponible sur : http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy /docs/wpdocs/2005/wp105.en.pdf qui reprend le considérant 26 de la directive pour conclure que dans la plupart des cas les données créées par les émissions d’un RFID sont des données à caractère personnel. À notre avis, un tel raisonnement est contestable dans la mesure où la recherche de l’identité de la personne n’est pas nécessaire pour pouvoir agir vis-à-vis d’elle et qu’on peut dès lors difficilement parler à propos de données relatives à un objet de données à caractère personnel. Par ailleurs, l’exercice de certains droits qui découlent de l’application de la directive s’avère difficile. À noter que des associations comme CASPIAN aux États-Unis proposent une réglementation des RFID en tant que tels (à cet égard voir le sitehttp://www.spychips.com/press-releases/right-to-know-bill.html Cf. également, l’avis « aspects éthiques des implants TIC dans le corps humain » du Groupe européen d’Éthique des Sciences et des Nouvelles Technologies : http://europa.eu.int/ comm/european_group_ethics/docs/avis20fr.pdf.
[45]
À propos de la parfaite transparence et maîtrise du fonctionnement des anciens terminaux comme le téléphone ou le fax, lire Y. Poullet, J.-M. Dinant, L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet, Rapport pour le Conseil de l’Europe, Nov. 2004, déjà cité.
[46]
Sur le fonctionnement de ces logiciels intrusifs, lire http://www.clubic.com/actualite-21463- phishing-et-spyware-les-menaces-pesantes-de- 2005.html.
[47]
Les organes de normalisation et de standardisation en matière de technologie de l’information et de la communication sont de plus en plus des organes privés échappant au contrôle des organisations publiques. Sur les débats du Sommet Mondial de la Société de l’Information qui maintient le caractère privé de l’ICANN qui régule les ressources rares de l’Internet.
[48]
Ainsi, les normes : JPEG pour les photos ; EFR pour la voix ; MPEG pour les images en mouvements, permettent la normalisation de tout signal audio ou images.
[49]
Sur cette évolution du fonctionnement du Web lire M. Rundle, Ethical implications of emerging technologies in the Information Society, UNESCO Publications, 2006.
[50]
Pour de plus amples réflexions, lire G. Gonzales Fuster et S.Gutwirth, « Privacy 2.0 ? », RDTI, 2008, n° spécial Web 2.0, p. 351-379 ; cf. également le rapport et les recommandations de l’International Working Group on data Protection in Telecommunications : Report and Guidance on Privacy in Socal Network Services, ‘Rome Memorandum’, 43^e réunion, Roma, March 2008.
[51]
Sur ces diverses « agrégations de dossiers » et leur réel danger pour la vie privée, lire le rapport Hogben (ed.), Security Issues and Recommendations for Online Social Networks, ENISA, Position Pape n° 1 ; Heraklion, Grèce, Oct 2007, p. 3 et s.
[52]
Cette « décontextualisation » est d’autant plus importante que les réseaux ne sont pas thématiques et mêle des relations tant professionnelles que privées d’ordre divers (ainsi lorsqu’un usager fait partie à la fois d’un réseau d’anciens de collège, d’un club de footballeurs, d’un réseau de fans de Madonna, etc.)
[53]
C’est ce que nous avons appelé les données d’ancrage, données à caractère personnel qui permettent de faire le lien entre des données relatives à un même individu mais localisées dans des bases de données diverses. Cette notion s’oppose aux données biographiques qui décrivent un élément de la vie de l’individu ou le caractérisent. Notre propos était de souligner l’insuffisante attention portée par les législations de protection des données à cette catégorie de données. Y. Poullet, J.-M. Dinant, « L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet », Rapport pour le Conseil de l’Europe, Nov. 2004, déjà cité.
[54]
Sur ces dangers, M.C. Rundle et P.Trevitich, « Interoperability in the new Digital Identity Infrastructure”, (Feb. 13, 2007) papier publié sur Social Science Research Network, disponible sur le site : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract._id=962701 ; M.C. Rundle, « International Personal Data and Digital Identity Management Tools », Research Publication Paper, The Berckman Center for Internet and Society, n° 2006, June 2006, disponible sur site : http://cyberlaw.law.harcvard.edu/publications.
[55]
Sur cette évolution lire D. Darquennes et F. Dumortier, « L’utilisation de la biométrie et de la technologie RFID dans le cadre de l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice : une question de balance ou de dignité ? », Actes du colloque organisé par l’ERA, Sécurité et vie privée, mars 2008, à paraître dans la série ERA FORUM, vol. 10, Springer Verlag, 2008.
[56]
M. Weiser, ‘The computer for the 21st Century”, Scientific American, 1991, vol. 265, n^o. 3, p. 66-75.
[57]
Sur cette question, lire A. Rouvroy, « Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intelligence », Studies in Ethics, Law, and Technology, Berkeley Electronic Press, 2008.
[58]
Cf. le célèbre cas de la discothèque Baja Beach Club implantée aux pays Bas et en Espagne (http://www.baja.nl).
[59]
À cet égard, les conclusions de la Smart Card Alliance du 3 novembre 2006 (disponible sur le site : http://www.smartcardalliance.org/pages/ publications-whti-passport-card) à propos de l’utilisation de la technologie RFID dans les passeports et la possibilité de lire à distance ceux-ci : « the vicinity read Rfid Technology proposed for the passport card, in combination with its weak cryptographic protection, will feed citizen distrust due to the undeniable observation by some technologies that the citizen’s unique reference number could be obtained and used to track the citizen whenever the card is outside of its protective sleeve. This raises serious privacy concerns that will have to be overcome if the program is to be embraced by Americans”. Dans le même sens, la Déclaration de Budapest sur les documents de voyage à lecture automatique (MRTD-Machine Readable Travel Documents) disponible sur le site de la FIDIS (projet de recherche européen) :http://www.fidis.net/press-events/press-releases/declaration-de-budapest:
[60]
À ce propos, D. Lyon, « Surveillance Society, Understanding Visibility, Mobility and the Phenetic Fix », in Surveillance and society, vol. 1 (1), p. 1 et s., 2002.
[61]
Sur l’importance de ces organes de normalisation privés, lire P. Trudel et alii, Droit du cyberespace, Montréal, Themis, 1997, Livre 3 et la critique de cette privatisation par M.A. Froomkin, « Habermas@discourse.net : Towards a critical theory of Cyberspace, 116 Harvard Law Rev., 1996, p. 800 et s.
[62]
À propos des DRM et des questions de vie privée soulevées par ces systèmes de réservation d’œuvre, lire notamment L. Bygreave, « Digital Rights Management and Privacy : Legal Aspects in the European Union », in E. Becker et al., Digital Rights Management : Technological, Economic, Legal and Political Aspects (Heidelberg : Springer Verlag, 2003), p. 418-446.
[63]
A. Wakefield, « The public surveillance Functions of Private Security », Surveillance and Society, 2005, 2 (4).
[64]
Y. Poullet et A. Rouvroy, « Le droit à l’autodétermination informationnelle et la valeur du développement personnel - Une réévaluation de l’importance de la vie privée pour la démocratie », in L’état de droit virtuel, Actes du colloque organisé à Montréal par la Chaire L.J. Wilson, octobre 2007, à paraître.
[65]
Working paper on the questions of data protection posed by RFID Technology, 19 janvier 2005, WP No. 105 disponible sur le site de la Commission européenne : http://www.ec.europa.eu/justice_ home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2005/wp105_fr.pdf.
[66]
Comme affirmé par A. Cavioukan, Commissioner of Data Protection for the Province of Ontario, Canada, dans l’introduction aux Privacy Guidelines for RFID Information Systems, disponible sur le site : http://www.ipc.on.ca.: « Privacy and Security must be built in from the Outset – at the design Stage ».
[67]
À ce propos, la Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil, Promouvoir la protection des données par les technologies renforçant la protection de la vie privée, COM (2007) 208 final, Bruxelles le 2.5.2007.
[68]
Sur cette alliance du droit, d’une part, de la technologie et des solutions nées de l’autorégulation, nos réfexions in « Droit et technologie - Alliance ou défi », in Liber Amicorum G. Horsmans, p. 943-947.
[69]
Cf. la présentation du projet Miauce en note 1.
[70]
Sur la prééminence de ces deux principes, P. De Hert et S.Gutwirth (« Privacy, Data Protection and law enforcement. Opacity of the individuals and Transparency of the power », dans Privacy and the Criminal Law, E.CLAES et alii (ed.), Interscientia, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 74) : « un individu n’a jamais un contrôle absolu sur un aspect de sa vie privée. Bien que les individus aient la possibilité d’organiser leur vie comme il leur plaît, il est évident que cela cause des frictions sociales ou intersubjectives. À ce stade, les droits, les libertés et les intérêts des autres entrent en jeu. Les zones de frictions et de tensions et les conflits créent le besoin d’une mise en balance des droits et des intérêts qui donnent à la vie privée son sens et sa pertinence. Ceci montre clairement que la vie privée est une notion relationnelle, contextuelle et per se sociale qui nécessite une substance uniquement quand elle entre en conflit avec d’autres intérêts privés ou publiques bien qu’elle soit essentielle pour un État démocratique en raison de sa référence à la liberté. » (traduction libre)
[71]
Internet crée de nouvelles possibilités pour les utilisateurs d’exprimer leur consentement. Dans la première version de P3P (Platform for Privacy Preferences), les utilisateurs d’Internet avaient la possibilité de négocier leurs préférences en matière de vie privée contre des avantages financiers. Cette possibilité fut longuement discutée dans la littérature américaine. Voy., P.M. Schwartz, « Beyond Lessig’s Code for Internet Privacy : Cyberspace, Filters, Privacy control and Fair Information Practices », Wisconsin Law Review, 2000, p. 749 et s. ; M. Rotenberg, « What Larry doesn’t Get the Truth », Stanford Techn. L. Rev., 2001, 1, disponible sur le site : http://www.sth.stanford.edu/ STLR/Articles/01_STLR_1.
[72]
Tel que l’ont fait remarquer J. Kang et B. Butner : « Mais l’économiste, en créant des droits de propriété en matière de données à caractère personnel ne dit rien sur la personne à laquelle la propriété est attribuée, n’est-ce pas ? Supposons qu’un citoyen a fait l’acquisition d’une quantité importante d’herbes de St Jean auprès d’un vendeur vendredi dernier. Lequel des deux possède la propriété de la connaissance de l’achat réalisé par le citoyen ? Et quelles sont exactement les conséquences d’une telle propriété » (traduction libre) (J.Kang & B. Buchner, « Privacy in Atlantis », 18 Harv. Journal Law & Techn., 2004, p. 9. Cet article est rédigé sous la forme d’une discussion socratique entre les protagonistes de différentes thèses et les représentants de différentes fonctions de la Société afin de progresser vers un consensus sur les principes de base d’une future législation sur le respect de la vie privée). Cette répartition peut être justifiée, en suivant une approche fondée sur le marché, par la plus grande efficacité de sa solution.
[73]
En ce qui concerne les similarités qui existent entre ce type de contrats et les contrats de licence portant sur des réalisations protégées par la propriété intellectuelle, v. P. Samuelson, « Privacy as Intellectual Property », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1125 et s. ; J. Litman, « Information Privacy/Information Property », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1250 ; K. Basho, « The Licensing of the personal information. Is that a solution to Internet Privacy ? », 88 California Law Rev., 2000, p. 1507 et s.
[74]
J. Kang & B. Buchner, « Privacy in Atlantis », 18 Harv. Journal Law & Techn., 2004, p. 4.
[75]
F. Schoeman, « Privacy Philosophical Dimensions of the Literature », in Philosophical Dimensions of the Privacy, F.D. Schoemen (ed.), 1984, p. 3.

1 La société de l’information : des interrogations. Les données nous concernant circulent partout sur la Toile de nos réseaux de communication moderne. Plus d’un milliard cinq cents millions de personnes furètent sur le mail. Les mobilophones se multiplient et demain la technologie permettra de combiner les avantages du téléphone portable, de l’ordinateur et de l’appareil de télévision. Le nombre de fichiers dans lesquels figure en moyenne un Européen célibataire se monte à plus ou moins 500. Le rappel de ces chiffres induit quelques questions :

2 Quelles données circulent à notre propos ? Nous en devinons certaines mais en ignorons bien d’autres ! Les modes de collecte de ces données se multiplient, caméras de vidéosurveillance, Radio Frequency Identifiers (RFID) lisibles à distance à partir de capteurs situés, mobilophones  [2] ; les données collectées de même, allant des données que je place sur Facebook, les données de trafic et de localisation, mon empreinte digitale, le DNA de mon chien, mes recherches sur mon engin de recherche favori, la direction de mes yeux  [3].

3 Qui traitent ces données ? Sans doute les noms de notre banquier, de notre assureur, de notre employeur, de telle ou telle administration nous apparaissent évidents mais combien d’autres nous épient ? Le nom de DoubleClick, société de cybermarketing opérant grâce à des cookies envoyés lors de la visite de sites associés à cette société, peut être cité. C’est cette société rachetée récemment par Google, qui, à partir des données collectées grâce aux cookies ainsi introduits dans le disque dur de l’utilisateur, peut définir le profil de consommation des internautes et lui enverra la bannière publicitaire adaptée  [4].

4 La participation à des « réseaux sociaux » comme Linkelden, My space ou Facebook autorise certains « amis » parfois lointains à exploiter nos données pour des finalités dont nous n’avons pas conscience et des sociétés commerciales à utiliser nos données, voire la chaîne de nos amitiés, à des finalités commerciales insoupçonnées  [5].

5 … et pour quoi faire ? Ici également pour certains traitements, la réponse est évidente, et encore peut-être seulement à première vue ; pour d’autres, bien moins. Ainsi qui eût pensé qu’Amazon, la célèbre librairie américaine en ligne, développe des applications dites d’« adaptative pricing », permettant d’adapter automatiquement le prix des ouvrages en fonction de l’élasticité de la demande des internautes, calculée sur base de méthodes sophistiquées de profilage ? La présence de RFID  [6] dans les vêtements des employés peut certes aider à enregistrer de manière plus efficace et facile l’entrée de l’employé dans les locaux de l’entreprise mais au-delà permet de tracer le parcours suivi par ce dernier tout au long de la journée et souligner ainsi l’écart présenté par ce trajet par rapport à celui attendu (présence prolongée à la cafeteria, etc.).

6 De la paranoïa au village global. Ces interrogations doivent-elles mener à l’inquiétude voire à la paranoïa ! À cette crainte, certains répondent : la transparence n’est-elle pas une vertu, celle qui sied, en tout cas, à l’honnête homme ? À propos de l’Internet, ils évoquent l’analogie avec nos villages traditionnels. Ne parle-t-on pas en effet du « village global »  [7], métaphore qui est censée nous tranquilliser ! Nos villages traditionnels ne constituent-ils pas des lieux où chacun connaît tout (ou presque tout) de ses voisins souvent pour le meilleur, rarement pour le pire ?

7 La première partie de l’exposé met à l’épreuve la comparaison esquissée entre les deux types de village. Il en ressort qu’elle est trompeuse. Son examen conduit à ne pas céder trop facilement à l’optimisme béat des bienfaits de la transparence, à laquelle les dits « réseaux sociaux », les Facebook, les Linkelden, les Myspace nous invitent comme à un jeu gagnant à tous les coups (I).

8 Partant de cette comparaison, nous évoquerons les deux facettes de la vie privée et les dangers qu’elle court. Les images du « Big Brother » et du « Jugement », empruntées à Solove, un auteur américain  [8], nous aideront pour ce faire. La deuxième partie décrit quelques caractéristiques de l’évolution actuelle des applications des technologies de l’information et de la communication. Au caractère global et convergent des terminaux et des réseaux aux capacités désormais quasi infinies, s’ajoutent désormais deux autres évolutions (II).

9 La première tient aux applications nouvelles qui trouvent leur traduction dans le web dit 2.0 et le web dit sémantique. La seconde souligne l’omniprésence des systèmes d’information ou leur ubiquité, ce que d’aucuns appellent la naissance des technologies d’« intelligence ambiante ». Deux tendances découlent de cette évolution : la première concerne l’abolissement des frontières entre espaces public et privé ; la seconde la responsabilité dite « globale » de chaque acteur, ce qui nous amènera à une réflexion sur l’intérêt d’introduire en droit des technologies de l’information et de la communication certains concepts et certains principes du droit de l’environnement.

10 Ces réflexions nous amènent dans une troisième partie à s’interroger sur la nécessité de repenser, de « réinventer » nos législations de protection des données si nous souhaitons la survie de nos libertés. La protection de la vie privée ne constitue-t-elle pas la condition indispensable de cette survie, voire de la survie de nos sociétés démocratiques (III) ?

I – QU’EST-CE QUE LA VIE PRIVÉE ? LEÇONS DES ENSEIGNEMENTS DE KAFKA ET D’ORWELL

A – La comparaison trompeuse avec le village traditionnel

11 De la non-transparence de l’individu comme vertu – Reprenons la comparaison esquissée dans l’introduction. Notre village « global » fonctionne-t-il comme nos villages anciens ? On note que dans le village ancien, la connaissance que chacun à d’autrui se heurte à une limite : entre les quatre murs de ma maison, je suis chez moi. Cet espace privé est inviolable. Il est vital pour me permettre de me ressourcer à l’ombre ou caché du regard d’autrui. De même, le droit se doit de protéger la communication privée que j’entretiens avec autrui. Cette préoccupation justifie la première conception de notre droit à la vie privée, tel que consacré par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des citoyens, dès 1950  [9].

12 Des moments de « discrétion, d’anonymat et de solitude », ou encore « de repli et de dissimulation »  [10] sont en effet nécessaires à la réflexion et à la capacité, pour l’individu, de remettre en question ses choix, de développer des relations significatives à autrui. L’amitié et l’amour ne s’expriment pas facilement en public, ils demandent le recul et l’isolement sélectifs. Déjà dans les villages traditionnels, le rôle joué par les murs des habitations privées était de protéger une sphère d’intimité dans laquelle les individus se sentaient libres d’abandonner le rôle qu’ils endossaient en public, le temps de leurs activités privées.

13 C’est en ce sens que « le droit à l’opacité » est une condition nécessaire à toute recherche d’« authenticité » vis-à-vis de soi-même et dans ses rapports avec autrui. La nécessité de garantir cette opacité s’explique par le besoin de reconnaître à chacun, des lieux où en tant qu’être humain, il peut développer sa personnalité  [11].

14 Tel que nous l’aborderons ci après, ce « droit à l’isolement » semble être aujourd’hui dans notre société moderne encore plus vital que jamais et justifie la mise en place de nouveaux instruments législatifs pour protéger « l’opacité des individus » contre les nouveaux défis technologiques et sociopolitiques actuels.

15 De la vertu d’opacité singulièrement mise à mal – Or cette nécessité de garantir à chacun une certaine « opacité » est, dans nos sociétés de l’information, mise à mal au moment où les murs de nos maisons ne nous cachent plus du regard d’autrui.

16 Sans doute peut-on évoquer à ce propos les systèmes de surveillance infrarouges que les armées ou polices peuvent utiliser pour détecter la présence et les mouvements à l’intérieur des bâtiments, mais au-delà les technologies de l’information et de la communication s’avèrent bien plus envahissantes encore.

17 Ainsi, des « puces » RFID (Radio Frequency IDentifiers), insérées dans nos habits, dans nos produits de consommation et appareils électroniques (le frigo intelligent), voire dans nos corps, informent les destinataires des messages situés au-delà des murs de nos maisons, mais avertis par les réseaux qu’empruntent les messages captés à partir ou émis par ces « puces », de nos actions parfois les plus triviales comme boire notre jus de fruit favori, notre état de stress au réveil  [12], nos déplacements  [13]. Autre exemple plus évident encore, toutes nos utilisations de notre navigateur sont révélées au moins à notre fournisseur d’accès. Il peut savoir quelles pages nous avons lues, quelles informations nous avons cherchées, quels produits ou services nous avons consommés ou allons consommer  [14].

18 Enfin, l’exemple de Gmail en témoigne, notre serveur de courrier électronique peut repérer dans notre correspondance les mots clés qui la ponctuent  [15]. Bref, nous voilà en permanence surveillés, épiés au-delà des zones que jusqu’à présent nous considérions comme inviolable.

19 … à la nécessité d’une maîtrise de notre environnement – Une seconde différence tient à la maîtrise sans doute toute relative mais certaine que nous avons dans nos villages traditionnels de la circulation de notre image informelle. Nous savons, ou en tout cas nous devinons, que notre rentrée tardive ou sortie matinale, notre changement de costume ou de voiture, l’acquisition ou au contraire la perte de notre emploi, tous ces événements auront telle répercussion suivant tel circuit de communication depuis la voisine malveillante jusqu’à l’ami qui nous téléphonera le soir pour nous féliciter ou nous plaindre. Nous pouvons, en fonction de cela, adapter notre comportement, jouer tel ou tel personnage, cacher certains choix. Dans cette mesure, nous maîtrisons notre environnement. Qu’en est-il dans notre village global ? Avons-nous la même maîtrise ? Incontestablement non !

20 En témoignent ces technologies dites du « one to one marketing » ou de l’« adaptative pricing », par lesquels certains opérateurs en fonction de la connaissance prédictive qu’ils déduisent de notre profil tantôt (adaptative pricing) nous affichent le prix qui tient compte de notre « appétit » d’achat supposé quant à ce bien, tantôt (one to one marketing) nous affichent la publicité la plus adaptée à notre comportement de consommateur  [16]. Ces applications sont fondées sur l’adoption des techniques de profilage que nous abordons maintenant.

21 Les techniques de profilage – Ces techniques utilisent des méthodes statistiques qui, à partir de croisements aléatoires de données figurant dans de larges entrepôts de données (les datawarehouses), infèrent à propos d’un individu des comportements types liés à l’appartenance à un groupe ou plutôt à un profil  [17].

22 Ainsi, l’agrégation de données en provenance de diverses bases de données permettra de déduire avec un taux de 89 % de certitude que la composition de tel panier d’achat par un consommateur se présentant dans une grande surface à telle heure de la journée induit le fait que cette personne est vraisemblablement célibataire, amateur de voyages lointains et fraudeur potentiel. Le profil du terroriste se déduit du croisement de données aussi diverses que le registre de population, les utilisations de cartes de crédit, les déplacements recensés grâce aux mobilophones, les cartes de fidélité, la consommation de médicaments, etc.  [18]. La diminution drastique des coûts de stockage, la sophistication des outils d’analyse de données et les puissances de calcul de nos ordinateurs autorisent ces croisements aléatoires d’où sortent la vérité au moins statistiques des profils qu’il reste à confronter aux données relatives à des personnes particulières. Bref, le citoyen se voit appliquer le résultat d’une connaissance déduite de ce profil construit à partir de données qui ne le concernent pas, ont souvent peu de lien logique avec l’opération pour laquelle ce profil est utilisé et qui lui sont largement inconnues.

23 Pire, ce profil induit pour le responsable du traitement une meilleure connaissance de la personne concernée que celle que ce dernier a de lui-même et si cette personne conteste que ce profil ne lui convient pas ou en tout cas que la décision prise à son égard est erronée, il lui appartiendra de faire la preuve de cette erreur  [19].

24 Les réseaux sociaux – Pour avoir lu de près les « privacy settings » de Facebook ou autres réseaux sociaux et opéré en connaissance de cause les restrictions à la diffusion des informations qui nous concernent au cercle choisi, nous pensons maîtriser parfaitement la circulation de notre image informationnelle. Un coup d’œil sur les « privacy notices » de ces opérateurs ébranle cependant cette assurance. La publicité qui nous est adressée parce que nous figurons comme amis de telle ou telle personne et donc devons comme lui y être sensible, la rétention de nos données au-delà de la résiliation de notre contrat avec l’opérateur, autant d’exemples qui attestent de la maîtrise bien incomplète de nos données.

25 Les deux facettes de la vie privée  [20] – Bref, un individu de plus en plus transparent et fonctionnant dans un monde virtuel au fonctionnement de plus en plus opaque. Voilà ce que révèle l’analyse des pratiques des opérateurs sur l’Internet. Elle renvoie aux deux facettes de notre vie privée et que nos législations de protection des données à caractère personnel entendent garantir. La protection des données, si elle consacre des droits subjectifs nouveaux, trouve bien son fondement dans les préoccupations qui sont à la base de la notion de vie privée.

26 Ces législations entendent en effet consacrer, d’une part, le droit à l’intimité ou plus largement le droit de se retirer de la société et d’autre part, celui d’y développer ses propres choix. Ces deux acceptions de la notion de « privacy » ne sont pas incompatibles entre elles, bien au contraire. Elles traduisent un objectif commun : permettre à l’individu de participer pleinement à la vie sociale. La réalisation de cet objectif suppose, à la fois, le « droit à la séclusion » ou plutôt la liberté de ne pas être exposé (le « droit » de ne pas participer à la société de l’information), condition structurelle de l’évolution de l’Homme dans la mesure où elle permet l’autonomie réflexive et la liberté de définir et partant de choisir son mode d’existence et de relation à autrui et, à la fois, le « droit à participer pleinement à une société démocratique de l’information en contrôlant la circulation de son image informationnelle et ses usages ».

27 On note que ces deux acceptions sont intimement liées et s’arc-boutent l’une à l’autre : la première est condition de la seconde dans la mesure où elle permet à l’individu de construire son autonomie et son identité afin dans un second temps, de s’affirmer dans la société (la « privacy » comme condition de la liberté d’expression) et de veiller au respect de ses libertés par une maîtrise des flux informationnels qui l’entourent (contrôle du pouvoir informationnel d’autrui) afin notamment que soit garanti son droit à la séclusion (effet retour de la seconde acception sur la première : nous ne pouvons participer en toute quiétude à la société de l’information que si on nous garantit au moins partiellement l’opacité (par exemple, par la possibilité de recourir à l’anonymat ou au pseudonyme, par la possibilité de désactiver les terminaux qui permettent de nous localiser), qui est une condition de notre liberté).

28 Ces deux facettes sont mises à mal. Deux « figures » tirées de romans célèbres permettent, selon Solove  [21], d’illustrer la manière dont les technologies affaiblissent le droit à la vie privée et modifient en profondeur les relations entre les responsables de traitement et les personnes concernées.

B – La société de l’information : entre le jugement de Kafka et le Big Brother d’Orwell

29 Big Brother – La première figure proposée par Solove est celle du « Big Brother » de G. Orwell dans son célèbre ouvrage, 1984. Cette première référence entend traduire la puissance que le traitement de l’information donne dans nos sociétés aux responsables du traitement face à des personnes concernées, qu’elles soient citoyennes, employées ou consommateurs, de plus en plus transparentes au regard de ce « Big Brother » qui entend normaliser nos comportements pour notre bien à chacun. L’information représente pour ceux qui la détiennent un pouvoir vis-à-vis de ceux sur lesquels l’information est détenue. Celui qui détient l’information sur autrui peut adapter sa décision en fonction de la connaissance que l’information collectée et traitée lui donne d’autrui. Il prévoit son attitude et peut donc répondre à sa demande ou influencer celle-ci.

30 Sans doute, et nous reviendrons sur ce point, est-il urgent de rétablir, par des droits nouveaux, une certaine symétrie informationnelle sous peine de voir celui à propos duquel on sait tout se transformer en un simple objet de domination. Ainsi, on s’inquiète à juste titre de la puissance que confère ou peut conférer à Google diverses activités qu’il mène par lui-même ou des membres de son groupe.

31 On ose à peine imaginer la connaissance de chacun que Google, « Big Brother » de nos temps modernes, peut collecter, croiser et ainsi déduire de l’utilisation combinée ou non d’applications comme son moteur de recherche (Google Search Engine), son service de courrier électronique (Gmail), ses services d’information en ligne (Google News), ses services d’information géographique (Google Earth) et les services de publicité en ligne développés par sa filiale DoubleClick qui, grâce à sa technologie des hyperliens invisibles, récolte les données de navigation des millions d’internautes auprès de milliers de sites web connectés à DoubleClick.

32 Le « Procès » (The Trial) – La seconde figure est celle du « Jugement » (« The Trial ») de F. Kafka dans un ouvrage des années 1960.

33 En résumé, une personne est l’objet d’un procès dont elle ignore le plaignant, la raison du procès tout comme les griefs qui lui sont adressés.

34 La référence amène ici à s’interroger sur l’opacité des systèmes qui nous entourent, dont nous ignorons le plus souvent l’exacte finalité, les réels destinataires et l’ampleur. Cette opacité peut conduire à une certaine crainte vis-à-vis d’un tel environnement et l’adoption d’un comportement le plus conforme à la norme que nous jugeons être celle attendue par autrui, le responsable du traitement. Des psychologues ont ainsi démontré que nos comportements s’infléchissent et que, dans des contextes où nous nous savons, voire croyons, être épiés, les mouvements spontanés de joie et de colère n’osent plus s’exprimer, sans doute refoulés vers d’autres lieux, ce qui n’est pas nécessairement meilleur.

C – La décision de la Cour constitutionnelle allemande sur le recensement de 1983 [22] : l’importance fondamentale de la vie privée pour nos démocraties

35 De la consécration du droit à l’autodétermination informationnelle – Dans la même ligne que celle dénoncée par Kafka, une des premières décisions d’une Cour constitutionnelle consacrant le droit à la protection des données, celle du tribunal constitutionnel allemand de 1983  [23], relevait précisément à propos d’une loi de recensement votée pourtant à l’unanimité, nombre de manquements : l’absence de définitions claires des objectifs poursuivis, le manque de transparence des circuits que suivaient les informations collectées lors du recensement et l’information déficiente procurée aux citoyens allemands. Ces lacunes constituent, selon le tribunal, une atteinte à la dignité humaine et au libre développement de la personnalité. La Cour allemande soulignait les conséquences dangereuses pour la démocratie de ces traitements au fonctionnement opaque.

36 En particulier, elle mettait en évidence les restrictions que les individus s’imposent automatiquement, voire inconsciemment, et leur crainte d’adopter des comportements qui seraient considérés comme déviants ou simplement étranges, par les tiers  [24].

37 La cour souligne la crainte des personnes, dans la mesure où ces comportements seraient révélés à autrui, que puissent s’ensuivre des conséquences défavorables. En conclusion, la cour estime que le développement technologique risque : « de détruire, non seulement nos chances de nous développer mais aussi le bien-être commun (« Gemeinwohl »), car l’autodétermination est la condition fonctionnelle élémentaire d’une communauté démocratique libre fondée sur la capacité des citoyens d’agir et de coopérer »  [25].

38 … à la démocratie – C’est à la lumière de cette réflexion que doit se concevoir aujourd’hui l’importance des règles entourant la vie privée et garantissant la protection des données. Ces régimes apparaissent nécessaires par le soutien qu’ils apportent aux individus pour sauvegarder ou développer leurs capacités d’autonomie à agir et à coopérer à l’intérieur d’une société qui puisse ainsi rester démocratique car fondée sur le respect des différences et le libre développement de chacun  [26].

39 Cette décision constitutionnelle allemande, suivie point par point par une autre décision prise par le même tribunal, à propos d’une loi permettant l’intrusion policière à distance dans les ordinateurs  [27], atteste du caractère fondamental de la protection de la vie privée conçue comme droit à l’autodétermination informelle et condition d’une véritable démocratie délibérative  [28], c’est-à-dire d’un État respectueux du développement orignal de chacun mais au-delà comme condition des autres libertés démocratiques  [29]. Ainsi peut-on envisager une véritable liberté d’expression si chacun se sait observé dans ses choix et activités ?

40 Peut-on imaginer une complète liberté de déplacement, dans un monde où le mobilophone, le cas échéant RFID aidant, permet de suivre nos moindres déplacements et nous alerter sur la présence de tel ou tel événement. La vie privée, dont les lois de protection des données garantissent désormais l’exercice effectif, constitue ainsi « la » liberté fondamentale, en tant qu’elle conditionne la survie des autres libertés  [30].

II – DE QUELQUES CARACTÉRISTIQUES DES APPLICATIONS DES TECHNOLOGIES RÉCENTES DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION

41 De nouvelles technologies… de nouveaux risques pour la vie privée – Cette assertion de la valeur fondamentale de notre vie privée nous conduit à jeter un œil sur les caractéristiques des technologies nouvelles pour en saisir les implications sur nos comportements et par là notre vie privée, conçue comme capacité d’épanouissement. Les lois de protection des données du type européen entendaient répondre aux risques générés par les traitements de l’information, que nous connaissions en 1995.

42 Loin de nous l’idée que les concepts mis alors en place, à l’aube de la révolution de l’Internet, ne constituent pas encore aujourd’hui les éléments de base de la protection de nos libertés. Il n’empêche : la révolution de l’Internet, la convergence des réseaux, l’accroissement de puissance tant de stockage que de traitement des terminaux et l’intelligence ambiante doivent nous amener à imaginer une nouvelle approche ou du moins des moyens complémentaires qui permettent d’assurer une protection actualisée, effective et adéquate de notre vie privée. Sans doute le facteur technologique n’est pas le seul à prendre en considération pour décrire les nouveaux risques encourus. Contrairement à ce que suggère notamment L. Lessig  [31], l’évolution technologique n’est pas la seule raison pour laquelle il convient d’adapter notre cadre législatif.

43 L’évolution des circonstances sociopolitiques, ainsi le cauchemar du 11 septembre 2001 et ses suites  [32], peuvent elles aussi générer de nouvelles menaces pour l’autodétermination des personnes, et l’adaptation des législations de protection des données à caractère personnel et des multiples facettes de la vie privée peut s’avérer cruciale à cet égard également. Les lois garantissant le respect de la vie privée et mettant en œuvre la protection des données doivent donc être adaptées en fonction des évolutions technologiques et sociopolitiques qui menacent les conditions nécessaires aux individus pour développer leur capacité à développer librement leur personnalité.

44 Trois évolutions majeures – Le développement des technologies de l’information peut se laisser décrire, chronologiquement, comme la succession de trois évolutions : la première, connue sous le nom de « loi de Moore », consiste en l’accroissement continu des capacités des ordinateurs, des terminaux et des infrastructures de communication à laquelle s’ajoute la puissance quasi infinie de traitement lié au fonctionnement des systèmes d’information ; la deuxième coïncide avec la « révolution de l’Internet », qui se décline en différents aspects : ainsi premièrement, la convergence des réseaux autour d’une norme unique permettant une totale interopérabilité ; en deuxième lieu, l’apparition du web dit « sémantique », d’une part et du web 2.0 et enfin, l’évolution des techniques d’identification et d’authentification ; enfin, la troisième consiste en une révolution plus profonde encore, celle de l’« intelligence ambiante » qui met la technologie et le réseau au cœur du réel : des objets qui nous entourent, des lieux que nous fréquentons et des corps que nous habitons.

45 Deux tendances induites – Cette évolution technologique favorise deux tendances lourdes de nos activités sur la Toile : la première souligne une privatisation de ce cyberespace, non seulement encadré par des normes qui émanent de pouvoirs privés mais également dont l’accès est soumis aux lois de ceux qui détiennent l’information posant ainsi la question de l’accès au savoir et à la connaissance ; la seconde constate la portée globale de nos actions sur l’Internet et la façon dont le fonctionnement de nos terminaux et de l’infrastructure modèle nos comportements et nos interactions  [33]. Cette seconde observation conduit à reconnaître une certaine responsabilité des opérateurs et constructeurs de terminaux en ce qui concerne notre environnement communicationnel et appelle quelques considérations sur une possible application dans le domaine de la réglementation de protection des données des principes du droit de l’environnement.

A – Trois évolutions majeures

1 – L’accroissement des capacités de stockage, traitement et transmission de même que l’évolution des équipements terminaux

46 La loi de Moore – La première évolution concerne les supports d’information. Il est coutumier à leur propos de rappeler la loi de Moore qui établit que la performance des supports d’information double tous les dix-huit mois (soit par mille tous les quinze ans) alors que, dans le même temps le prix diminue de moitié pour une performance égale.

47 Dans une étude réalisée pour le Conseil de l’Europe sur les défis nouveaux rencontrés par la protection des données  [34], nous concluions : « il est devenu et il deviendra de plus en plus possible et de moins en moins cher d’enregistrer la vie de tous les individus de la planète (la nôtre et celle des autres…) [35] ».

48 À titre d’illustration, nous pouvons examiner la faisabilité de l’enregistrement de toutes les communications téléphoniques sortant d’Europe vers le monde entier. Ce n’est pas rien puisqu’il s’agit de stocker l’équivalent de cinquante milliards de minutes de télécommunications vocales  [36] sur une base annuelle  [37]. Si l’on considère qu’il faut environ dix mille bits par seconde pour digitaliser la voix et que l’on peut comprimer les données d’un facteur deux (ce qui est classique), on observe qu’il faudra en moyenne de l’ordre de cinq tera octets pour stocker 24 heures de trafic, ce qui à l’heure actuelle est tout à fait envisageable avec des systèmes de disk array où chaque disque peut stocker de l’ordre de 400 gigabytes  [38].

49 En outre, le débit moyen de ce flux continu de centaines de milliers de communications simultanées représente un débit d’environ 0,5 gigabits par seconde, ce qui est largement supportable par une seule fibre optique de l’épaisseur d’un cheveu  [39]. En d’autres termes, il serait techniquement possible de faire passer TOUT ce trafic téléphonique à travers un mince tube en verre de quelques microns d’épaisseur.

50 Dans le commerce, on trouve actuellement des systèmes de type walkman capables d’enregistrer le contenu de l’équivalent de plusieurs centaines de CD-ROM classiques au format MP3. Les appareils photos digitaux permettent de stocker des centaines voire des milliers de photos alors que la capacité du film classique plafonne à 36 vues.

51 Cette augmentation des capacités de stockage, de traitement et de transmission explique qu’en quelques secondes, Google puisse faire droit à votre demande, scannant plus de 500000 sites dans le monde.

52 Les équipements terminaux : de la multifonctionnalité à la miniaturisation – Une deuxième évolution notable affecte les équipements terminaux. L’évolution est multiple. Elle est bien évidemment technique, d’ordre fonctionnel, ensuite et concerne leur réglementation, enfin.

53 La notion de « terminal » est définie par la directive européenne sur les équipements terminaux  [40] de la façon suivante : « un produit permettant la communication, ou un composant pertinent d’un produit, destiné à être connecté directement ou indirectement par un quelconque moyen à des interfaces de réseaux publics de télécommunications (à savoir des réseaux de télécommunications servant entièrement ou en partie à la fourniture de services de télécommunications accessibles au public) ».

54 Cette définition très large permet d’englober non seulement les ordinateurs personnels, les terminaux classiques comme le téléphone (mobile ou non), le fax ou autres mais également les RFID (Radio Frequency Identifiers)  [41], les cartes à puces  [42] et demain, les molécules « intelligentes » implantées au sein même du corps des individus.

55 Ce qui caractérise les RFID dont le marché se développe à une allure exponentielle  [43] est tant leur miniaturisation, que le fait qu’ils s’attachent et identifient la possession d’un objet même si indirectement elle révèle le comportement de son possesseur, soulevant la question de savoir si nos législations relatives à la protection des données « identifiant » des personnes sont applicables  [44].

56 Au-delà de ce premier phénomène, on souligne deux autres points majeurs relatifs à l’évolution des terminaux. Ainsi, premier point, en ce qui concerne la nature de l’équipement terminal, la technologie est passée de l’électromécanique à une électronique programmable. En d’autres termes, le fonctionnement de l’équipement terminal est dicté par un déterminisme qui est celui non de l’utilisateur  [45] mais du concepteur de l’appareil, voire de tiers qui peuvent insérer dans le terminal des applicatifs permettant une utilisation à distance de ce terminal (ainsi les spywares ou l’ensemble des logiciels de mise à jour de programmes installés sur l’ordinateur)  [46].

57 Bref, l’utilisateur d’un terminal n’a qu’une maîtrise partielle de l’ordinateur, sans que l’utilisateur ne soit à l’initiative de ces flux.

58 Cette absence de maîtrise par l’utilisateur se double d’une perte totale par l’État de tout contrôle des normes de production des équipements terminaux.

59 Là où le fonctionnement du terminal « téléphone classique » était sévèrement réglementé, ce n’est plus le cas en ce qui concerne les normes techniques et fonctionnelles qui président au développement de la micro-informatique  [47].

60 La multifonctionnalité des terminaux et la convergence des réseaux – Une seconde caractéristique est la « multifonctionnalité » présente dans la plupart des équipements terminaux (micro-ordinateurs mais également les nouvelles générations de GSM). La traditionnelle répartition des médias en fonction de leur capacité fonctionnelle (téléphone = transport de la voix ; télévision = transport de l’image et du son…) disparaît grâce à la numérisation de tout contenu  [48] au profit d’une convergence qui permet à un terminal de fonctionner pour de multiples usages et dès lors, autorise certains acteurs comme les fournisseurs d’accès ou toute personne intervenant dans le routage, voire dans l’aide à la sélection des sites, de croiser désormais des données nées de l’utilisation de ces diverses fonctionnalités (ainsi, le téléphone, l’écoute de programmes radio, l’envoi de correspondance, le suivi de programmes de télévision…).

2 – L’évolution de l’Internet

61 Convergence des réseaux et globalité – La révolution de l’Internet à laquelle nous continuons d’assister présente des dimensions diverses. Il est de coutume d’insister sur la globalisation des échanges qui me permet, sans bouger de l’endroit où je me trouve, d’atteindre les quatre coins du monde. L’on parle également, invoquant les modèles de quatrième génération des télévisions interactives, de la convergence de tous les réseaux, là où nos activités de communication étaient jusque-là séparées, véhiculées par des infrastructures différentes.

62 Web sémantique – Notre propos ne s’arrête pas là. Afin de mieux inter-opérer, de dialoguer entre eux, de pouvoir comprendre les messages transmis, le web est devenu sémantique  [49], ce qui veut dire que l’ordinateur lui-même crée des métadonnées à partir de données qu’il stocke ou envoie de manière à ce que, plus facilement, les personnes, voire les ordinateurs, puissent à distance accéder et analyser leur contenu. Les services d’analyse automatique des courriers e-mail sont un bel exemple de cette dimension nouvelle. Grâce à cette intelligence nouvelle, les systèmes d’information sont capables d’analyser le contenu de bases de données sans qu’aucune structure prédéfinie ne soit nécessaire. Nous ne saurions trop insister sur le fait que cette création de métadonnées, qui permet de découvrir l’information à travers le filtre de mots clés et de la conceptualisation inhérente au web sémantique, n’est plus nécessairement ni volontaire ni consciente dans le chef de celui que l’on nomme l’« utilisateur », mais bien plutôt le résultat d’opérations automatiques réalisées par l’ordinateur.

63 Web 2.0. – Le web 2.0 regroupe des pratiques caractérisées par une participation active des utilisateurs à la création et au fonctionnement de sites en ligne. Il s’agit tantôt des réseaux dits sociaux, des encyclopédies du type Wikipedia ou des sites de partage de contenus comme You Tube ou Dailymotion

64 Ces pratiques soulèvent des questions nouvelles en matière de protection des données à caractère personnel  [50]. Tout d’abord, parce que ces pratiques concernent des données parfois intimes fournies activement et volontairement par les internautes : des émotions, des réseaux d’amis, des faits de leur vie ou de tiers, un état de santé ; ensuite parce que ces données sont relatives à eux-mêmes ou à des tiers.

65 Ainsi, l’internaute peut jouer à la fois les rôles traditionnellement distingués de personnes concernées et de responsable de traitement.

66 Les applications présentes dans ces pratiques permettent au fournisseur du service mais également à des tiers de les profiler en fonction des contenus mis à disposition et des données d’utilisation du site et surtout d’utiliser de telles données « hors contexte ». Ainsi, lorsque l’employeur analyse les communications opérées, le réseau d’amis, les échanges effectués et les données mises par un candidat employé dans le contexte d’un réseau social  [51]. On note que le réseau conserve la mémoire d’événements qui n’avaient pour celui qui les a placés de sens que très temporaire. Enfin, on s’inquiète de la façon dont espace privé et espace public s’entremêlent à l’occasion des relations nouées dans ces contextes.

3 – Les méthodes d’identification et d’authentification

67 Les digital identities : pourquoi ? – Une autre évolution remarquable de l’Internet résulte de la disponibilité et de l’utilisation de méthodes d’identification et d’authentification des acteurs/utilisateurs du net. Ces méthodes permettent à ces derniers à la fois de se faire connaître ou reconnaître lorsque cette « identification » conditionne l’accès à une ressource (cf. les systèmes dits d’Identity Management), un service ou une information et, au-delà, de pouvoir les identifier de manière sûre lorsqu’il s’agit d’additionner, de croiser voire de déduire des données nouvelles à leur propos et ce à partir d’éléments d’information dispersés dans des bases de données distribuées dans le réseau et ce, sans limites de frontières  [52]. On note que ces « digital identities » constituent alors des métadonnées qui permettent de croiser les informations relatives à une personne dans des bases de données diverses  [53]. On souligne le danger lié à l’utilisation de digital identities communes à plusieurs secteurs de notre existence. Il est évident que plus une méthode d’identification est commune à de nombreuses bases de données, plus le croisement de ces bases de données est facile. Ainsi, dans le secteur public, on sait que la généralisation du numéro de registre national à l’ensemble des bases de données de l’administration accroît le risque de croisement de ces bases de données et donc le pouvoir de l’administration vis-à-vis du citoyen. De manière générale, c’est toute la question de l’intégrité contextuelle qui est posée par ce partage d’identifiants entre responsables de traitement. Nous reviendrons sur ce point  [54].

68 Les digital identities : Comment ? – Enfin, soulignons l’évolution de nature de ces identités digitales. Si les premières « identités » étaient liées à des données dont le teneur était directement identifiante, comme le nom et ou l’adresse, avec les numéros de GSM, les mots de passe et les signatures électroniques, on passe à des identités non directement identifiantes mais qui reposent sur une donnée connue de l’individu.

69 Les « cookies », les numéros inscrits dans les tags RFID ne sont plus nécessairement connus de l’individu mais liés à la possession d’un objet dont la numérotation est le fait d’un tiers et dont l’attribution est maîtrisée par celui-ci ou par les entreprises qui les placent. Avec les technologies de la biométrie (l’iris, l’empreinte des doigts, la voix), l’identité et l’identifiabilité « s’incarnent » dans des caractéristiques physiques et corporelles, réduites à leurs représentations en données. Ici également on note une évolution puisque la donnée biométrique peut concerner une caractéristique physique extérieure de l’individu comme dans les exemples précédents ou s’inscrire plus profondément dans la génétique de l’individu. Quoi qu’il en soit, ces données génétiques présentent une particularité celle de suivre l’individu jusqu’à sa mort.

70 À l’inverse des autres données d’identification et d’identifiabilité, elles ne sont pas prescriptibles ni effaçables par la volonté de celui qu’elles identifient  [55].

4 – L’intelligence ambiante : où le virtuel rejoint le réel

71 Le lien entre virtuel et réel : de la géo localisation aux RFID – Sans doute faut-il à propos du lien possible permis par les technologies entre virtuel et réel évoquer, en premier lieu, les nombreux services de localisation spatiale qui offrent une aide au destinataire spécifique au lieu où il se trouve (services de navigation, mais également services relatifs aux caractéristiques de l’environnement proposés en lien avec la possession d’un mobilophone).

72 Les réseaux d’intelligence ambiante permettent d’autres applications liant le monde réel et celui virtuel. Ils ont pour objet de mettre la personne et son environnement directement en interaction. L’intelligence que permettent les TIC et l’accès au cyberespace est dorénavant répartie dans les choses, les lieux, voire nos corps, dans lesquels, selon la vision prophétique de l’ingénieur Weiser  [56], la technologie se fond pour devenir une seconde nature. Ces technologies de l’intelligence ambiante doivent leur développement à l’extrême miniaturisation des terminaux (cf. les RFID, terminaux de la taille d’un grain de riz et les nanotechnologies encore dans l’enfance de la recherche et leur connexion via des capteurs et l’Internet à des systèmes d’information). Les applications sont multiples qui permettent par exemple de suivre le parcours d’un consommateur dans un supermarché et, grâce au « dialogue » entre la puce du consommateur et celles des produits, de comptabiliser automatiquement les achats effectués. Elles peuvent aussi permettre de lire, à distance, des passeports, « faire commander » automatiquement, par un « frigo intelligent » la bière manquante, ou encore faire en sorte qu’un poste de télévision repère automatiquement votre présence et envoie l’image du programme adéquat automatiquement vers l’écran de l’ordinateur personnel de votre bureau. Les applications sont infinies. Elles permettent de caractériser l’intelligence ambiante comme suit.

73 L’Ubiquitous computing – On parle d’« Ubiquitous computing » : une technologie de l’ubiquité dans la mesure où les terminaux peuvent être placés partout et dès lors enregistrer les faits les plus anodins de notre vie quotidienne, nos déplacements, nos hésitations, notre consommation domestique. Cette technologie est ensuite une technologie largement invisible (« calm technology ») dans un double sens : elle fonctionne de manière opaque, invisible (nous ne connaissons pas le circuit d’information sous-tendant le fonctionnement de la puce : qui la lit ? Quand ? Quelles informations ? Pour qui ?), mais également elle apparaît comme le prolongement naturel même de notre action (la porte s’ouvre et l’ordinateur s’allume) mettant les choses à notre service. Enfin, cette technologie est dite « apprenante » (« learning technology »). Ses applications ont souvent en effet pour caractéristique d’adapter leur fonctionnement aux données obtenues de par leur utilisation. Ainsi, dans le cas du grand magasin, le système tiendra compte de nos achats précédents pour progressivement mieux nous profiler et nous adresser la publicité la plus appropriée.

74 Ainsi, les technologies d’intelligence ambiante ont pour conséquence d’associer le virtuel et le réel. Au sein des réseaux créés par le dialogue entre les choses entre elles ou avec l’homme, c’est l’espace réel qui se trouve investi par les TIC  [57]. Au sein de ces réseaux, l’homme, in fine, peut devenir une « chose » elle-même insérée dans une relation avec d’autres choses qui réagissent à la présence de cette chose. On évoquera enfin les questions liées aux applications dites « médicales » des RFID implantés dans le corps humain qui permettent à distance de connaître le fonctionnement de celui-ci, voire de « corriger » ce fonctionnement, par exemple remédier à un état de stress ou stimuler la mémoire.

75 Les raisons du succès des technologies d’intelligence ambiante – Cinquante pour cent des habitués des « Baya Club »  [58], une société de gestion de dancings et maisons de jeux situés en Hollande et Espagne, ont accepté de se voir implanter une puce RFID dans le corps. Aux journalistes qui s’inquiétaient de leur acceptation, ceux-ci répondent qu’une telle puce facilite grandement leur passage aux entrées du casino où la lecture de la puce permet de reconnaître comme « bons » clients et, par ailleurs, leur permet de ne pas courir le risque de se voir voler leur portefeuille, inutile dans la mesure où les consommations leur sont directement débitées de leur carte de crédit. Cet exemple – et on pourrait les multiplier – illustre combien les logiques sécuritaires et d’efficacité économique (gain de temps, voire d’argent) expliquent le succès des applications. C’est la puce RFID que le gouvernement américain entendait implanter dans le corps de tout citoyen américain pour qu’en cas d’accident et en suite d’inconscience de ce dernier, on puisse l’identifier et connaître les données médicales d’urgence. Dans le même ordre d’idées, on rappelle l’émotion créée en Belgique par la découverte de l’implantation d’une puce RFID dans les passeports, implantation « à des fins de sécurité » et la forte réticence y compris des fabricants de microprocesseurs par rapport à la même initiative prise par l’administration américaine  [59].

76 Ainsi, la sécurité, celle publique mais également celle privée des organisations et des citoyens exige toujours plus la mise sur pied de systèmes de contrôle, de surveillance et d’alerte  [60]. La rentabilité économique, au sens le plus large, l’efficacité tout court, viennent comme une justification complémentaire où se rejoignent les préoccupations des administrations et des organisations, d’une part, et les intérêts des consommateurs et des citoyens, intérêts soigneusement mis en évidence par les administrations ou organisations.

B – Deux tendances majeures

1 – La privatisation du cyberespace

77 Les significations de la notion – Sous ce point, on souligne le fait que les normes applicables dans le cyberespace et le fonctionnement du réseau (adresses IP, protocoles web…) échappent en grande partie aux autorités publiques qu’elles soient nationales, régionales ou internationales. La gouvernance de l’Internet est privée.

78 Elle est l’œuvre au premier chef d’organisations privées internationales comme le W3C, l’IETF et l’ICANN  [61] et, en tout cas, résulte de la discussion de sociétés privées plus que d’arbitrages interétatiques.

79 La privatisation du cyberespace prend une autre signification lorsqu’on doit bien constater que l’accès à ce cyberespace, tant pour les destinataires que ceux qui veulent y mettre du contenu, se trouve conditionné au respect des exigences imposées par certains acteurs, les fournisseurs d’accès, les portails, les moteurs de recherche qui peuvent orienter notre recherche de l’information, notre navigation et la soumettre à l’acceptation par nous de règles du jeu, telles la publicité, l’identification, etc. C’est souvent eux aussi qui apposeront des filtres, des limites, voire des procédures de censures et s’auto-constitueront ainsi, tacitement, en régulateurs de l’espace public qu’est Internet.

80 Toujours dans le même sens, on connaît la contestation que soulèvent certains « Digital Rights Management Systems » (DRMS ou systèmes de gestions des droits numériques)  [62] lorsque la technique, bien au-delà des principes et de la logique des droits de propriété, clôture l’œuvre et en restreint excessivement l’accès, au détriment de l’exercice, par d’autres, de leurs libertés fondamentales ou de l’accès par tous à certaines œuvres essentielles.

81 Enfin, on note que les technologies de surveillance dont les applications se multiplient dans les espaces ouverts au public (galeries commerciales, grandes surfaces, discothèques et autres) entraînent une privatisation d’un espace jusqu’alors d’anonymat et entraînent outre des pratiques de surveillance de nos gestes et actions, l’exclusion de certains groupes sociaux comme en témoignent des études sociologiques  [63].

2 – La portée globale d’actions ou de décisions d’acteurs locaux

82 La société de l’information et sa réglementation : un parallèle avec la réglementation de l’environnement  [64] – Parmi ces acteurs, on épinglera bien évidemment les entreprises qui offrent des services grâce à ces technologies. La façon dont leurs produits ou services sont construits peut avoir des répercussions sur l’ensemble de la planète lorsque la puissance économique que ces entreprises détiennent est telle qu’elle leur permet de décider des conditions d’accès à l’information ou de publication de contenus d’une partie de la population mondiale. Il faut bien se rendre compte notamment que l’Internet décuple la puissance de certaines entreprises de presse.

83 Mais l’Internet décuple également la puissance de l’individu lui-même qui, de manière ciblée ou diffuse, consciemment ou inconsciemment, peut, par un simple message posté sur le net, une simple information sur son blog, porter atteinte à la réputation d’autrui, transmettre un virus, envoyer ou consommer des contenus pédopornographiques et, de ce fait, encourager la traite des êtres humains, autant d’actes faciles à poser localement qui peuvent avoir des répercussions dommageables jusqu’à l’autre bout de la planète. Internet confère donc à nos actes, même individuels, et sans aucun effort particulier de notre part, une portée « globale » qui n’est pas sans reposer la question de la responsabilité individuelle et collective.

84 Il nous paraît peut-être prometteur, à cet égard, de penser en terme d’écosystème informationnel, de la même façon que les défis actuels posés par la dégradation de l’environnement naturel nous ont induit à penser nos responsabilités individuelles en termes plus globaux. Sans doute, une autre dimension des relations humaines, de plus en plus cernée par les technologies de l’information et de la communication, celle de l’espace, inviterait donc à s’inspirer des principes d’une éthique de l’environnement. Les principes du développement durable et surtout ceux du risque partagé et de précaution mis en évidence dans cet autre domaine mais qui n’ont pas encore fait l’objet du même consensus que celui qui s’est dégagé dans le domaine de la bioéthique pourraient également nous être utiles.

III – DE QUELQUES PISTES ET CONSEILS POUR ASSURER UNE PROTECTION DES DONNÉES DANS NOTRE SOCIÉTÉ DE L’INFORMATION

85 Plan de la troisième partie : trois mises en garde – Les caractéristiques des technologies nouvelles et des applications qu’elles suscitent et les tendances qui entourent leur mise en œuvre nous amènent à renouveler notre manière d’aborder les questions de vie privée. Au risque de choquer les juristes, auxquels trop souvent la tâche de protéger les données est confiée de manière exclusive, trois mises en garde apparaissent nécessaires :

La première est précisément de quitter nos réflexes juridiques. Ne soyons pas d’abord des juristes. Face aux développements que permettent les applications nouvelles, soyons attentifs à leur dimension sociétaire et à la transformation de nos relations humaines induites par ces applications.
La deuxième est de ne pas croire que le droit est la seule solution aux risques générés par ces applications nouvelles : « Si la technologie constitue le problème, elle en constitue également la solution ». Le droit doit s’appuyer sur la technologie, y renvoyer, voire y puiser, ses solutions.
La troisième est le rappel des deux mots clés des législations de protection des données : « proportionnalité et transparence ». Il importe de donner à ces concepts leur pleine signification dans le contexte actuel.

87 Chacun de ces conseils appelle les commentaires suivants.

A – « Vive le Droit de la protection des données » a ses limites

88 De quelques exemples – Ne soyons pas exclusivement des juristes techniciens mais élargissons nos considérations à la manière dont les applications des technologies de l’information modifient notre façon de vivre ensemble. Ce n’est que dans cette attention aux usages et aux transformations souvent positives mais parfois sur certains points négatifs que nous pourrons proposer la solution juridique appropriée en complément ou non à des solutions faisant appel à d’autres modes de régulation.

89 Trois exemples donnés à titre purement illustratifs en témoignent. Le premier concerne les changements induits par les applications dites de gouvernement électronique. On le sait, le développement au sein des administrations de l’utilisation des technologies de l’information et de la communication multiplie les communications entre administrations. Il s’agit tantôt de vérifier auprès d’une autre administration, les qualités d’un citoyen, tantôt de contrôler le respect par ce dernier des réglementations, tantôt a priori de déterminer automatiquement les bénéficiaires d’un droit à un bénéfice administratif. Ces transmissions dont on loue l’intérêt tant pour l’efficacité de l’administration que pour la facilité et le respect des droits des citoyens induisent une transformation radicale des relations entre le citoyen et l’Administration désormais en réseaux et non plus constituée de « sites » isolés. Le citoyen qui introduit une demande de permis de bâtir se trouve face à une administration sans visage qui collecte auprès de multiples sources l’information requise, calcule automatiquement la décision à prendre et rend son verdict. Le citoyen n’est plus identifié face à l’administration que par l’identité électronique et un code secret et au sein de celle-ci par un numéro dit d’identification nationale. Dans le domaine de l’aide sociale, l’analyse des dossiers est réduite à la vérification de quelques caractéristiques fixées a priori sans plus aucune prise en considération de la personne, de ses difficultés et de sa situation originale. Bref, le citoyen s’est désincarné, réduit à un « numéro », face à une administration « Big Brother ».

90 Le deuxième exemple conduit à s’interroger sur la multiplication, applications réseautiques aidant, des « mutuelles » sectorielles de risques. Ainsi, le secteur des assurances pour combattre les risques que constituent les fraudeurs, les mauvais payeurs ou les personnes à incidents fréquents, crée des bases de données communes à la profession. Le danger de la constitution de telles mutuelles réside dans la crainte d’exclusion de certains désignés par ces listes noires du bénéfice d’un service pourtant essentiel dans nos sociétés. Ainsi, que deviendra celui qui, fustigé par cette liste, souhaitait conclure un contrat d’assurance automobile nécessaire à sa profession ?

91 Un dernier exemple me vient d’un fait divers relaté dans les journaux locaux de la semaine dernière : une école avait mis au point un système permettant de reconnaître automatiquement les étudiants inscrits grâce à une puce RFID placée dans le cartable de ceux-ci. Un tel placement soulève quelques interrogations au départ peu juridiques mais autrement essentielles. Ainsi, peut-on imaginer le ressentiment de l’enfant entre 5 et 10 ans, vis-à-vis duquel les portes de l’établissement scolaire se ferment tout simplement parce que la veille sa maman lui a acheté une nouvelle mallette ! Que dire du surveillant qui constate que sa productivité, le nombre d’étudiants présents à la garderie est automatiquement contrôlée par ce système !

92 D’une démarche de « Technology Assessment » – Ces trois exemples témoignent de l’intérêt d’une approche « Technology Assessment » qui au-delà d’une application isolée, met en évidence les conséquences sociétaires d’une innovation. Cette analyse permet par ailleurs de mieux mesurer le risque et l’enjeu de l’application dont l’examen est réclamé de l’autorité en charge de la protection des données. C’est à l’aune de ces réflexions qu’il pourra en effet réellement apprécier la légitimité de l’innovation et l’impact de celle-ci sur nos libertés.

B – Si la technologie constitue le risque, elle en offre également souvent la solution

93 Le cas des RFID – Le débat européen récent sur les RFID a amené des conclusions sur la responsabilité des constructeurs d’équipements terminaux et des fournisseurs des systèmes RFID, c’est-à-dire des infrastructures qui englobent tant les systèmes de collecte, de transmission, des données générées par les terminaux RFID que les bases de données dans lesquelles ces données seront analysées et grâces auxquelles les décisions ad hoc seront prises. Cet élargissement de la protection des données à une réglementation des infrastructures et des terminaux est indispensable. Comment assurer la protection des données de manière effective, si des solutions techniques ne prennent pas en compte ces exigences et les traduisent efficacement ? Ainsi, pour reprendre l’exemple des RFID, souhaite-t-on, avec le Groupe de l’article 29  [65], permettre que le porteur de la puce puisse aisément désactiver la puce, que le système de transmission utilise les solutions de la cryptographie. Cette approche dite « privacy by design » [66] se fonde sur une réflexion fondamentale traduite pour la première fois par les rédacteurs de la loi française de 1978, « L’informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». À partir de ce texte, les organes de protection des données ont à plusieurs reprises affirmé le principe de la responsabilité des fournisseurs d’équipements terminaux et des concepteurs d’infrastructures quant aux risques que l’utilisation de leurs infrastructures ou terminaux pouvaient engendrer vis-à-vis de la protection des données de leurs utilisateurs.

94 Au-delà du droit, la technologie au secours du droit – Un second exemple de l’apport de la technologie à la solution des risques qu’encourent nos libertés est la généralisation réclamée des systèmes d’« Identity Management » qui permettent a priori et a posteriori de contrôler les demandes d’accès et de communication des données et garantissent ainsi le respect automatique des prescrits en matière de limitations d’usage des données à caractère personnel.

95 On pourrait multiplier les exemples : ainsi, en matière de cookies, les applications permettant le signalement de leur arrivée, leur blocage, la possibilité de refus d’envoi de ceux-ci, en matière du non-signalement des sites par des sigles « no-robot » automatiquement lisibles par les moteurs de recherche ; C’est l’appel aux « Privacy Enhancing Technologies [67] » aux systèmes de labellisation et au-delà à la collaboration avec les organisations privées ou publiques de standardisation  [68].

96 En conclusion, le droit ne doit pas prétendre tout résoudre. En matière de protection des données, il s’appuiera volontiers sur d’autres modes de régulation parmi lesquelles la régulation par la technologie elle-même tiendra une place considérable.

97 Comme le notent les conclusions du rapport Miauce  [69], « Time has come for the law to also seek the help of technology to ensure that the same instruments aimed at observing persons and events (for purposes ranging from safety or security to marketing and entertainment ; through technologies involving observation and/or interaction and/or profiling) do not disproportionately and illegitimately deny individuals’adequate protection of their fundamental rights and liberties ».

C – Deux mots clés à prendre au sérieux : transparence et proportionnalité

98 De la proportionnalité des traitements et de leur contenu – S’il ne fallait retenir que deux concepts de la législation de la vie privée, c’est bien ceux-là  [70]. L’examen de leur signification se révèle chaque jour plus délicat vu les implications des applications nouvelles, leur complexité et de manière générale les caractéristiques des technologies nouvelles.

99 La proportionnalité tout d’abord. Elle s’entend tant de l’existence même du traitement que du contenu de celui-ci. À propos de l’existence du traitement, on se posera les questions suivantes :

100 N’y avait-il pas d’autres moyens moins attentatoires à la liberté de réaliser le même objectif que celui poursuivi par le traitement ? Ainsi, la recherche d’infractions s’opère certes plus facilement par une utilisation croisée intelligente des traces laissées par les utilisateurs des technologies de communication. Ces traces révèlent la localisation des individus, leurs relations avec autrui, les sites fréquentés, voire les échanges entretenus. Mais, faut-il pour cela exiger la coopération de tous les opérateurs, fournisseurs d’accès ou de services, exiger la conservation par eux de toutes les données de communication et envisager ce mode de preuve pour toute infraction ?

101 Le profilage des internautes est aisé par le recoupement des données de provenances diverses mais la justification de ce profilage, qu’il soit l’analyse du risque que présente le crédit demandé par un client ou le ciblage publicitaire justifie-t-il l’atteinte aux libertés que représente ce « réductionnisme » de l’individu ?

102 De quelques considérations critiques sur le consentement, comme fondement de la légitimité des traitements – Enfin, le consentement lui-même si souvent invoqué par les responsables de traitement comme justification de leurs traitements doit être analysé à l’aune de ce principe.

103 Sur Internet, le consentement est non seulement trop facilement argué grâce à l’interactivité des réseaux parfois en contrepartie d’avantages dérisoires mais au-delà il est parfois difficile de le refuser là ou le refus laisse suspecter une « anomalie » et rend la personne concernée encline à le donner.

104 Cette approche est soutenue par l’argument selon lequel le « droit à la protection des données » serait le droit pour l’individu de décider de la diffusion de ses données, or la personne concernée étant finalement la personne la mieux placée pour décider de cette diffusion, le consentement individuel serait donc nécessairement un fondement légitime pour le traitement de données à caractère personnel. L’argument selon lequel les données à caractère personnel constitueraient la propriété aliénable de la personne concernée ou une marchandise lui appartenant est discutable  [71].

105 En effet, nous pourrions très bien envisager que les données médicales, par exemple, appartiennent autant au patient qu’au médecin en charge de ce dernier et qui a « produit » ces données contenues dans le dossier médical  [72]. Dans « l’approche propriétaire », les données à caractère personnel sont considérées comme des marchandises de valeur pouvant faire l’objet de négociations et de transactions avec d’autres personnes à travers des licences  [73]. L’approche contractuelle, qui est fort proche de l’approche propriétaire, place l’accord des parties au centre du traitement des données. Sans se demander si les données à caractère personnel sont totalement considérées comme une propriété, cette approche permet aux parties de faire des promesses en ce qui concerne les données à caractère personnel et leur traitement  [74]. Shoeman  [75] ajoute : « considérer le respect de la vie privée comme un droit ou une habilitation à déterminer quelles sont les informations nous concernant qui sont accessibles par autrui entraîne une difficulté : cela implique que l’on s’interroge sur le statut moral de la vie privée. Cela suppose que la vie privée est une chose qui doit être protégée à la discrétion de l’individu à qui l’information est reliée ».

106 Proportionnalité et logiques dominantes – La proportionnalité s’entend ensuite du contenu des traitements, les technologies de l’information et surtout les capacités de stockage et d’analyse des données rendent aisées la collecte de plus en plus d’informations et le mouvement de données de plus en plus nombreuses. Toutes ces données sont-elles nécessaires, adéquates et pertinentes ? On rend le responsable attentif à ne pas conserver les données indûment et à réserver aux seuls utilisateurs autorisés, les seules données auxquelles ils ont droit.

107 Le souci de réaffirmer ce principe de proportionnalité se justifie au moment où les logiques de l’efficacité tant sur le plan de la rentabilité que sur le plan de la sécurité se voient renforcées grâce aux technologies de l’information et de la communication de manière incroyable.

108 Ainsi, la sécurité publique mais également privée des organisations et des citoyens exige toujours davantage de systèmes de contrôle, de surveillance et d’alerte. La rentabilité économique, au sens le plus large, l’efficacité tout court, viennent comme une justification complémentaire où se rejoignent les préoccupations des administrations et des organisations, d’une part, et les intérêts des consommateurs et des citoyens, intérêts soigneusement mis en évidence par les administrations ou organisations.

109 La transparence des traitements et au-delà des systèmes d’information – Le second mot clé est la transparence des traitements. Certes, on connaît les obligations d’information du responsable des droits d’accès, de rectification et d’opposition des personnes concernées, affirmés par les lois de protection des données. Mais comment ne pas envisager de renforcer de tels droits et de telles obligations pour permettre à nouveau une certaine égalité des armes et corriger ainsi la dissymétrie informationnelle croissante entre ceux qui traitent les données sur autrui et précisément ces derniers ? Ainsi, ne faut-il pas obliger à une information sur les circuits d’information, un cadastre des flux, suivis par les informations collectées dans des réseaux d’information complexe ?

110 De la transparence des terminaux : la technologie au service de la transparence – Ne faut-il pas rendre obligatoire la transparence de leur fonctionnement que ces terminaux opèrent est telle que certains traitements restent invisibles et sans contrôle ou réelle maîtrise par les utilisateurs de ces terminaux ? Par ailleurs, on s’interroge sur la nécessité d’équipements terminaux transparents dans leur fonctionnement permettant à leur usager d’avoir la pleine maîtrise des données envoyées et reçues. Ainsi, l’usager devrait pouvoir connaître de manière conviviale l’étendue exacte du bavardage de son ordinateur, les informations transmises et reçues, leur finalité et leur émetteur ou leur destinataire. À cette fin le journal de bord apparaît comme une technique appropriée et relativement aisée à mettre en œuvre.

111 Au-delà de ce droit de l’utilisateur d’être informé des flux entrants, on peut s’interroger sur le droit de la personne de soumettre à autorisation le fait pour un tiers de pénétrer son « domicile virtuel ».

CONCLUSIONS

112 Technologie et vie privée : la langue d’Esope – Que les technologies de l’information apportent à chacun une occasion de se libérer, de découvrir des mondes nouveaux, de s’affranchir des contraintes que tissent son lieu et son cadre d’existence, de s’exprimer et d’entrer en communication avec qui il souhaite est évident. Qu’elles apportent à chacun des avantages tant sur le plan économique (achat à distance, économie de déplacements) que sur le plan de la sécurité (système de vidéosurveillance) est indéniable.

113 Que ces mêmes technologies représentent un risque d’autant plus grand pour nos libertés que les avantages de ces technologies mis en avant nous amènent à multiplier les risques : non seulement à accepter d’être suivis, à nous voir réduits à un numéro, à subir les messages qui nous arrivent à tout moment sur nos boîtes aux lettres, sur nos écrans voire dans nos corps mais au-delà à jouer le jeu de la marchandisation de l’information personnelle, en nous exhibant sur le net à travers les réseaux sociaux et autres.

114 En cela, notamment, un enjeu essentiel du droit à la protection de la vie privée est la défense de l’humain, de son développement et de sa dignité comme valeurs absolues et le renvoi des logiques absolues de sécurité et d’efficacité économique à leur dimension toute relative.

115 Alors que le dogme sécuritaire fait de tout individu un suspect par défaut et que la logique économique en fait un être essentiellement rationnel et égoïste, rendre possible la contestation de ces logiques absolues est d’autant plus urgent qu’à force de déployer, à travers notamment les dispositifs technologiques de la société de l’information, des représentations aussi négatives de l’individu, on risque effectivement, de susciter des comportements qui justifieront in fine ces logiques sécuritaire et économique absolues, mais au prix de la plus précieuse de nos aptitudes : la liberté.

116 À condition d’accepter de remettre en cause ces représentations collectives nous pourrons faire en sorte que les personnes puissent effectivement déployer tout le potentiel non seulement libératoire, mais aussi créatif et politique contenu en germe dans la société de l’information. Ainsi, le droit à la protection de la vie privée n’apparaît-il pas seulement comme un droit fondamental parmi d’autres, mais comme une condition nécessaire à l’exercice des autres droits et libertés fondamentaux.

117 Voilà, l’enjeu. Pour le relever, les autorités de protection des libertés apparaissent bien démunies. Il ne s’agit pas ici des moyens humains et financiers qui sont mis à leur disposition mais plutôt de l’absence d’alliés. L’État traditionnellement désigné comme garant de nos libertés se montre de plus en plus intéressé par les apports que peuvent lui conférer les technologies en termes d’efficacité et de sécurité. La population elle-même s’avère plus fascinée par les bénéfices de ces mêmes technologies que craintive des risques que leur utilisation génère. La cause des libertés apparaît bien lointaine et difficile à défendre quand les préoccupations des citoyens sont plus dictées par des impératifs à court terme.

118 Comment relever ce défi ? Sans doute, en levant le voile de l’opacité du fonctionnement des réseaux qui nous entourent, une éducation qui permette de comprendre le sens de législations dont le libellé est trop obscur mais qui prend sens lorsqu’on invite les citoyens à s’interroger sur le sort de toutes les données qu’ils confient à la Toile, à Facebook, quand on révèle aux consommateurs le fonctionnement de la publicité sur l’Internet ou quand les employés découvrent l’utilisation qui peut être faite des traces que leur utilisation d’un GPS d’un portable ou de leur ordinateur révèlent à leurs employeurs.

119 Forger de nouvelles alliances avec ces représentants de libertés, des consommateurs ou des syndicats est une deuxième tâche pour nos autorités de protection des données. Que ces dernières dans leur combat n’oublient surtout pas qu’elles sont et doivent rester indépendantes.

120 Y.P.

Date de mise en ligne : 21/03/2014

https://doi.org/10.3917/legi.042.0047

Notes

[1]
Cet article s’inscrit dans le cadre des recherches entreprises par le CRID dans le cadre du projet Miauce, projet du 6^e programme-cadre de l’Union européenne analysant certaines technologies multimodales de surveillance (Multi modal Analysis and Exploration of Users within a controlled Environment, IST Call 5, FP6-2005- IST-5). L’auteur remercie les chercheurs du CRID travaillant sur ce projet pour leur apport, en particulier Antoinette Rouvroy, docteur en droit et chercheur qualifiée FNRS et Denis Darquennes, informaticien et physicien.
[2]
Il est possible d’utiliser de manière complémentaire ces modes de collecte : ainsi la possibilité à partir de capteurs placés dans des mobilophones de repérer la présence d’une personne à proximité d’un objet sur lequel est placé un tag, c’est-à-dire une puce lisible à distance. Sur les expériences menées aux États-Unis et le débat suscité par l’utilisation combinée des technologies des RFID et de la mobilophonie, lire N. King, « Direct Marketing, Mobile Phones and Consumer Privacy Ensuring Adquate Disclosure and Consent Mechanisms for Emerging Mobile Advertising Practices », Federal Communications Law Journal, March 2008, 2, vol. 60, p. 229 et s.
[3]
Dans le cadre des projets analysés par le projet Miauce (Multi modal Analysis and Exploration of Users within a controlled Environment, IST Call 5, FP6-2005-IST-5), un projet concerne l’analyse automatique du regard et des expressions de la physionomie du visage pour en déduire les réactions émotives des personnes vis-à-vis soit de produits de consommation, soit de programmes de télévision.
[4]
V. en particulier, M.A. Froomkin, « Regulation and Computing and Information Technology. Flood control on the Information Ocean : Living with Anonymity, Digital Cash and distributed Databases », 15, Jour Law & Com., 1996, p. 395 et s. (cet auteur parle d’un « consommateur myope, mal informé ».) ; J.Cohen, « Examined Lives : Informational Privacy and the subject as object », 52 Stanford Law Journ., 2000, p. 1373 et s.
[5]
À propos des multiples applications rendues possibles pour des entreprises à partir des données publiées par nous sur des réseaux sociaux, lire J.-P. Moiny, « À propos des réseaux sociaux et de ses enjeux pour la vie privée : le cas Facebook », Cahier du CRID, Bruxelles, Bruylant, 2008, à paraître.
[6]
Sur les RFID et leurs multiples applications, D. Darquennes et Y. Poullet, « RFID : Quelques réflexions introductives à un débat de société, RDTI, Janvier 2007, p 255 à 285. Les RFID se fondent sur une technologie de l’infiniment petit. L’équipement terminal c’est-à-dire le microprocesseur qui, tantôt, collectera, traitera, émettra ou recevra les informations ou les communications externes, tantôt, se limitera à l’une ou l’autre de ses opérations, peut voir sa taille réduite à la grosseur d’une tête d’épingle ou d’un grain de sable, à tel point que l’on peut parler de « Smart Dust ». Ces développements technologiques induisent la possibilité d’interactions largement invisibles entre les « choses » (la souris de l’ordinateur, les marchandises, les vêtements, etc.) ou les personnes sur lesquelles seront implantés ces microprocesseurs et des systèmes d’information. Cette interaction permettra aux individus porteurs de ces choses d’être aidés dans leur vie de tous les jours à accomplir leurs tâches ou de surveiller leurs activités.
[7]
Le village planétaire (en anglais Global Village), est une expression de Marshall McLuhan, de son ouvrage The Medium is the Message, pour qualifier les effets de la mondialisation, des médias et des technologies de l’information et de la communication. Selon ce philosophe et sociologue, « les moyens de communication audiovisuelle modernes (télévision, radio, etc.) et la communication instantanée de l’information mettent en cause la suprématie de l’écrit ». Dans ce monde unifié, où l’information véhiculée par les médias de masse fonde l’ensemble des micro-sociétés en une seule. Il n’y aurait selon lui désormais plus qu’une culture, comme si le monde n’était qu’un seul et même village, une seule et même communauté « où l’on vivrait dans un même temps, au même rythme et donc dans un même espace ». Curieux village en vérité, avec des quartiers ne communiquant guère entre eux, traversés de fractures, de frontières, de barrières qui limitent les déplacements des hommes et notamment des pauvres… » (Commentaire repris de Wikipedia, voir Verbo « Village global », http://www.wikipedia.org)
[8]
D.J. Solove, “The Digital Person”, New York University Press, New York and London, 2004.
[9]
La conception originaire du droit au respect de la vie privée faisait découler ce droit du principe du respect dû à la dignité humaine et en faisait une condition du libre développement de la personnalité : la protection de l’intimité familiale et domestique, entre les murs du domicile – lieu « privé » s’il en est – et de la correspondance.
[10]
R. Gavison, « Privacy and the limits of Law », 89 Yale Law Journal, 1980, p. 433 et s.
[11]
V. sur cette problématique les réflexions de J. Rayman (« Driving to the Panopticon : A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed by the Highway of the Future », 11 Santa Clara Computer & Techn. Law Journal, 1995, p. 22 et s.), J. Cohen (« Examined Lives : Informational Privacy and the Subject as Object », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1373 et s.) and H. Nissembaum (« Privacy as contextual Integrity », 79 George. Washington Law Rev., 2004, p. 150 et s., qui affirme que « l’absence d’examen et de zones de « relative étroitesses de vues » sont les conditions nécessaires pour formuler des objectifs, des valeurs, des conceptions de soi et des principes d’action parce qu’elles constituent des lieux dans lesquels les personnes sont libres d’expérimenter, d’agir et de décider sans rendre compte aux autres et sans craindre de sanctions ». (traduction libre).
[12]
Sur les applications de suivi médical et les implants TIC dans le corps des individus, lire l’Avis du Groupe européen d’Éthique des Sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne, Aspects éthiques des implants TIC dans le corps humain, 16 mars 2005.
[13]
Sur les applications des RFID et autres technologies de l’intelligence ambiante, lire A. Greenfield, Every (ware), la révolution de l’ubimédia, FYP Editions, Limoges.
[14]
La question de la surveillance des consommateurs et de leur comportement en ligne a fait l’objet de nombreux rapports et discussions au sein de la FTC (Federal Trade Commission) américaine, voir notamment le rapport et les discussions relatives à l’« Online Behavioral Advertising Moving the Discussion Forward to Possible Selfregulatory Princples », disponible sur le site : http://www.ftc. gov.bcp/ avec le débat tenu les 1 et 2 novembre 2007 sur le thème : « Behavioral Advertising : Tracking, Targeting and Technology ». Voir également World Privacy Forum, The Network Advertising Initiative : Falling at Consumer Protection and Selfregulation, publié le 2 nov. 2007 sur le site : http://www.worldprivacyforum.org.
[15]
À cet égard, l’analyse dressée par le Groupe dit de l’article 29 des services de criblage de courrier électronique, qui permettent automatiquement à partir de mots clés repérés dans les messages envoyés ou reçus par nos ordinateurs de détecter la signification de ceux-ci aux motifs louables selon leur concepteur de lutter contre les courriers non sollicités ou de prévenir des actes illicites mais au grand dam du principe du secret de la correspondance qu’elle soit électronique ou non (Avis 2/2006 du Groupe de travail de l’article 29 sur les questions de protection de la vie privée liées à la fourniture de service de criblage des courriels, 21 février 2006, WP.118)
[16]
On note que cette dernière pratique transforme la conception d’une publicité comme ouverture à (ou de tentations vers) des mondes inconnus en celle d’une simple confirmation des choix antérieurs du consommateur.
[17]
Sur les décisions prises sur base de profilages des individus, profilages issus d’opérations de « data mining » (forage de données) et leur importance dans la prise de décisions des administrations et des entreprises, lire J.-M. Dinant, C. Lazaro, Y. Poullet, A. Rouvroy, Rapport au Comité consultatif « Convention n° 108 » du Conseil de l’Europe, Septembre 2008, disponible sur le site du Conseil de l’Europe. Voir également, l’excellent ouvrage rassemblant des articles sur le thème du profilage, édité par M. Hildebrandt et S. Gutwirth, Profiling the European citizen, Cross disciplinary Perspectives, Springer Science, Dordrecht, Pays Bas.
[18]
À propos des applications du « data mining », en matière de sécurité publique, lire D.J. Solove, « Data Mining and The Security – Liberty Debate, 75 University Chicago Law Review, 2008, p. 343 et s. L’auteur évoque en particulier le programme américain MATRIX (Multistate Anti-Terrorism Information Exchange).
[19]
Sur ce renversement de la preuve induit par le profilage, lire D.J. Steinbock, Data Matching, Data Mining and Due Process, 40 GA Law Rev, (2005), 1, p. 82 et s.
[20]
Sur ces deux facettes de la vie privée et leur lien intrinsèque, A. Rouvroy et Y. Poullet, “The right to informational self-determination and the value of self-development – Reassessing the importance of privacy for democracy”, in Reinventing Data Protection, Proceedings of the Colloquium held at Brussels, Nov 2007, Springer Verlag, en voie de publication. Cf. également mais en fondant ces deux facettes sur la première la vie privée et l’autre le droit à la protection des données, lire P. De Hert and S.Gutwirth, “Privacy, Data Protection and law enforcement. Opacity of the individuals and Transparency of the power”, in Privacy and the Criminal Law, E.Claes et alii (ed.), Interscientia, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 74.
[21]
D.J. Solove, The Digital Person, New York University Press, New York and London, 2004.
[22]
Cour constitutionnelle de Karlsruhe, 15 déc. 1983, EuGRZ, 1983, p. 171 et s. Sur cette décision, voy. E.H. Rield, « New bearings in German Data Protection », Human Rights Law Journal, 1984, vol. 5, n° 1, p. 67 et s. ; H. Burkert, « Le jugement du Tribunal Constitutionnel fédéral allemand sur le recensement démographique et ses consequences », Dr Inf., 1985, p. 8 et s. V. aussi E. Brouwer, Digital Borders and Real Rights, Nijmegen, Wolf Legal Pub, 2007, 501 p.
[23]
BVerfGE 65, 1 – Volkszählung Urteil des Ersten Senats vom 15. Dezember 1983 auf die mündliche Verhandlung vom 18. und 19. Oktober 1983 - 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 in den Verfahren über die Verfassungsbeschwerden. À propos du raisonnement tenu par la Cour et son actualité, lire Y. Poullet et A. Rouvroy, « Le droit à l’autodétermination informationnelle et la valeur du développement personnel - Une réévaluation de l’importance de la vie privée pour la démocratie », in L’état de droit virtuel, Actes du colloque organisé à Montréal par la Chaire L.J. Wilson, Octobre 2007, à paraître.
[24]
« Les possibilités d’inspecter et de gagner en influence ont augmenté à un point jamais atteint auparavant et pourraient influencer le comportement des individus en raison de la pression psychologique exercée par les intérêts publics. Même sous certaines conditions de technologies modernes du traitement de l’information, l’autodétermination individuelle présuppose que l’individu continue à disposer de sa liberté de décider d’agir ou de s’abstenir, et de la possibilité de suivre cette décision en pratique. Si l’individu ne sait pas prévoir avec suffisamment de certitude quelles informations le concernant sont connues du milieu social et à qui celles-ci pourraient être communiquées, sa liberté de faire des projets ou de décider sans être soumis à aucune pression est fortement limitée. Si l’individu ne sait pas si un comportement déviant est remarqué et enregistré de façon permanente en tant qu’information, il essaiera de ne pas attirer l’attention sur un tel comportement. S’il craint que la participation à une assemblée ou à une initiative des citoyens soit officiellement enregistrée et qu’il coure personnellement des risques en raison de cette participation, il renoncera probablement à l’exercice de ses droits. Ceci n’a pas seulement un impact sur ses chances de se développer, le Bien-être commun (« Gemeinwohl ») en est aussi affecté car l’autodétermination est une condition élémentaire fonctionnelle dans une société démocratique libre, basée sur la capacité des citoyens d’agir et de coopérer ». (traduction libre)
[25]
La Cour allemande ajoute : « La valeur et la dignité de la personne fondées sur l’autodétermination de celle-ci en tant que membre d’une société libre constituent la pierre angulaire de l’ordre établi par la Loi Fondamentale. Le droit général à la personnalité consacré aux articles 2 (1) et 1 (1) GG protège ces valeurs (…). »
[26]
Sur ce point, lire S. Gutwirth et P. De Hert, « Regulating Profiling in a democratic constitutional State » in M. Hildebrandt et S. Gutwirth, Profiling the European citizen, Cross disciplinary Perspectives, Springer Science, Dordrecht, Pays Bas.
[27]
Le 27 février de cette année, le tribunal constitutionnel allemand (MMR, 2008, 303 avec note critique de T.Hoeren (MMR, 2008, 366) devait consacrer, en suivant la même argumentation que celle de 1983, un « Recht auf Gewährleistung derIntegrität und Verbrauchlichkeit informations-technischer System ».
[28]
Le lien entre la vie privée, condition de l’expression libre, originale et respectueuse des différences et la démocratie est développé par de nombreux auteurs, ainsi Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, MIT Press, 1996) ; P.M. Schwartz, et W.M. Treanor, « The New Privacy », Michigan Law Review, 101, 2003, p. 216 ; James E. Flemming, « Securing Deliberative Autonomy », Stanford Law Review, vol. 48, n^o 1, 1995, p. 1-71, soutient que la structure de base de l’autonomie délibérative garantit les libertés fondamentales qui sont des conditions préalables significatives à l’habilité des personnes à délibérer et à prendre certaines décisions fondamentales qui affectent leur destin, leur identité ou leur mode de vie. Sur la démocratie délibérative, v. James E. Flemming, « Securing Deliberative Democracy », Fordham Law Review, vol. 72, p. 1435, 2004.
[29]
Sur le lien entre la protection de la vie privée « psychique » et la liberté d’expression, lire Neil M. Richards, « Intellectual Privacy », à paraître, 87 Texas L. Rev, 2008.
[30]
H. Burkert, « Dualities of Privacy -An Introduction to “Personal Data Protection and Fundamental Rights” », dans Privacy- New visions, M.V. Perez, A. Palazzi, Y. Poullet (eds), Cahier du CRID, à paraître en 2008.
[31]
L. Lessig, Code and other Laws of Cyberspace, New York, Basic Book, 2000. Pour de plus amples réflexions sur la manière dont la révolution Internet et plus récemment, les technologies d’Intelligence Ambiante métamorphosent les risques que courent les individus et leurs droits fondamentaux et sur l’appel à de nouvelles actions législatives visant à renforcer les différentes facettes identifiées de la vie privée, v. A. Rouvroy, « Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intelligence », Studies in Ethics, Law, and Technology, Berkeley Electronic Press, 2008.
[32]
À cet égard, l’ouvrage de Juge R. Posner qui justifie les atteintes répétées à la vie privée dues à la lutte antiterroriste : « Not a suicide Pact : The Constitution in a Time of National Emergency », Oxford Univ. Press., 2006 L’auteur écrit notamment « En cas de doute sur les conséquences vraisemblables et réelles d’une mesure (de surveillance), le juge pragmatique et empirique sera incliné à donner la primauté aux décisions des autres branches du gouvernement… Les juges ne sont pas supposés en connaître beaucoup à propos de sûreté nationale. » (traduction libre). Cf. également, E.A. Posner et A. Vermeule (« Terror in the Balance : Security, Liberty and the Courts », Oxford Univ. Press, 2007) qui estiment que « Les droits constitutionnels doivent s’effacer de telle manière que l’exécutif puissant de manière à décider de lutter contre les atteintes et dangers. » (traduction libre).
[33]
C’est toute la thèse de Lessig qui voit dans la technologie une méthode de régulation au même titre que la loi et souvent plus efficace que cette dernière (Code and other Laws of Cyberspace, New-York, Basic Books, 2000).
[34]
Y. Poullet et J.-M. Dinant, « L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet », Éléments de réflexion sur la Convention n° 108 destiné au travail futur du Comité consultatif (T-PD), Rapport publié sur le site du Conseil de l’Europe, http://www.coe.int/T/F/Affaires%5Fjuridiques/C oop % E9ration % 5Fjuridique/Protection % 5Fdes % 5Fdonn % E9es/.
[35]
Cette augmentation explique que désormais enregistrer tous les faits et gestes de la vie d’un individu n’est plus chose impossible avec un ordinateur personnel. L’expérience, baptisée “Life-Log”, qui consiste en l’enregistrement de la totalité des événements, expériences et interactions d’une personne avec le monde qui l’entoure, est d’ailleurs en cours dans le cadre d’un projet de l’Information Processing Technology Office (IPTO), une agence de la Defense Advanced Research Projects Agency américaine.
[36]
Calcul réalisé sur base d’une extrapolation des chiffres fournis par l’Union Internationale des Télécommunications pour l’année 1999 (vu sur : http://www.itu.int/ITU-D/ict/statistics/atglance /Eurostat 2001.pdf.).
[37]
En 1980, cela eût nécessité au bas mot des millions d’enregistreurs avec autant de bandes magnétiques. À cette époque, il fallait un enregistreur pour enregistrer une conversation.
[38]
Voir, par exemple sur www.hitachi.com le 400GB Deskstar 7K400.
[39]
Actuellement, des débits de 2,5 à 10 gigabits par seconde sont classiques sur ce type de support.
[40]
Directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 1999, concernant les équipements hertziens et les équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité, JOCE n° L 091 du 07/04/1999 p. 0010-0028.
[41]
Ces terminaux que sont les RFID possèdent les éléments suivants :
– un processeur ;
– une mémoire morte ;
– une antenne qui permet tout à la fois de communiquer avec un terminal et de recevoir l’énergie requise pour faire fonctionner l’ordinateur ;
– absence de périphériques d’entrée/sortie accessibles à un être humain ;
– très haut degré de miniaturisation (de l’ordre de quelques millimètres, antenne incluse) Sur les RFID, le lecteur consultera le site très complet : http://www.rfida.com/nb/identity.htm.
[42]
Certaines cartes à puces sont équipées de processeurs aussi puissants que les célèbres Apple du début des années 1980.
[43]
Le marché des RFID’s se déploie à une échelle mondiale pour identifier et tracer la plupart des biens matériels. On a cité comme cas les chemises Benetton ou les rasoirs Gilette. Les arguments généralement avancés sont la lutte contre le vol en magasin et un environnement ambiant plus intelligent qui permettraient aux objets même les plus insignifiants de communiquer avec leur utilisateur. Une autre utilisation possible est constituée par le numéro de série qui pourrait être gravé dans cette puce scellée dans l’objet.
Le système de codification des RFID est révélateur de son ambition. Le code EAN (European Article Number) se compose de 96 bits dont les 36 derniers sont réservés pour le seul numéro de série de l’article. Il s’agit donc de permettre l’identification individuelle de 16 milliards d’objets identiques (du même type et produits par la même firme). Si on ne voit pas quelle entreprise pourrait produire 16 milliards de produits identiques ni l’utilité de différencier le cas échéant ces milliards d’objets identiques, on notera qu’il s’agit de l’ordre de grandeur de la taille prévisible de la population mondiale dans les décennies à venir.
[44]
Cette question est largement débattue dans l’opinion du Groupe dit de l’article 29 dans le Working document on Data Protection Issues to RFID Technology, en date du 19 janvier 2005, disponible sur : http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy /docs/wpdocs/2005/wp105.en.pdf qui reprend le considérant 26 de la directive pour conclure que dans la plupart des cas les données créées par les émissions d’un RFID sont des données à caractère personnel. À notre avis, un tel raisonnement est contestable dans la mesure où la recherche de l’identité de la personne n’est pas nécessaire pour pouvoir agir vis-à-vis d’elle et qu’on peut dès lors difficilement parler à propos de données relatives à un objet de données à caractère personnel. Par ailleurs, l’exercice de certains droits qui découlent de l’application de la directive s’avère difficile. À noter que des associations comme CASPIAN aux États-Unis proposent une réglementation des RFID en tant que tels (à cet égard voir le sitehttp://www.spychips.com/press-releases/right-to-know-bill.html Cf. également, l’avis « aspects éthiques des implants TIC dans le corps humain » du Groupe européen d’Éthique des Sciences et des Nouvelles Technologies : http://europa.eu.int/ comm/european_group_ethics/docs/avis20fr.pdf.
[45]
À propos de la parfaite transparence et maîtrise du fonctionnement des anciens terminaux comme le téléphone ou le fax, lire Y. Poullet, J.-M. Dinant, L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet, Rapport pour le Conseil de l’Europe, Nov. 2004, déjà cité.
[46]
Sur le fonctionnement de ces logiciels intrusifs, lire http://www.clubic.com/actualite-21463- phishing-et-spyware-les-menaces-pesantes-de- 2005.html.
[47]
Les organes de normalisation et de standardisation en matière de technologie de l’information et de la communication sont de plus en plus des organes privés échappant au contrôle des organisations publiques. Sur les débats du Sommet Mondial de la Société de l’Information qui maintient le caractère privé de l’ICANN qui régule les ressources rares de l’Internet.
[48]
Ainsi, les normes : JPEG pour les photos ; EFR pour la voix ; MPEG pour les images en mouvements, permettent la normalisation de tout signal audio ou images.
[49]
Sur cette évolution du fonctionnement du Web lire M. Rundle, Ethical implications of emerging technologies in the Information Society, UNESCO Publications, 2006.
[50]
Pour de plus amples réflexions, lire G. Gonzales Fuster et S.Gutwirth, « Privacy 2.0 ? », RDTI, 2008, n° spécial Web 2.0, p. 351-379 ; cf. également le rapport et les recommandations de l’International Working Group on data Protection in Telecommunications : Report and Guidance on Privacy in Socal Network Services, ‘Rome Memorandum’, 43^e réunion, Roma, March 2008.
[51]
Sur ces diverses « agrégations de dossiers » et leur réel danger pour la vie privée, lire le rapport Hogben (ed.), Security Issues and Recommendations for Online Social Networks, ENISA, Position Pape n° 1 ; Heraklion, Grèce, Oct 2007, p. 3 et s.
[52]
Cette « décontextualisation » est d’autant plus importante que les réseaux ne sont pas thématiques et mêle des relations tant professionnelles que privées d’ordre divers (ainsi lorsqu’un usager fait partie à la fois d’un réseau d’anciens de collège, d’un club de footballeurs, d’un réseau de fans de Madonna, etc.)
[53]
C’est ce que nous avons appelé les données d’ancrage, données à caractère personnel qui permettent de faire le lien entre des données relatives à un même individu mais localisées dans des bases de données diverses. Cette notion s’oppose aux données biographiques qui décrivent un élément de la vie de l’individu ou le caractérisent. Notre propos était de souligner l’insuffisante attention portée par les législations de protection des données à cette catégorie de données. Y. Poullet, J.-M. Dinant, « L’autodétermination informationnelle à l’ère de l’Internet », Rapport pour le Conseil de l’Europe, Nov. 2004, déjà cité.
[54]
Sur ces dangers, M.C. Rundle et P.Trevitich, « Interoperability in the new Digital Identity Infrastructure”, (Feb. 13, 2007) papier publié sur Social Science Research Network, disponible sur le site : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract._id=962701 ; M.C. Rundle, « International Personal Data and Digital Identity Management Tools », Research Publication Paper, The Berckman Center for Internet and Society, n° 2006, June 2006, disponible sur site : http://cyberlaw.law.harcvard.edu/publications.
[55]
Sur cette évolution lire D. Darquennes et F. Dumortier, « L’utilisation de la biométrie et de la technologie RFID dans le cadre de l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice : une question de balance ou de dignité ? », Actes du colloque organisé par l’ERA, Sécurité et vie privée, mars 2008, à paraître dans la série ERA FORUM, vol. 10, Springer Verlag, 2008.
[56]
M. Weiser, ‘The computer for the 21st Century”, Scientific American, 1991, vol. 265, n^o. 3, p. 66-75.
[57]
Sur cette question, lire A. Rouvroy, « Privacy, Data Protection, and the Unprecedented Challenges of Ambient Intelligence », Studies in Ethics, Law, and Technology, Berkeley Electronic Press, 2008.
[58]
Cf. le célèbre cas de la discothèque Baja Beach Club implantée aux pays Bas et en Espagne (http://www.baja.nl).
[59]
À cet égard, les conclusions de la Smart Card Alliance du 3 novembre 2006 (disponible sur le site : http://www.smartcardalliance.org/pages/ publications-whti-passport-card) à propos de l’utilisation de la technologie RFID dans les passeports et la possibilité de lire à distance ceux-ci : « the vicinity read Rfid Technology proposed for the passport card, in combination with its weak cryptographic protection, will feed citizen distrust due to the undeniable observation by some technologies that the citizen’s unique reference number could be obtained and used to track the citizen whenever the card is outside of its protective sleeve. This raises serious privacy concerns that will have to be overcome if the program is to be embraced by Americans”. Dans le même sens, la Déclaration de Budapest sur les documents de voyage à lecture automatique (MRTD-Machine Readable Travel Documents) disponible sur le site de la FIDIS (projet de recherche européen) :http://www.fidis.net/press-events/press-releases/declaration-de-budapest:
[60]
À ce propos, D. Lyon, « Surveillance Society, Understanding Visibility, Mobility and the Phenetic Fix », in Surveillance and society, vol. 1 (1), p. 1 et s., 2002.
[61]
Sur l’importance de ces organes de normalisation privés, lire P. Trudel et alii, Droit du cyberespace, Montréal, Themis, 1997, Livre 3 et la critique de cette privatisation par M.A. Froomkin, « Habermas@discourse.net : Towards a critical theory of Cyberspace, 116 Harvard Law Rev., 1996, p. 800 et s.
[62]
À propos des DRM et des questions de vie privée soulevées par ces systèmes de réservation d’œuvre, lire notamment L. Bygreave, « Digital Rights Management and Privacy : Legal Aspects in the European Union », in E. Becker et al., Digital Rights Management : Technological, Economic, Legal and Political Aspects (Heidelberg : Springer Verlag, 2003), p. 418-446.
[63]
A. Wakefield, « The public surveillance Functions of Private Security », Surveillance and Society, 2005, 2 (4).
[64]
Y. Poullet et A. Rouvroy, « Le droit à l’autodétermination informationnelle et la valeur du développement personnel - Une réévaluation de l’importance de la vie privée pour la démocratie », in L’état de droit virtuel, Actes du colloque organisé à Montréal par la Chaire L.J. Wilson, octobre 2007, à paraître.
[65]
Working paper on the questions of data protection posed by RFID Technology, 19 janvier 2005, WP No. 105 disponible sur le site de la Commission européenne : http://www.ec.europa.eu/justice_ home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2005/wp105_fr.pdf.
[66]
Comme affirmé par A. Cavioukan, Commissioner of Data Protection for the Province of Ontario, Canada, dans l’introduction aux Privacy Guidelines for RFID Information Systems, disponible sur le site : http://www.ipc.on.ca.: « Privacy and Security must be built in from the Outset – at the design Stage ».
[67]
À ce propos, la Communication de la Commission au Parlement Européen et au Conseil, Promouvoir la protection des données par les technologies renforçant la protection de la vie privée, COM (2007) 208 final, Bruxelles le 2.5.2007.
[68]
Sur cette alliance du droit, d’une part, de la technologie et des solutions nées de l’autorégulation, nos réfexions in « Droit et technologie - Alliance ou défi », in Liber Amicorum G. Horsmans, p. 943-947.
[69]
Cf. la présentation du projet Miauce en note 1.
[70]
Sur la prééminence de ces deux principes, P. De Hert et S.Gutwirth (« Privacy, Data Protection and law enforcement. Opacity of the individuals and Transparency of the power », dans Privacy and the Criminal Law, E.CLAES et alii (ed.), Interscientia, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 74) : « un individu n’a jamais un contrôle absolu sur un aspect de sa vie privée. Bien que les individus aient la possibilité d’organiser leur vie comme il leur plaît, il est évident que cela cause des frictions sociales ou intersubjectives. À ce stade, les droits, les libertés et les intérêts des autres entrent en jeu. Les zones de frictions et de tensions et les conflits créent le besoin d’une mise en balance des droits et des intérêts qui donnent à la vie privée son sens et sa pertinence. Ceci montre clairement que la vie privée est une notion relationnelle, contextuelle et per se sociale qui nécessite une substance uniquement quand elle entre en conflit avec d’autres intérêts privés ou publiques bien qu’elle soit essentielle pour un État démocratique en raison de sa référence à la liberté. » (traduction libre)
[71]
Internet crée de nouvelles possibilités pour les utilisateurs d’exprimer leur consentement. Dans la première version de P3P (Platform for Privacy Preferences), les utilisateurs d’Internet avaient la possibilité de négocier leurs préférences en matière de vie privée contre des avantages financiers. Cette possibilité fut longuement discutée dans la littérature américaine. Voy., P.M. Schwartz, « Beyond Lessig’s Code for Internet Privacy : Cyberspace, Filters, Privacy control and Fair Information Practices », Wisconsin Law Review, 2000, p. 749 et s. ; M. Rotenberg, « What Larry doesn’t Get the Truth », Stanford Techn. L. Rev., 2001, 1, disponible sur le site : http://www.sth.stanford.edu/ STLR/Articles/01_STLR_1.
[72]
Tel que l’ont fait remarquer J. Kang et B. Butner : « Mais l’économiste, en créant des droits de propriété en matière de données à caractère personnel ne dit rien sur la personne à laquelle la propriété est attribuée, n’est-ce pas ? Supposons qu’un citoyen a fait l’acquisition d’une quantité importante d’herbes de St Jean auprès d’un vendeur vendredi dernier. Lequel des deux possède la propriété de la connaissance de l’achat réalisé par le citoyen ? Et quelles sont exactement les conséquences d’une telle propriété » (traduction libre) (J.Kang & B. Buchner, « Privacy in Atlantis », 18 Harv. Journal Law & Techn., 2004, p. 9. Cet article est rédigé sous la forme d’une discussion socratique entre les protagonistes de différentes thèses et les représentants de différentes fonctions de la Société afin de progresser vers un consensus sur les principes de base d’une future législation sur le respect de la vie privée). Cette répartition peut être justifiée, en suivant une approche fondée sur le marché, par la plus grande efficacité de sa solution.
[73]
En ce qui concerne les similarités qui existent entre ce type de contrats et les contrats de licence portant sur des réalisations protégées par la propriété intellectuelle, v. P. Samuelson, « Privacy as Intellectual Property », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1125 et s. ; J. Litman, « Information Privacy/Information Property », 52 Stanford Law Rev., 2000, p. 1250 ; K. Basho, « The Licensing of the personal information. Is that a solution to Internet Privacy ? », 88 California Law Rev., 2000, p. 1507 et s.
[74]
J. Kang & B. Buchner, « Privacy in Atlantis », 18 Harv. Journal Law & Techn., 2004, p. 4.
[75]
F. Schoeman, « Privacy Philosophical Dimensions of the Literature », in Philosophical Dimensions of the Privacy, F.D. Schoemen (ed.), 1984, p. 3.

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Article de revue

La loi des données à caractère personnel :

un enjeu fondamental pour nos sociétés et nos démocraties ?

Notes

I – QU’EST-CE QUE LA VIE PRIVÉE ? LEÇONS DES ENSEIGNEMENTS DE KAFKA ET D’ORWELL

A – La comparaison trompeuse avec le village traditionnel

B – La société de l’information : entre le jugement de Kafka et le Big Brother d’Orwell

C – La décision de la Cour constitutionnelle allemande sur le recensement de 1983 [22] : l’importance fondamentale de la vie privée pour nos démocraties

II – DE QUELQUES CARACTÉRISTIQUES DES APPLICATIONS DES TECHNOLOGIES RÉCENTES DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION

A – Trois évolutions majeures

1 – L’accroissement des capacités de stockage, traitement et transmission de même que l’évolution des équipements terminaux

2 – L’évolution de l’Internet

3 – Les méthodes d’identification et d’authentification

4 – L’intelligence ambiante : où le virtuel rejoint le réel

B – Deux tendances majeures

1 – La privatisation du cyberespace

2 – La portée globale d’actions ou de décisions d’acteurs locaux

III – DE QUELQUES PISTES ET CONSEILS POUR ASSURER UNE PROTECTION DES DONNÉES DANS NOTRE SOCIÉTÉ DE L’INFORMATION

A – « Vive le Droit de la protection des données » a ses limites

B – Si la technologie constitue le risque, elle en offre également souvent la solution

C – Deux mots clés à prendre au sérieux : transparence et proportionnalité

CONCLUSIONS

Notes

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un enjeu fondamental pour nos sociétés et nos démocraties ?

Citer cet article

Notes

I – QU’EST-CE QUE LA VIE PRIVÉE ? LEÇONS DES ENSEIGNEMENTS DE KAFKA ET D’ORWELL

A – La comparaison trompeuse avec le village traditionnel

B – La société de l’information : entre le jugement de Kafka et le Big Brother d’Orwell

C – La décision de la Cour constitutionnelle allemande sur le recensement de 1983 [22] : l’importance fondamentale de la vie privée pour nos démocraties

II – DE QUELQUES CARACTÉRISTIQUES DES APPLICATIONS DES TECHNOLOGIES RÉCENTES DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION

A – Trois évolutions majeures

1 – L’accroissement des capacités de stockage, traitement et transmission de même que l’évolution des équipements terminaux

2 – L’évolution de l’Internet

3 – Les méthodes d’identification et d’authentification

4 – L’intelligence ambiante : où le virtuel rejoint le réel

B – Deux tendances majeures

1 – La privatisation du cyberespace

2 – La portée globale d’actions ou de décisions d’acteurs locaux

III – DE QUELQUES PISTES ET CONSEILS POUR ASSURER UNE PROTECTION DES DONNÉES DANS NOTRE SOCIÉTÉ DE L’INFORMATION

A – « Vive le Droit de la protection des données » a ses limites

B – Si la technologie constitue le risque, elle en offre également souvent la solution

C – Deux mots clés à prendre au sérieux : transparence et proportionnalité

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