Société de l'information, technologies et évolution du droit

1 Ce que je tâcherai de faire aujourd’hui c’est de donner le point de vue non pas d’un juriste, puisque je ne le suis pas, mais d’un praticien de la réglementation et plus précisément, vous l’aurez compris, d’un praticien de la réglementation des communications électroniques. Ce faisant, je reviendrai assez largement sur des points qui ont déjà été évoqués ce matin et je vous prie par avance de m’en excuser.

2 1. Société de l’information et technologies sont étroitement liées.

3 On peut définir la société de l’information, de façon un peu triviale, comme une société dans laquelle les technologies de l’information jouent un rôle central ; ou encore, comme une société dont le fonctionnement repose largement sur l’utilisation et la circulation d’informations numériques. Cette définition, qui fait la part belle aux technologies, est évidemment réductrice mais a le mérite de mettre l’accent sur le soubassement technique de la société de l’information. Il existe d’autres approches de la société de l’information qui privilégient la dimension humaine, donc la connaissance, le savoir, la créativité par opposition à l’information proprement dite. On tend d’ailleurs de plus en plus, dans cette perspective, à utiliser l’expression « société de la connaissance ».

4 2. Sur le plan technique, le développement de la société de l’information est la traduction de trois évolutions.

5 La première est la numérisation croissante de l’information, c’est-à-dire la conversion de toutes les formes d’information – son, image, texte… – en données informatiques. Avec la numérisation, on a un langage commun pour le traitement de toutes les formes d’information, le langage de l’informatique et derrière ce langage commun, on a des outils de traitement communs – comme les processeurs –, des équipements de stockage banalisés – mémoires d’ordinateur, CD, DVD, disques durs… – et, de plus en plus, des systèmes de transmission communs.

6 La deuxième évolution est la circulation croissante de l’information numérique sur les réseaux de communications électroniques. Elle se traduit notamment par le développement et le foisonnement assez extraordinaire de l’internet. En 2005, le cap d’un milliard d’internautes a été franchi et on est sur un rythme de doublement tous les cinq ans. Un milliard c’est aussi le nombre de téléphones portables qui seront vendus cette année dans le monde.

7 La troisième évolution, de nature moins technique, est la diminution des coûts. Les coûts de stockage, de traitement et de transmission de l’information numérique diminuent constamment, jusqu’à devenir négligeables dans certaines activités. C’est moins vrai pour la production de l’information.

8 3. Ces évolutions sont très rapides mais en même temps d’origine assez ancienne.

9 L’ère du numérique débute réellement avec l’informatique, donc, en gros, à la fin des années 1940. L’internet, comme vous le savez, date des années 1960, au moins dans ses principes (réseau Arpanet). Les premiers réseaux numériques publics de transmission de données sont apparus dans les années 1970 : Transpac, en France, en 1978. La numérisation des réseaux téléphoniques a commencé au début des années 1970 par le cœur des réseaux. Les réseaux téléphoniques sont entrés de plain-pied dans l’ère du numérique avec la téléphonie mobile à la norme GSM, dans les années 1990.

10 Dans le domaine de l’audiovisuel, le passage au numérique est plus récent. Le CD audio a probablement constitué le premier pas. Pour ce qui est des réseaux audiovisuels, la numérisation a commencé avec le câble et le satellite et donc, de fait, n’a touché dans un premier temps qu’une minorité de téléspectateurs. L’évolution vers le numérique prend maintenant toute son ampleur avec la TNT. La TNT a vocation à se substituer entièrement à la télévision en mode analogique en moins d’une dizaine d’années. Il reste la radio mais sachant que le téléphone analogique traditionnel est loin d’être mort, la question se pose de savoir qui des télécommunications ou de l’audiovisuel achèvera le premier sa transition numérique.

11 4. Les évolutions décrites de façon très générale dans les paragraphes qui précèdent ont des répercussions dans quantité de domaines : répercussions techniques, d’abord, économiques, juridiques voire sociales, ensuite.

12 On en citera trois.

13 La première répercussion est la possibilité de diviser le signal. Avec l’analogique, le message se confond avec le signal et comme le signal se déforme lors de la transmission, pour garantir l’intelligibilité du message reçu, il faut assurer un certain contrôle de bout en bout de la communication. Or, le meilleur moyen d’assurer un contrôle de bout en bout, c’est d’avoir un seul acteur qui gère l’ensemble de la communication. Avec le numérique, cette contrainte disparaît et il est possible d’avoir beaucoup plus d’intervenants dans la transmission d’un même message. Il s’agit d’un élément important lorsqu’il s’agit d’ouvrir les réseaux à la concurrence.

14 La deuxième répercussion est que le message devient indépendant du support, que ce soit du support de stockage ou du support de transmission. C’est cette évolution, très clairement présentée dans le rapport du Conseil d’État, qui donne naissance au phénomène de convergence. On peut dire que la convergence est inscrite dans les gènes de la numérisation.

15 Troisième répercussion, l’effacement des frontières. Le terme « effacement » est peut être un peu fort mais la société de l’information est par nature transfrontière. Cela a des répercussions évidentes dans certaines domaines du droit de la communication. De façon quelque peu paradoxale, alors que ce sont les réseaux de communications électroniques qui donnent sa dimension transfrontière à la société de l’information, cette dimension est moins sensible dans le domaine du droit des communications électroniques. Les marchés des communications électroniques restent pour l’essentiel des marchés nationaux et on peut encore largement leur appliquer une réglementation et une régulation nationales. Le seul domaine qui fait clairement exception est celui des communications par satellite.

16 5. Quelles répercussions des développements décrits à très grands traits dans les paragraphes qui précèdent, sur le droit des télécommunications ou des communications électroniques ?

17 6. Il convient d’abord de souligner que ce droit a été complètement bouleversé en vingt ans mais que cette évolution est assez largement indépendante du développement de la société de l’information. Elle résulte avant tout de l’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications.

18 On est passé d’un droit dont l’objectif était surtout d’organiser un service public à un droit qui a comme principal objet l’organisation du secteur des communications électroniques. La numérisation facilite, certes, l’ouverture à la concurrence mais n’en est pas pour autant une condition nécessaire et les problèmes auxquels on a été confrontés se posent lors de la libéralisation de tout secteur économique qui présente une forte intensité capitalistique, donc des barrières à l’entrée et des coûts irrécupérables, ou des externalités de réseaux, et donc un impératif d’interconnexion.

19 7. Le développement de la société de l’information et le foisonnement technologique qui le sous-tend ont cependant eu un impact très sensible sur le droit des télécommunications, avec trois types de répercussions :

20

• d’abord, l’apparition de nouveaux objets de droit, comme les noms de domaines ;
• ensuite, l’émergence de nouvelles questions juridiques, qui ne sont parfois que le renouvellement de questions déjà anciennes, comme celles que pose le rapprochement des secteurs de l’audiovisuel et des télécommunications ;
• enfin, l’apparition de nouveaux outils qui peuvent être mis au service du droit ; cet aspect est moins visible dans le domaine des communications électroniques mais on peut penser, dans un autre secteur, aux systèmes de gestion numérique des droits.

21 8. De façon un peu plus précise, les répercussions du développement de la société de l’information sur le droit des télécommunications ont été particulièrement sensibles sur deux points :

22

• la prise en compte du phénomène de convergence, avec l’évolution vers une neutralité technologique de la réglementation ;
• l’évolution du régime de responsabilité des intermédiaires techniques.

23 Sur ces deux sujets, on a débouché sur un véritable changement d’orientation pour les acteurs du monde des télécommunications.

24 9. La réponse juridique au phénomène de convergence a évolué en deux temps.

25 Dans un premier temps, on a créé des passerelles entre droit des télécommunications et droit de l’audiovisuel, tout en conservant à chaque domaine sa logique propre. C’est ainsi que la loi du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications a établi le premier cadre juridique explicite pour la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés et a soumis ces services à un régime spécifique. Cette approche était bien adaptée à un phénomène naissant et de portée limitée. Elle ne l’est plus lorsque la convergence prend de l’ampleur et que c’est la vocation même de chaque réseau qui devient incertaine.

26 On a donc, dans un second temps, évolué vers une approche dite de neutralité technologique dans laquelle contenants et contenus font l’objet de règles distinctes et indépendantes des technologies employées. Cette évolution a été longuement préparée puisqu’elle trouve son origine dans le Livre vert de la Commission européenne sur la convergence de 1998 et qu’elle a débouché d’abord au plan européen avec les directives du « paquet télécoms » de 2002 puis au plan national, avec les deux lois de 2004, celle du 21 juin pour la confiance dans l’économie numérique et celle du 9 juillet relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle.

27 Le dispositif retenu repose sur trois points essentiels :

28

• un régime juridique unique pour l’ensemble des réseaux, regroupés sous l’expression « réseaux de communications électroniques » ;
• un régime spécifique, la diffusion hertzienne ;
• la reconnaissance de la compétence du CSA sur l’ensemble des services de radio et de télévision, quel qu’en soit le support.

29 10. L’évolution du régime responsabilité des intermédiaires techniques est le complément assez naturel de cette évolution vers la neutralité technologique.

30 Pendant longtemps, le secteur des télécommunications a connu un régime de responsabilité limitée, conçu comme la contrepartie de l’obligation de neutralité du transporteur et du secret des correspondances. Jusqu’en 1984, le Code des postes et télécommunications indiquait simplement que l’État n’était soumis à aucune responsabilité à raison du service de la correspondance privée (disposition dont on peut retracer l’origine à la loi du 29 novembre 1850 sur la correspondance télégraphique privée). À partir de 1984, on est passé à un régime de responsabilité en cas de faute lourde. On a ensuite évolué, au moment de la création de France Télécom, vers un régime de droit commun. L’évolution récente retenue dans le cadre de la loi pour la confiance dans l’économie numérique qui consiste à définir des règles de comportement relativement précises pour les prestataires techniques, sans leur imposer d’obligation générale de surveillance, constitue un compromis assez logique entre l’impératif de neutralité et l’efficacité de la police des contenus.

31 11. Une des répercussions de ces évolutions du droit des télécommunications a été la modification de la place du secret des correspondances.

32 Le secret des correspondances a toujours été intimement lié au droit des télécommunications et on a pu dire que ce droit était un droit de la correspondance privée. On ne peut pas dire la même chose du droit des communications électroniques tel qu’il se présente aujourd’hui, même si la frontière entre correspondance privée et communication au public n’a pas été modifiée. Il n’est pas certain que l’on puisse dire que le droit des communications électroniques est indifférent au secret des correspondances mais incontestablement la place du secret des correspondances n’a pas été modifiée. Les acteurs de la convergence issus du monde de l’audiovisuel auront peut-être dans l’avenir à s’habituer à la correspondance privée, comme ceux issus du monde des télécommunications ont à s’habituer à la responsabilité du fait des contenus transmis ou stockés.

33 12. En conclusion, quelle est la situation aujourd’hui ?

34 Le rapport du Conseil d’État a identifié un certain nombre de questions laissées en suspens par les deux lois de 2004 : régime des services non linéaires, données de connexion, fréquences… Cela étant, à ce stade, les deux lois de 2004 et le « paquet télécoms » qui les sous-tend ne sont pas remis en cause dans leurs principes. D’ailleurs dans le cadre du réexamen du « paquet télécoms » qui s’engage, la Commission européenne ne propose pas de bouleversement majeur, si ce n’est dans le domaine des fréquences. Cette très relative stabilité est peut-être une indication que la période est propice à un exercice de codification.