1 Le législateur d’aujourd’hui est étonnant et, disons-le, décevant lorsque son intervention contribue à susciter l’insécurité juridique et le contentieux.

2 Voulant clarifier le statut des enfants employés dans la publicité et celui de ces agences faisant commerce de la beauté, souci tout à fait louable compte tenu des abus qui pouvaient exister, il a créé des règles contraignantes qui ont la particularité d’être inapplicables et source d’une dangereuse insécurité juridique.

3 On a là un très bel exemple d’une législation technocratique, ignorant la réalité économique et les métiers qu’elle veut réglementer et qui n’est pas même susceptible d’une interprétation convergente des administrations concernées.

4 Le mannequin, qui dormait tranquillement au sein d’une maigre et désuète définition donnée par le droit du travail, devient une qualification générique pour toute personne dont l’image est utilisée à des fins publicitaires. S’il n’était que le caractère directif de cette réglementation venant grignoter un petit espace de liberté contractuelle, la discussion ne se situerait que sur le plan de la finalité de la Loi. Mais le travail a été mal fait, puisque aujourd’hui, il est pratiquement impossible de déterminer ceux pour lesquels la loi du 12 juillet 1990 a été faite.

I — UN MAUVAIS SCÉNARIO

5 Les choses n’étaient déjà pas si simples avant l’intervention de la loi du 12 juillet 1990, venue réglementer le statut des mannequins et des agences de mannequins, car on pouvait déjà s’interroger sur le véritable statut juridique des personnes participant aux tournages de films publicitaires. Devaient-ils être considérés comme des artistes du spectacle au sens du droit du travail et, dans l’affirmative, ceux-ci bénéficiaient-ils des droits voisins reconnus législativement par la loi du 3 juillet 1985 aux artistes-interprètes ou devaient-ils être assimilés à ceux que l’on appelle artistes de complément ou encore silhouettes ou figurants, dans le domaine cinématographique ? S’interrogeant peu sur l’exacte qualification, agents d’artistes, agences de mannequins, producteurs de films publicitaires et agences de publicité, avaient pris l’habitude de nommer “mannequin” ceux qui étaient recrutés par l’intermédiaire d’agences de mannequins, et acteurs, les comédiens représentés par une agence d’artistes. Fondée sur l’usage, la pratique n’était pas exempte de critiques au plan juridique, mais suscitait relativement peu de litiges.

6 La question s’est sensiblement complexifiée avec la nouvelle définition du mannequin donnée par la loi du 12 juillet 1990 et l’interprétation qu’en donne le ministère du Travail.

7 Antérieurement à cette loi, l’article L 763-1 du Code du travail définissait le mannequin comme “toute personne de l’un ou de l’autre sexe qui est chargée soit de présenter personnellement au public des modèles de nouveauté, notamment d’habillement ou de parure, soit de poser pour une présentation quelconque, même si ces activités ne sont exercées qu’à titre occasionnel.”

8 Désormais, cet article dispose : “Est considérée comme exerçant une activité de mannequin, toute personne qui est chargée soit de présenter au public, directement ou indirectement par reproduction de son image sur tout support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire, soit de poser comme modèle, avec ou sans utilisation ultérieure de son image, même si cette activité n’est exercée qu’à titre occasionnel.”

9 Au mannequin traditionnel participant à des défilés de mode ou posant comme modèle pour des photographies, la loi de 1990 a ajouté le mannequin participant à des publicités audiovisuelles. Cette nouvelle définition a donc largement étendu le champ d’intervention des mannequins avec, en outre, une référence explicite à la finalité publicitaire de leur activité qui était totalement absente dans l’ancien article L 763-1 du Code du travail. [1]

10 La loi de 1990 définit donc le mannequin par rapport à la nature de sa prestation.

11 L’autre catégorie, celle des artistes du spectacle, n’est pas, quant à elle, définie au travers de la nature de la prestation, mais sous forme de renvoi à d’autres qualifications génériques. Selon l’article L 762-1 du Code du travail, qui n’a pas été modifié par la loi de 1990 :

12 “Sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l’artiste lyrique, l’artiste dramatique, l’artiste chorégraphique, l’artiste de variété, le musicien, le chansonnier, l’artiste de complément, le chef d’orchestre, l’arrangeur-orchestrateur et, pour l’exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène. “

13 Deux remarques doivent être faites : cette liste n’est pas limitative, compte tenu de l’adverbe “notamment” et, par ailleurs, cette définition ne recoupe pas exactement celle de l’artiste-interprète bénéficiant de droits voisins, que l’article L 212-1 du Code de la Propriété Intellectuelle définit en ces termes :

14 “A l’exclusion de l’artiste de complément, considéré comme tel par les usages professionnels, l’artiste-interprète ou exécutant est la personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une œuvre littéraire ou artistique, un numéro de variétés, de cirque ou de marionnettes. “

15 On le voit, le législateur a tenté ici de définir l’artiste-interprète, de la même manière que le mannequin, c’est-à-dire en tenant compte de la prestation effectuée et non par référence à des catégories d’artistes. [2]

16 S’agissant des comédiens, l’artiste de complément n’est donc pas un artiste-interprète au sens du Droit de la propriété intellectuelle alors que le Code du travail le considère comme un artiste du spectacle. [3]

17 Compte tenu de la diversité de ces définitions, on s’aperçoit de la difficulté qui existe pour déterminer le statut juridique des personnes participant au tournage d’un film publicitaire.

18 Ayant ignoré, ou feint d’ignoré, cette difficulté lors de la rédaction du projet de loi, ainsi qu’au cours des débats parlementaires, les pouvoirs publics se sont trouvés confrontés après le vote de la loi du 12 juillet 1990 à de fortes réactions de la part des différents métiers concernés. En modifiant l’équilibre, précaire, mais dont les professionnels s’arrangeaient, la loi nouvelle et son interprétation administrative, ont déstabilisé l’ensemble des rapports contractuels liant mannequins et/ou artistes et leurs agents, producteurs de films publicitaires, agences de communication et annonceurs.

19 Face à cette difficulté, dont l’administration a pris conscience tardivement, le ministère du Travail a pris deux circulaires qui tranchent sans toutefois résoudre le problème.

20 Commentant la définition du mannequin, la circulaire DRT n° 93-17 du 4 juin 1993 rappelle la distinction instaurée par le droit du travail entre l’artiste du spectacle et le mannequin et précise :

21 “Ainsi, une personne engagée pour se produire sur scène ou à l’écran a la qualité d’artiste du spectacle. Toutefois, si cette personne présente au public, par un support visuel ou audiovisuel, un produit, un service ou un message publicitaire, elle exerce alors une activité de mannequin au sens de l’article L 763-1 susvisé.

22 Dans cette situation, l’article L 763-1 ne confère la qualité de mannequin à un artiste du spectacle que pour l’application des dispositions du droit du travail résultant notamment, de l’application des dispositions des articles L 763-1 et suivants du Code du travail.”

23 Ces explications demeurant pour le moins confuses, le ministère du Travail a pris une seconde circulaire le 2 janvier 1995 (DRT n° 95-2) venant confirmer que l’ensemble des personnes apparaissant dans un film publicitaire doivent être considérées comme mannequins au sens du droit du travail :

24 “Doivent ainsi notamment être considérés comme mannequins, l’étudiant engagé pour défiler lors d’une manifestation de quartier, l’artiste-comédien qui tourne dans un film publicitaire...”.

25 La position de l’administration a désormais le mérite d’être claire mais ne règle malheureusement pas le problème de la conjonction du droit du travail et de celui de la propriété intellectuelle, cette ignorance remettant nécessairement en question la fiabilité de son interprétation. [4]

II — L’IMPOSSIBLE INTERPRÉTATION

26 Appelés à déterminer le statut du comédien publicitaire dans des litiges qui concernent le plus souvent la rémunération des droits, les tribunaux tentent d’analyser la nature exacte de la prestation pour aboutir à une qualification. Cette démarche, inspirée par le droit de la propriété intellectuelle, n’aboutit pas à des résultats convaincants, comme on va le voir.

27 Tout d’abord, certaines décisions, principalement rendues en première instance, se prononcent sur la qualification mais sans procéder à une véritable analyse des textes, ni de la prestation. Ainsi, le Conseil de Prud’hommes de Paris, dans un jugement du 27 février 1990 (Lambert C/ SARL Major) qualifie le comédien d’“artiste-interprète”, au motif essentiel que les bulletins de paie remis à celui-ci portaient la qualification de “comédien”, le Conseil écartant l’argumentation tirée du fait que l’acteur ne prononçait que quatre mots au motif que “la brièveté de cette prestation ne saurait être opposable à Monsieur Lambert, sauf à vouloir ajouter à l’article 16 de la loi du 3 juillet 1985 une condition qu’il ne contient pas.”

28 De même, le Conseil de prud’hommes de Paris (29 mars 1991, Caillaud et Lehaut C/ Lagonda Films) a qualifié d’artistes chorégraphiques, des danseurs ayant participé à un film publicitaire au motif qu’il s’agissait de danseurs professionnels. Citons encore un jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 20 novembre 1991 (Barrière C/ Société Business et Sed), confirmé par la Cour le 13 mai 1992, retenant la qualification d’“artiste interprète” au motif que le comédien était le seul interprète dans le film publicitaire.

29 Trois décisions rendues par la Cour de Paris sont plus riches d’enseignement sur la façon dont les juridictions entendent définir l’artiste-interprète pour décider s’il peut ou non revendiquer des droits voisins.

30 Un arrêt du 18 février 1993 (Armbrusters C/ Téléma) énonce :

31 “Considérant que l’artiste de complément se distingue de l’artiste-interprète dans une œuvre déterminée non seulement par le caractère complémentaire, accessoire de son rôle, mais surtout par le fait que sa personnalité ne transparaît pas dans sa prestation, à la différence de l’artiste interprète qui s’investit plus complètement et rend ainsi son interprétation originale ;

32 Qu’il s’ensuit que l’artiste de complément est interchangeable, le plus souvent non identifiable et qu’il ne se distingue pas de manière certaine des autres artistes de complément lorsque l’exécution est collective.”

33 Ayant constaté que le rôle n’exigeait pas de qualités particulières, que plusieurs acteurs avaient le même rôle et que l’artiste n’apparaissait que dans le cadre d’une scène brève, les juges d’appel décident que celui-ci ne saurait dès lors se voir attribuer la qualité d’artiste-interprète, sous peine de vider la notion d’artiste de complément de toute signification et d’étendre le bénéfice des droits voisins au-delà de ce qu’a voulu le législateur.

34 Cette dernière partie de la motivation mérite d’être approuvée. Les droits voisins, qui génèrent des attributs d’ordre patrimonial et d’autres, d’ordre moral, ont été conçus pour les artistes dont l’interprétation, au sens large de ce terme, constitue une “œuvre”, d’où la parenté de ces droits avec le droit d’auteur. Si le film publicitaire peut constituer une œuvre de l’esprit protégeable par le droit d’auteur, compte tenu de l’originalité que peut présenter sa création, il est douteux que les artistes qui y participent puissent revendiquer, dans la majorité des cas, des droits voisins.

35 Ceci s’explique aisément. La brièveté du film publicitaire qui dépasse rarement trente secondes ne permet qu’une apparition fugace à l’écran. Le comédien est choisi avant tout pour sa physionomie et non pour sa personnalité. Enfin, son texte, lorsque le rôle n’est pas muet, de même que l’ensemble de son jeu de scène, lui seront imposés, sous les directives de l’agence de publicité et de la maison de production. Le comédien publicitaire ne dispose donc pas de cette liberté au travers de laquelle l’acteur cinématographique ou le comédien de théâtre peut exprimer sa personnalité dans le cadre de l’œuvre qu’il interprète.

36 Statuant au regard de l’application des dispositions du Code du travail réglementant le placement des artistes, la 11^e chambre correctionnelle de la Cour de Paris jugeait le 10 mai 1991 :

37 “Que pour énoncer la qualification applicable au contrat dont il s’agit, il convient de se référer à sa finalité et donc d’examiner quelle était la prestation devant être fournie ; que les appellations “acteur” ou “artiste-interprète” sont ambivalentes et ne sauraient donc être nécessairement assimilées à la notion juridique “d’artiste du spectacle” par opposition à celle de “mannequin” ; qu’en effet, la fonction de présentation qui incombe à un mannequin, peut requérir, au delà d’une figuration passive, une mimique ou un mode d’expression impliquant, le cas échéant, des qualités artistiques ; que si les termes “présentation” et “interprétation” peuvent constituer, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 1990, un critère de distinction des activités de mannequin et d’artiste du spectacle, la référence antérieure à une “interprétation” était d’autant moins exclusive des attributions d’un mannequin qu’elle était expressément visée dans la rédaction de l’article L 762-3 du Code du travail ; que l’intervention de L. définie aux contrats des 9 et 15 mai 1989, ne consistait pas en l’utilisation de son talent pour procurer à un public les satisfactions qu’il attend d’un spectacle, mais en une figuration dans un message publicitaire destiné à influer sur le comportement de clients potentiels, assimilable à la prestation d’un mannequin.”

38 La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l’encontre de cet arrêt, tout en estimant que les motifs sur lesquels s’étaient fondés les juges d’appel étaient erronés, mais surabondants. [5]

39 La Haute Cour condamne donc implicitement l’analyse des juges selon laquelle il s’agissait d’un mannequin et non d’un artiste-interprète, mais sans que l’on en connaisse exactement la raison, ce qui réduit sensiblement la portée de cet arrêt.

40 Ce qui est intéressant dans la décision des juges d’appel, qui statuaient toutefois sous l’empire des textes antérieurs à la loi du 12 juillet 1990, c’est que la qualification de mannequin n’est pas exclusive d’une certaine forme d’interprétation, d’une part, et, d’autre part, que la finalité publicitaire de la prestation n’est pas en adéquation avec la qualification d’artiste du spectacle.

41 Tout récemment, la 18^e chambre de la Cour de Paris a eu à nouveau l’occasion de se prononcer sur cette question dans l’affaire Coccinelle. [6]

42 Par un arrêt fortement motivé, la Cour retient que Mademoiselle C. devait être qualifiée d’artiste interprète et non de mannequin.

43 Repartant des textes, la Cour relève que l’article L 763-1 du Code du Travail cantonne le mannequin dans un rôle de “présentation” et non d’“interprétation”, ce terme figurant seulement dans l’article L 762-2 propre aux artistes du spectacle. De même, l’article L 763-2 relatif à la rémunération du mannequin qui, dans sa rédaction antérieure, faisait référence à “l’enregistrement de son interprétation”, ne vise plus que “l’enregistrement de sa présentation”

44 Selon la Cour, “les dispositions légales nouvelles réservent ainsi clairement l’activité d’interprétation au seul acteur.

45 Qu’il se déduit de ces textes et de la loi du 12 juillet 1990, que la distinction des fonctions de mannequin et d’artiste passe par la notion d’interprétation qui caractérise l’artiste à la différence du mannequin ; que la finalité publicitaire d’un message ne permet de qualifier de mannequin la personne qui s’y prête qu’autant que cette personne n’assure qu’une “présentation” directe ou indirecte.”

46 Procédant à une analyse concrète de la prestation, les juges relèvent que Mademoiselle C. “se déplace et fait des mimiques et qu’elle mène un jeu de scène avec les autres partenaires ; que dans ces films l’objet du message publicitaire est utilisé comme un élément de la scène.

47 Que la Cour en déduit que l’objet de la publicité est utilisé comme un élément de la scène et non pas présenté pour lui-même ; que l’action de Mademoiselle C. appartient au registre du théâtre et du cinéma, avec déplacement, jeu de physionomie, jeu entre partenaires, selon des techniques scéniques qui caractérisent une véritable “interprétation” ; qu’il importe peu qu’elle soit muette, cette qualité n’étant pas incompatible avec la qualité d’artiste.”

48 Selon la Cour, Mademoiselle C. doit donc être qualifiée d’artiste du spectacle au sens de l’article L 762-1 du code du travail et d’artiste-interprète au regard des dispositions de l’article L 212-1 du Code de la propriété intellectuelle.

49 Bien que précise dans sa motivation, cette décision n’est pas exempte de critiques.

50 Au plan de l’analyse textuelle, tout d’abord. Pour faire de la notion d’interprétation, le critère de la distinction entre mannequin et artiste du spectacle, la Cour compare la rédaction de l’article L 763-2, avant et après sa modification par la loi du 12 juillet 1990. Or, le fait que le terme “interprétation” ait disparu de l’article L 763-2 nous paraît insuffisant pour en déduire la volonté du législateur.

51 En effet, si l’article L 763-2, dans son ancienne rédaction, visait l’interprétation, ce terme ne se retrouvait pas dans l’article L 763-1 qui, pourtant, était consacré à la définition du mannequin. La suppression du terme n’est donc pas signifiante puisque sa présence, dans l’ancienne rédaction, ne l’était pas non plus.

52 En second lieu, l’article L 763-1 ne limite pas le rôle du mannequin à présenter un produit ou un service mais également un message publicitaire ; or, qu’est-ce que présenter un message publicitaire ? Ce rôle exclut-il toute interprétation par la voix ou par le geste ? Nous ne le pensons pas, car cela reviendrait à vider de son sens cet ajout qui a été voulu par le Sénat et maintenu par la Commission mixte paritaire. Si la moindre mimique ou le moindre jeu corporel devait transformer le mannequin en artiste du spectacle, voire en artiste interprète, il est clair que pas un seul participant à un film publicitaire ne pourrait être qualifié de mannequin. En 1995, la réclame ne se récite plus et quand bien même elle le serait, on pourrait encore invoquer le fait que l’article L 212-1 du CPI vise celui qui “récite” pour juger qu’il s’agit d’un artiste-interprète.

53 Tout ceci pour dire qu’à suivre l’analyse de la Cour de Paris, rares seront les mannequins tandis que les artistes du spectacle seront légion. Ce faisant, l’analyse des, juges va, selon toute vraisemblance, à l’encontre de la volonté du législateur qui a entendu donner un champ extensif à la qualification de mannequin, afin notamment de pouvoir protéger les enfants utilisés dans la publicité.

54 De même, l’interprétation des juges va directement à l’encontre de celle du Ministère du Travail, ce qui est pour le moins gênant s’agissant d’un texte qui relève, en premier lieu, de cette matière, nonobstant ses implications indirectes en matière de propriété intellectuelle.

55 Enfin et d’un point de vue général, la méthode d’interprétation retenue peut être critiquée en ce qu’elle s’appuie sur la définition légale du mannequin, pour trouver le critère positif de l’artiste du spectacle au travers de la notion d’interprétation qui, elle, relève du droit de la propriété intellectuelle. Ainsi, pour définir A, on se réfère à B et pour définir B, on fait appel à C, mais celui-ci est insusceptible de déterminer B car nous sommes dans deux branches de droit à la philosophie totalement distincte. [7] Bien que séduisante au premier abord, la démarche suivie par les juges dans l’arrêt Coccinelle, nous paraît donc discutable.

56 Enfin et c’est peut-être là le plus important, faire de la notion “d’interprétation” le critère de la qualification revient à instaurer, de manière durable, une insécurité juridique absolue dont souffrent déjà depuis bientôt cinq années tant les artistes que les maisons de production, les agences de publicité et les annonceurs.

57 Quoi de plus subjectif, en effet, que l’appréciation que l’on peut porter sur quelques gestes ou la façon de dire quelques mots dans l’intervalle de quelques secondes ?

58 Un tel aléa n’est pas acceptable alors que la société qui embauche une personne pour tourner dans un film publicitaire a besoin de savoir si elle doit la qualifier de mannequin ou d’artiste du spectacle et si elle doit lui appliquer le régime social des uns ou des autres, de même que de déterminer si la prestation donnera lieu, en cas d’exploitation, à un droit à l’image ou à des droits voisins, et ce dès l’embauche. Ajoutons à cela que celui qui embaucherait de bonne foi sous la qualification d’artiste du spectacle pourrait alors se voir reprocher une infraction pénale, s’il était en définitive jugé que faute d’interprétation, il s’agissait d’un mannequin !

59 Mal rédigée, et surtout non coordonnée avec les dispositions légales définissant les artistes du spectacle et les artistes interprètes, la loi du 12 juillet 1990 qui a voulu moderniser la définition du mannequin, l’est certainement et mériterait une intervention rapide du législateur. Dans cette attente, laissons à la chauvesouris de Monsieur de La Fontaine dire aux belettes : “Je suis oiseau ; voyez mes ailes. Je suis souris ; vivent les rats !” et restons simples.

60 L’insécurité juridique peut résulter et se trouver légitimée dans deux hypothèses : lorsque la question de fond est intrinsèquement complexe, ou lorsque l’analyse des faits, qui déclenche l’application de la règle de droit, est délicate en raison d’une réalité elle-même complexe.

61 Tel ne devrait pas être le cas s’agissant du statut des personnes participant à un film publicitaire, au regard du droit du travail. Mannequins ou artistes du spectacle, l’étiquette importe peu. En revanche, le statut doit être unique et, en l’état de la législation, il semble que ce doit être celui des mannequins qui doive s’appliquer. La cohérence commande alors d’appliquer également les règles propres au droit à l’image des mannequins et non celles des droits voisins des artistes-interprètes, pour ce qui est de la rémunération liée à l’exploitation de la prestation.