A – Un contexte socio-culturel permettant d’exprimer les potentialités du cadre institutionnel

8Les provinces sont des collectivités originales, régies par le titre XIII de la Constitution et dotées de la compétence de droit commun en Nouvelle-Calédonie [5], sous la forme d’un pouvoir normatif autonome intervenant dans le domaine de la loi ou du règlement. Elles ont en commun avec la Polynésie française ou encore Saint- Barthélemy de s’être vu transférer la compétence environnementale et d’avoir adopté leur propre code de l’environnement.

9Leur pouvoir normatif intervient donc indépendamment du cadre législatif et réglementaire fixé par le Code de l’environnement national, mais reste soumis aux normes supra-réglementaires et particulièrement à la Charte de l’environnement. D’ailleurs, ces collectivités [6] sont compétentes pour fixer les conditions et limites des articles de la Charte renvoyant au législateur, par la voie réglementaire [7].

10Ce cadre juridique spécifique n’a pour autant pas abouti à l’adoption de réglementations locales d’une grande originalité, nombre d’entre elles constituant en réalité des reproductions, le plus souvent adaptées, des dispositions législatives nationales. Ainsi, le Code de l’environnement polynésien [8] s’avère peu audacieux [9] alors que son homologue de Saint-Barthélemy [10] apparaît assez lacunaire et peu ambitieux [11].

11Du côté de la Nouvelle-Calédonie [12], alors que le Code de l’environnement de la province Sud [13], très complet, présente peu d’originalité par rapport au cadre législatif national, sans en être totalement exempt, celui de la province Nord [14] intègre plus volontiers les spécificités néo-calédoniennes mais de manière assez parcimonieuse.

12Dès lors, il apparaît que l’originalité des dispositions contenues dans le CEPIL, si elle est rendue possible par l’autonomie normative, est en réalité plus due à la volonté politique de l’exécutif provincial de créer une réglementation environnementale en phase avec les valeurs de la société loyaltienne, impliquant la mise en place d’une méthode de travail originale, basée sur une démarche participative.

13Les réglementations sont en effet élaborées selon une méthodologie souple, adaptative, par essence participative puisque fondée sur la co-construction avec les populations et les autorités coutumières et locales.

14La méthodologie utilisée dans le cadre du CEPIL mobilise la recherche scientifique, aux fins de concevoir un droit contextualisé. Objet d’une convention de collaboration avec l’Institut de Recherche pour le Développement (IRD), le travail menant à la conception des réglementations est réalisé par des chercheurs, travaillant de concert avec les autorités provinciales et coutumières.

15L’élaboration du CEPIL a été conçue comme graduelle et a démarré en 2014, aboutissant à une première délibération, le 6 avril 2016 [15]. Celle-ci fixe la structure du code et arrête un préambule, des principes généraux, un titre sur les institutions et organes intervenant en matière d’environnement, ainsi que trois réglementations relatives à la lutte contre les espèces envahissantes, la gestion des carrières et les installations classées pour l’environnement [16]. Le code a par la suite été complété par plusieurs réglementations (déchets [17], utilisation des ressources génétiques [18], aires naturelles protégées [19] et accès à la nature [20]). D’autres viendront le compléter pour une finalisation en 2022 ou en 2023.

16L’adoption des principes généraux du droit de l’environnement en province des Îles Loyauté a été l’occasion de fixer un certain nombre de lignes directrices quant à la méthodologie utilisée. Ainsi, le premier article du Code annonce d’emblée la nécessaire prise en compte du lien particulier entre l’Homme et la nature, laquelle sous-tend l’intégration des modes de gestion coutumiers de l’environnement dans la réglementation [21] et l’association des autorités coutumières à la gestion durable de l’environnement [22].

17Outre la réaffirmation des principes édictés par la Charte de l’environnement, d’autres éléments liés à la culture kanak sont érigés en principes fondateurs du droit de l’environnement loyaltien. Au-delà du principe unitaire de vie évoqué en introduction ou encore du principe de non-régression comme symbole de la parole donnée, élément fort de la culture océanienne, ont été affirmées la mise en place de « procédés de consultation adaptés […] à l’organisation coutumière en vue d’une participation effective des populations » [23] et la reconnaissance d’un principe de subsidiarité impliquant une formalisation des pratiques coutumières qui consiste en une retranscription de ces usages dans la réglementation provinciale.

18Sur la base de ces principes, le travail de légistique se déroule en plusieurs étapes, classiques dans leur principe, mais originales dans leur mise en œuvre.

19Une première phase consiste à identifier les enjeux et fixer les objectifs de la réglementation. Outre les éléments arrêtés par l’exécutif provincial en coordination avec les services opérationnels, cette phase s’appuie sur les études scientifiques réalisées, selon une approche pluridisciplinaire, aussi bien en sciences humaines et sociales (droit et anthropologie) que dans d’autres domaines (biologie végétale et animale).

20La phase suivante réside dans la fixation du cadre juridique, en prenant en compte tout autant l’autonomie normative permise par le contexte institutionnel que les contraintes constitutionnelles (Charte de l’environnement notamment) et internationales s’imposant à la province mais aussi celles liées au partage de compétence en matière environnementale (communes et Nouvelle-Calédonie).

21Parallèlement, une étude de droit comparé est systématiquement réalisée. Celle-ci est aussi bien interne qu’externe. Ainsi, sont passées au crible la législation nationale d’une part et les réglementations des deux autres provinces, d’autre part. L’étude prend également en compte les législations mises en place dans des pays partageant un certain nombre de caractéristiques communes, notamment s’agissant de la prise en compte des cosmovisions autochtones. Sont également mises en lumière des législations dont l’originalité pourrait inspirer une réglementation locale.

22À ce stade, les pistes de réflexion sont confrontées sur le terrain lors de réunions participatives sur les trois îles Loyauté s’adressant aux autorités coutumières, aux populations loyaltiennes et aux élus municipaux. Cette phase est fondamentale dans l’élaboration de la réglementation en ce qu’elle permet de vérifier la compatibilité entre ce qui constitue l’ébauche d’une réglementation et les pratiques coutumières. Toute proposition qui serait considérée à ce stade comme incompatible avec les usages traditionnels est éliminée. C’est aussi à ce moment que les ajustements sont réalisés pour optimiser l’acceptabilité de la réglementation.

23À l’issue de ces rencontres, le projet de réglementation est rédigé et fait l’objet des consultations institutionnelles. Outre la consultation obligatoire du Comité consultatif de l’environnement, le projet est communiqué pour avis aux trois conseils d’aire coutumière en province des Îles Loyauté [24], au Sénat coutumier, au Conseil Économique Social et Environnemental (CESE), aux deux autres provinces, aux chambres consulaires et à tout autre organisme susceptible d’être intéressé par le projet.

24Cette phase de consultation a tout autant vocation à alimenter la réflexion sur la réglementation et identifier les points de blocage éventuels qu’une visée pédagogique. Elle est généralement l’occasion de discussions et d’échanges approfondis avec les autorités saisies [25].

25Cette philosophie peut être parfaitement illustrée par le déroulement de l’élaboration de la première partie du Code. Le Sénat coutumier ayant tout d’abord émis un avis négatif [26], l’exécutif provincial avait pris l’initiative d’organiser un séminaire associant l’équipe de fonctionnaires et de chercheurs travaillant sur le Code et les sénateurs coutumiers, l’objectif étant de faire mieux comprendre la démarche poursuivie dans le cadre du CEPIL ainsi que la méthode utilisée. Ce séminaire a débouché sur l’addition d’un préambule, corédigé à cette occasion, ainsi qu’à plusieurs amendements du projet soumis à consultation. À l’issue de ces échanges, le Sénat coutumier a émis un nouvel avis, favorable. Cette démarche est depuis systématiquement réitérée.

26C’est à l’issue d’un tel processus qu’ont été adoptées par l’Assemblée de la province des Îles Loyauté les réglementations relatives aux aires naturelles protégées et à l’accès à la nature.

B – La réglementation sur les aires naturelles protégées : mise en œuvre du principe de subsidiarité et formalisation des usages

27La délibération portant sur la protection des espaces naturels et des intérêts culturels associés illustre parfaitement la logique dans laquelle s’inscrivent les autorités provinciales pour élaborer les réglementations environnementales.

28Le dispositif mis en place pour encadrer les aires naturelles protégées tient compte de deux préoccupations majeures, qui transparaissent dans le titre même de la délibération, qui sont d’ordre à la fois environnemental et culturel. D’une part, la province des Îles Loyauté abrite une biodiversité importante, dont un nombre considérable d’espèces endémiques et il est de la responsabilité des autorités provinciales de protéger ces espaces naturels. D’autre part, les autorités de la province ont pris l’engagement d’être vigilantes aux aspects socio-culturels attachés à la gestion de ces espaces.

29Les dispositions adoptées sont conformes à ce qui avait été préconisé en 2004 par le Programme de Travail sur les Aires Protégées de la CBD [27] et correspond également aux principes votés en 2016 dans le CEPIL puisqu’elles intègrent les modes de gestion coutumiers dans la réglementation, dans le respect du principe de subsidiarité.

30L’article 2 de la délibération [28] abroge une réglementation antérieure calquée sur des dispositions du droit national. Au vu des spécificités loyaltiennes, le recours par exemple – comme l’ont fait les deux autres provinces en se référant expressément pour la province Nord et implicitement pour la province Sud – à la classification des aires protégées proposées par l’IUCN est apparu inadapté, dans la mesure où il s’agissait en grande partie de formaliser les usages coutumiers sur des terres coutumières et sur le domaine public maritime qui les jouxte.

31Le travail d’appui scientifique avait permis d’identifier un mécanisme plus adapté avec les « Aires Protégées Aborigènes » (Indigenous Protected Areas [IPA]). Les IPA, dispositif mis en place en 1997 [29] en Australie, se sont avérés en effet être un bon exemple de métissage entre savoirs traditionnels et méthodes contemporaines de conservation de la nature, entre droit endogène (aborigène) et droit australien des aires protégées inspiré par l’IUCN. Le mécanisme des IPA a été co-conçu par le gouvernement australien et les populations Aborigènes elles-mêmes, concernées par la préservation de leurs espaces naturels. Schématiquement, les communautés Aborigènes mettent volontairement des territoires terrestres ou marins (sea country) à disposition du gouvernement fédéral pour la création d’aires protégées. En contrepartie, le gouvernement finance des emplois et des études liées à la gestion des milieux protégés. La procédure participative et négociée de création des IPA est apparue particulièrement intéressante. Des solutions de cogestion ou de gestion participative, voire exclusive, des aires naturelles associant les communautés traditionnelles et pouvant aboutir à une résolution négociée des éventuels conflits d’accès et d’usage sur les territoires sont également apparues comme des outils adaptés.

32En effet, lors des rencontres participatives aux Îles Loyauté, l’importance de la prise en compte des « lieux exceptés » [30], institués en vertu de la coutume, a été une préoccupation récurrente de la part des parties prenantes. D’emblée, il a été convenu que de tels espaces pourraient pour la plupart faire partie du réseau des aires protégées provinciales, sous la forme d’aires protégées d’initiative coutumière (APIC) La consécration juridique par la province des aires coutumièrement protégées les rendait ainsi « opposables » à tous. La formalisation des usages coutumiers permet en effet de porter à la connaissance de l’ensemble des personnes, locales comme extérieures, la délimitation coutumière des espaces et réduit ainsi les risques de conflits d’usages entre autorités coutumières/propriétaires fonciers et personnes extérieures (touristes, plaisanciers ou simplement personne d’un(e) autre clan/tribu), qui proviennent le plus souvent de l’ignorance sincère (ou non) du caractère excepté des lieux.

33Par ailleurs, il a été envisagé que la PIL puisse créer des aires protégées selon des besoins avérés de protection de la nature (et non couverts par les APIC) ou de mise en conformité avec des prescriptions nationales, régionales ou internationales.

34Les réunions participatives ont néanmoins fait apparaître la nécessité d’introduire une nuance, les autorités coutumières ayant fait savoir qu’elles ne partageaient pas l’idée d’être « à l’initiative » de certaines aires protégées aux côtés de la province. En conséquence, il a été décidé que les aires protégées en province des Iles Loyauté sont par défaut des espaces désignés en tant que tels par les autorités coutumières et formalisés par la province, les modalités d’accès et de gestion étant fixées par voie de convention.

35L’article 211-3 du CEPIL définit par conséquent la notion d’aire naturelle protégée en insistant sur la dimension culturelle de ces espaces. Elles sont définies comme « un espace terrestre et/ou marin faisant l’objet, dans une approche par écosystèmes, d’une protection et d’une gestion particulières en vue d’y préserver et d’y maintenir, à long terme, la diversité biologique, les valeurs culturelles associées à cet espace et la gestion traditionnelle de la nature par les populations locales ».

36L’intervention des autorités provinciales n’est désormais envisagée qu’en l’absence totale d’initiative locale ou encore en cas de carence des autorités coutumières, c’est-à-dire lorsque la protection existe mais qu’elle est insuffisante. Cela constitue une mise en œuvre concrète du principe de subsidiarité susmentionné.

37Les aires naturelles protégées provinciales sont donc soit le résultat de la formalisation d’aires protégées coutumières existantes, soit créées à l’initiative des autorités provinciales : on comprend mieux dès lors l’absence de définition en amont des catégories prédéfinies d’aires protégées de type IUCN dans lesquelles il faudrait impérativement faire rentrer chaque aire coutumière. Il a été convenu de laisser les autorités « déclarer » les espaces protégés pour quelque motif que ce soit et de les formaliser « au fil de l’eau ».

38L’idée de formalisation des usages coutumiers découle parfaitement des dispositions du texte adopté en juin 2020 qui a pour objet de permettre aux Loyaltiens de voir les espaces se trouvant sous leur protection acquérir un fondement juridique et ainsi être reconnus non plus seulement coutumièrement, mais aussi légalement. Il sera sans doute pertinent d’évaluer périodiquement l’effectivité et l’efficacité des protections mises en place et, si nécessaire, de faire évoluer les règles négociées en vigueur. Au fond, ce qui est en jeu en permanence, c’est d’une part de replacer l’espace protégé dans son contexte loyaltien et, d’autre part, de traiter les problèmes susceptibles d’affecter l’aire naturelle de manière intégrée.

39À la création participative garantissant la prise en compte des pratiques traditionnelles, s’ajoute la mise en place d’un système de gestion participatif des aires protégées en province des Îles Loyauté selon trois modalités : gestion coutumière, gestion par la collectivité ou cogestion. Le choix est opéré d’un commun accord entre autorités coutumières et provinciales, au cas par cas, en fonction des objectifs de protection de l’aire protégée concernée et est formalisé dans la délibération créant l’aire protégée.

40Cette délibération sur les aires naturelles protégées valide le principe d’une gestion coutumière des espaces en actant la formalisation des aires coutumières. Elle constitue néanmoins en réalité une délibération-cadre, appelée à être déclinée pour chaque aire coutumière par une délibération qui fixera les modalités de mise en œuvre du nouveau cadre réglementaire. Tout en s’écartant du droit commun des aires naturelles protégées, elle ne fixe que des lignes directrices pour la formalisation effective des aires protégées.

41Si elle a été unanimement saluée [31], il n’en a pas été de même s’agissant de la réglementation relative à l’accès à la nature qui, en créant de nouveaux outils juridiques et en affirmant l’autorité provinciale sur son domaine public maritime, a remis en cause un certain nombre de postulats qui semble déranger les acteurs extérieurs à la province des Îles Loyauté.

A – Les servitudes coutumières et écologiques, expression d’un droit négocié

44La seconde délibération adoptée par l’assemblée de la province des Îles Loyauté le 30 juin 2020 avait pour objectif de mettre en place un cadre général pour accéder à la nature sur les Îles dans un contexte de développement d’activités économiques durables dans le respect de la culture et de l’intimité des populations Kanak et des règles coutumières issues du droit endogène.

45En effet, ces dernières années, des incidents [33] avaient éclaté entre populations locales et visiteurs calédoniens ou étrangers à propos d’incursions dans l’espace coutumier kanak. Ces incursions pouvaient être « de bonne foi » s’agissant du domaine public maritime ou faire fi de règles coutumières d’accès à des sites notamment dans le milieu marin. Il était devenu urgent pour les autorités provinciales de clarifier la situation. C’est pourquoi les outils codifiés dans le Titre 3 du Livre II du CEPIL visaient à trouver un équilibre entre le droit pour toute personne d’accéder à la nature et le respect des usages coutumiers de jouissance, tout en assurant une préservation optimale de la biodiversité et de l’environnement en général.

46En province des Îles Loyauté, la difficulté principale pour la mise en place de cette réglementation résidait dans ce qui était considéré comme un postulat d’incompatibilité entre les règles régissant les accès respectifs aux terres coutumières et au DPM les jouxtant. Alors que pour les premières, les personnes extérieures à la tribu ne peuvent y accéder qu’après accord des autorités coutumières, pour le second, la loi du pays du 11 janvier 2002 y affirme la liberté d’accès [34]. À cet égard, il faut distinguer les espaces terrestres qui ne posent guère de problème de délimitation de droits d’usages dans une province où le foncier est coutumier à 98 %, et les espaces maritimes compte tenu de la problématique du domaine public. Dans le contexte d’émancipation de la Nouvelle-Calédonie depuis 1988, au moins en province des Îles Loyauté, il était acquis que la conception du DPM comme relevant de la seule compétence de la province ne tenait plus et la continuité terre-mer au niveau des usages n’était plus discutable [35]. D’ailleurs, la Déclaration commune d’Ouvéa (et reprise à Lifou et Maré), élaborée en 2007 dans le cadre du dossier de candidature à l’inscription du lagon d’Ouvéa et de celui des atolls Beautemps-Beaupré au patrimoine mondial de l’UNESCO, avait établi un cadre de travail collaboratif avec l’idée d’une « reconnaissance mutuelle » par la province et les autorités coutumières de leurs légitimités respectives, d’une part, et le lien particulier affirmé entre la nature et les hommes, d’autre part.

47Il convenait également de tenir compte de l’inscription en 2008 d’une partie des lagons, récifs et mangroves de Nouvelle-Calédonie au Patrimoine mondial de l’Humanité par l’UNESCO dont les atolls d’Ouvéa et Beautemps-Beaupré [36]. Cette inscription impliquait une ouverture au monde extérieur.

48La réglementation en matière d’accès à la nature en PIL visait donc à satisfaire les exigences environnementales et les attentes de chacun tout en respectant les usages coutumiers en vigueur au sein des clans et tribus, source principale du droit foncier régissant ces terres.

49Rendre compatible ces différents éléments semblait une gageure dans la mesure où le libre accès au domaine public maritime paraissait exiger de passer outre les usages et modes de vie coutumiers, alors même que, d’une part, l’article 18 de la loi organique statutaire dispose que sont « régis par la coutume les terres coutumières et les biens qui y sont situés appartenant aux personnes ayant le statut civil coutumier », et que d’autre part, l’article 110-1 du CEPIL énonce clairement que les « politiques mises en œuvre en matière environnementale respectent les obligations inhérentes au lien particulier existant entre l’environnement naturel et la dimension culturelle propre au territoire des îles Loyauté. ». Un libre accès à la nature pour tous semblait donc a priori ne pas correspondre au contexte culturel loyaltien.

50Pour autant, la loi du pays sur le DPM faisait de l’accès au domaine public une règle de base. Il était donc indispensable de trouver comment élaborer, en concertation avec les autorités coutumières, une réglementation négociée en adéquation avec les valeurs culturelles kanak et le droit endogène qui permette un accès aux terres coutumières, lequel conditionne un certain nombre d’opportunités de développement économique.

51Finalement, l’article 231-1 du CEPIL énonçait que « [le] présent titre a pour objet d’instituer en province des Îles Loyauté des règles d’accès à la nature en vue de protéger les espaces naturels et les intérêts culturels associés, tout en les rendant accessible à tous. (…) ». Le chapitre II était consacré exclusivement aux règles d’accès et d’usage sur le domaine public maritime provincial. La nécessaire conciliation entre les deux appréhensions de l’espace avait été réalisée en exploitant la possibilité offerte par la loi du pays du 11 janvier 2002 sur le domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces de tenir compte des nécessités liées à la protection de l’environnement, d’une part, et aux « usages coutumiers de jouissance reconnus », d’autre part.

52Le patrimoine naturel de la province des Iles Loyauté étant situé à la fois sur des terres coutumières et sur des espaces maritimes adjacents, les propriétaires fonciers coutumiers devaient accepter de considérer leurs terres comme un bien commun dont chacun devrait pouvoir profiter, tout en respectant les règles et modes de gestion coutumiers.

53La concession devait donc venir des autorités coutumières, toute expropriation ou toute autre forme d’aliénation du foncier étant politiquement, juridiquement et culturellement inenvisageable. Une alternative a été trouvée dans le mécanisme de la servitude qui permet de concilier le maintien des droits de propriété – maritimes comme fonciers terrestres – tout en limitant les capacités d’exclusion qui en sont un des attributs. La technique de la servitude a été repensée pour permettre, la protection de l’environnement étant la priorité, un accès de tous à certains espaces dédiés aux activités touristiques et développer ainsi un nombre d’activités économiques et de plaisance compatibles et respectueuses de l’intimité, des coutumes et des modes de vie des populations loyaltiennes.

54Aux fins de cette conciliation entre libre accès, usages coutumiers et protection de l’environnement, l’article 232-2, alinéa 1, prévoyait que les activités de plaisance, de pêche et toute autre activité touristique ou récréative étaient soumises à déclaration ou à autorisation, sauf lorsqu’elles étaient autorisées au sein d’une servitude écologique et coutumière et hors le cas bien sûr des navires en situation de détresse.

55L’article 233-1 créait le concept de servitudes écologiques et coutumières qui consistait pour les autorités coutumières à mettre à disposition de la province du foncier coutumier pour favoriser le développement d’activités – touristiques ou autres – dans le respect de l’environnement et des règles et usages coutumiers. La servitude écologique et coutumière permettait d’organiser la continuité des activités entre autorités provinciales et coutumières en contournant les difficultés liées à la rupture juridique entre terres coutumières et domaine public maritime. L’objectif de la servitude pouvait être la préservation de la biodiversité, l’exercice d’activités traditionnelles et coutumières, la valorisation et la diffusion de la culture kanak ou la régulation des activités touristiques et récréatives.

56Dans ce cadre, était prévue la signature de conventions coutumières de développement durable conclues entre les autorités provinciales et coutumières et fixant les conditions dans lesquelles des activités pouvaient être organisées au sein des servitudes écologiques et coutumières, sur des terres coutumières ainsi que sur le domaine public maritime adjacent. Il était notamment prévu que la gestion de la servitude puisse être déléguée à un clan, une tribu, un Groupement de Droit Particulier Local (GDPL) environnemental ou une association.

57Enfin, pour assurer l’efficacité de cette organisation, l’article 233-4 prévoyait l’information du public quant aux activités autorisées au sein de chaque servitude écologique et coutumière.

58Si la réglementation ainsi adoptée semblait avoir trouvé un équilibre entre deux visions diamétralement opposées de l’accès à la nature, cette prouesse a été mise en échec par le juge administratif sur saisine du représentant de l’État en Nouvelle-Calédonie.

B – Un cadre juridique républicain, obstacle aux concessions localement admises

59Les réticences exprimées lors de la phase de consultation préalable à l’adoption du texte avaient révélé que l’originalité des dispositions ainsi projetées se heurtait à la rigidité conceptuelle des acteurs institutionnels. En effet, le texte avait fait l’objet de critiques, les organes consultés mettant en cause la possibilité pour les autorités provinciales d’intervenir pour réguler la circulation sur son propre domaine public maritime mais également le mécanisme des servitudes écologiques et coutumières. Ces oppositions sont à la fois révélatrices d’un conformisme juridique mais également d’une confusion, nous semble-t-il, quant à la portée de l’autonomie normative des provinces en matière environnementale notamment, qui constitue un frein au dynamisme juridique souhaité par la province des Îles Loyauté.

60Saisi d’un déféré préfectoral visant à l’annulation de la délibération provinciale, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, par son jugement du 17 mai 2021 [37], abondé dans le sens de ces réticences et anéanti la volonté d’émancipation juridique et d’affirmation identitaire dans le droit applicable aux Îles Loyauté exprimé par les élus loyaltiens en censurant, de façon lapidaire, l’intégralité du texte. Il décide en effet que la province des Îles Loyauté a « manifestement excédé la compétence qui lui est confié dans le domaine de l’environnement, en empiétant sur les compétences exclusivement dévolues à l’État et à la Nouvelle-Calédonie par la loi organique du 19 mars 1999 en matière notamment de police de la circulation maritime ».

61Ce faisant, le Tribunal administratif considère, d’une part, que l’aménagement de la liberté d’aller et venir sur le domaine public provincial relève de la compétence exclusive de l’État en matière de garantie des libertés fondamentales, visée dans le jugement. Il affirme, d’autre part, l’exclusivité de la compétence de l’État [38] et de la Nouvelle-Calédonie [39] en matière de police de la circulation maritime. Cette position très tranchée est amplifiée par l’affirmation péremptoire et non motivée du caractère indivisible des dispositions de la délibération. Si certaines dispositions de la délibération peuvent légitimement interroger, le positionnement sans nuance du Tribunal administratif semble discutable à plusieurs égards.

62Tout d’abord, la qualification de l’aménagement de la liberté d’aller et venir opérée par la province sur son domaine public provincial de « garantie » d’une liberté fondamentale semble erronée. On le sait, la notion de « garantie des libertés fondamentales » est très confuse [40] mais elle semble ici avoir été confondue par le juge avec celle d’aménagement des libertés fondamentales. En effet, le principe de libre circulation n’est ni intangible, ni absolu, il peut donc être aménagé dans le cadre de la nécessaire conciliation des libertés fondamentales entre elles, parmi lesquelles les principes consacrés par la Charte constitutionnelle de l’environnement. Peut-être dérangé par un ordonnancement juridique différent du cadre national, le juge semble ne pas avoir intégré le fait que les assemblées de province sont compétentes via leur pouvoir réglementaire autonome pour édicter des mesures d’aménagement des libertés relevant au niveau national du Parlement. Ainsi, le Conseil d’État admet, par exemple, une telle intervention des provinces lorsqu’il les reconnaît compétentes pour fixer les conditions et limites du droit de participation affirmé à l’article 7 de la Charte de l’environnement [41], affirmant par là-même le pouvoir des assemblées provinciales pour aménager une liberté fondamentale [42].

63Ensuite, en qualifiant d’exclusive la compétence de la Nouvelle-Calédonie en matière de police de la circulation maritime, le Tribunal administratif décide que la compétence relative à la police et la sécurité de la circulation maritime de la Nouvelle-Calédonie fait obstacle à toute intervention provinciale sur le DPM. Ce faisant, le juge de première instance n’a pas souhaité tirer toutes les conséquences de la nécessaire articulation de cette compétence territoriale avec l’article 46 de la loi organique statutaire qui confie aux provinces la gestion du DPM. En ne tirant aucune conséquence de cette disposition organique, le juge nie à la province toute possibilité d’intervention en matière de régulation sur son propre domaine public maritime et vide de sa substance sa compétence en matière de protection du milieu marin, aucune autre entité n’étant compétente pour édicter des règles de nature environnementale sur cet espace. Cela pourrait par ailleurs être considéré comme contraire à la jurisprudence constante du Conseil d’État relative au critère finaliste [43] selon laquelle la finalité des dispositions détermine l’autorité compétente. Or, la finalité de préservation de l’environnement et des intérêts culturels associés de la réglementation ne fait à cet égard aucun doute, y compris dans l’esprit du Tribunal.

64Par ailleurs, cette affirmation d’une exclusivité du pouvoir de police de la Nouvelle-Calédonie sur le DPM et partant, d’une incompétence de la province pour intervenir dans la régulation de la circulation maritime sur son DPM semble ignorer la réalité de la complexité de la gestion de tels espaces qui implique l’intervention d’une multiplicité d’intervenants et de polices spéciales [44] dont l’exercice doit être coordonné au regard des objectifs fixés par les politiques environnementales [45]. On parle ici aussi bien des polices contenues dans le Code de l’environnement (notamment la police des espaces protégés, des espèces protégées, des rejets polluants en mer et la police de l’eau) que « des polices connexes des usages en mer, en particulier la police de la pêche maritime, la police de la navigation, la police de la conservation du DPM et la police des biens culturels maritimes » [46].

65Si la mise en œuvre de ces polices relève en Nouvelle-Calédonie comme en métropole de nombreuses autorités déconcentrées comme décentralisées, l’effort conceptuel à réaliser en Nouvelle-Calédonie réside dans le fait que la compétence pour réglementer n’est pas concentrée dans les mains de l’État mais est partagée par les différentes collectivités agissant dans le cadre de leurs compétences respectives sur le DPM.

66Enfin, en prononçant l’indivisibilité des dispositions de la délibération, le juge a non seulement censuré l’incursion des autorités dans la régulation de la circulation maritime sur son DPM, et ce indifféremment de l’aménagement mis en place (déclaration ou autorisation), mais il a aussi anéanti le mécanisme des servitudes écologiques et coutumières.

67Ceci est regrettable de deux points de vue. D’une part, les dispositions relatives au mécanisme de la servitude écologique et coutumière pouvaient tout à fait être maintenues, indépendamment des dispositions jugées comme empiétant sur les compétences de l’État et de la Nouvelle-Calédonie. D’ailleurs, le déféré ne soulevait aucun moyen particulier à leur encontre. D’autre part, on l’a dit plus haut, les servitudes écologiques et coutumières permettaient la mise en place d’un mécanisme fluidifiant l’articulation entre la compétence provinciale de gestion du DPM en bordure de terres coutumières, tout en préservant l’accès à la nature en province des Îles Loyauté. En acceptant de mettre à disposition de la province des terres coutumières à cet effet, les autorités coutumières avaient apporté leur contribution à cette tentative de gestion pacifique du rivage. Il est dommage que le juge n’ait pas fait un effort d’émancipation pour permettre à la province des Îles de tester ce dispositif, laissant les autorités locales sans outil à cet égard.

68Enfin, notons qu’un autre reproche avait été formulé à l’encontre de la réglementation : sa contrariété avec l’article 3 de la loi du pays de 2001 sur le DPM relatif à la liberté d’accès au rivage par les piétons. Le Tribunal administratif, usant de la règle de l’économie de moyen, ne s’est pas prononcé sur ce moyen. Cela aurait été pourtant utile. En effet, cet article prévoit la possibilité de limiter la liberté d’accès au rivage lorsque « des raisons […] de protection de l’environnement ou de respect des usages coutumiers de jouissance reconnus nécessitent des dispositions particulières ». S’il semble que les provinces aient été reconnues comme des acteurs essentiels dans la gestion du DPM lors de l’adoption de la loi du pays sur le DPM, la portée de leur compétence en ce domaine est là encore peu définie. Or, selon son rapporteur, la loi du pays se borne « à définir certaines procédures du droit domanial devant s’appliquer aux quatre collectivités détenant le domaine public maritime, chacune d’entre elles devant avoir, ensuite, à l’intérieur de ce cadre minimal, toute latitude pour gérer, selon la politique et les conceptions qui lui sont propres, les questions relatives à la protection de son environnement, à l’exploitation de ses ressources et à son développement économique et culturel en veillant au maintien des usages coutumiers de jouissance et au respect des traditions » [47].

69Qui plus est, cette réglementation s’inscrit dans la droite ligne du point 1.4. du document d’orientation de l’accord de Nouméa, qui stipule que : « Les domaines de l’État et du Territoire doivent faire l’objet d’un examen dans la perspective d’attribuer ces espaces à d’autres collectivités ou à des propriétaires coutumiers ou privés, en vue de rétablir des droits ou de réaliser des aménagements d’intérêt général. La question de la zone maritime sera également examinée dans le même esprit ».

70Combiné à l’article 46 de la loi organique statutaire, le cadre juridique semblait pourtant favorable à l’édiction de dispositions innovantes, favorisant la prise en compte des spécificités de la province des Îles Loyauté. Le juge en a décidé autrement.