I – La consécration de la réparation de la nature endommagée

1Quelque huit années après la loi n° 2008-757 relative à la responsabilité environnementale, la loi n° 2016-1087 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages ancre un peu plus dans la législation française la « notion de réparation de la nature endommagée » [1] en cas d’atteintes écologiques.

2Dans le domaine accidentel, les articles 1246, 1247 et 1249 C. civ. prévoient que quiconque est responsable d’un préjudice écologique – défini comme une « atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement » – est tenu de réparer ce préjudice, d’une part, et que cette réparation doit s’effectuer prioritairement en nature, d’autre part. Parallèlement, dans le cadre de la réalisation d’un projet d’ouvrage, la loi prévoit que toute atteinte prévisible qui n’aurait pas pu être complètement réduite ou évitée doit être compensée, à travers la mise en œuvre de « mesures de compensation », en vue de garantir une absence de perte nette (no net loss) de biodiversité, voire tendre vers un gain.

3Dans ces deux contextes – que l’on peut qualifier respectivement à l’instar de Marthe Lucas de compensation ex post et de compensation ex ante [2] – il s’agit schématiquement de remédier aux atteintes à l’environnement par l’engagement de mesures physiques en faveur de la nature, de manière à ce que les bienfaits attendus de ces mesures apportent une contrepartie écologique équivalente aux pertes visées.

4Ce recours à la compensation écologique paraît intéressant à différents niveaux [3]. Dans une perspective curative tout d’abord, il s’agit de ne plus permettre comme par le passé que des éléments naturels soient laissés dans un état dégradé en cas de dommage passé ou à venir, et d’assurer que l’environnement soit maintenu, par l’engagement d’actions de réparation, dans un état aussi proche que si la dégradation n’avait pas eu lieu. Dans une perspective incitative ou de responsabilisation ensuite, il s’agit d’amener quiconque dégradant la nature – que l’on s’attèle à la réparation d’un préjudice écologique ou à une absence de perte nette de biodiversité – à prendre en compte l’intégralité des conséquences environnementales de ses actes et décisions. Dans une perspective d’évaluation enfin, il permet d’apporter en droit une réponse à la question délicate de la quantification monétaire des atteintes écologiques, en instituant comme étalon de mesure le coût de la mise en œuvre des actions de réparation de la nature appropriées.

II – La mise à l’écart de l’équivalent monétaire au profit de l’équivalent écologique

5Cette approche permettant d’aboutir à une mesure monétaire des atteintes écologiques tranche avec les méthodes développées par l’analyse économique (évaluation contingente, coûts de déplacements, prix hédonistes, analyse conjointe) pour évaluer les conséquences des dégradations de l’environnement [4].

6Bien que pratiquées et stabilisées – de même que débattues – depuis de nombreuses années par les économistes, c’est une évidence que d’affirmer que ces méthodes n’ont jamais fait, en France, l’objet d’un vif succès ni d’un intérêt marqué dans le traitement juridique des atteintes à la biodiversité. Plusieurs raisons peuvent être avancées pour expliquer ce constat. En premier lieu, celle du décalage conceptuel entre sciences économiques et sciences juridiques : ces méthodes reposent notamment sur la notion de valeur économique totale de l’environnement [5], dont les composantes (en particulier les valeurs d’usage et de non-usage) s’articulent difficilement avec les catégories habituelles de préjudices en droit (corporels, patrimoniaux, extrapatrimoniaux) [6]. En second lieu, parce que ces méthodes requièrent en pratique une grande expertise, du temps et des efforts de mise en œuvre importants pour quantifier de façon suffisamment précise et convaincante des atteintes écologiques. En troisième lieu, enfin, parce que les équivalents monétaires tirés de ces méthodes ne garantissent nullement que les montants ainsi déterminés, s’ils étaient affectés à la réparation de la nature, seraient suffisants pour permettre de compenser intégralement les atteintes écologiques visées [7].

7Le fait de ne pas recourir en droit aux méthodes d’évaluation monétaire de l’environnement proposées par les économistes n’est pas spécifique au cadre juridique français, ni même nouveau. En effet, le cas français en rappelle un autre : celui américain des années 1980 et du début des années 1990. À cette époque, la législation américaine – plus familière des raisonnements et concepts de l’économie que son homologue française – reconnaissait explicitement la quantification des atteintes à l’environnement à partir des pertes de valeurs d’usage et de non-usage et la possibilité de recourir à cette fin aux méthodes économiques précitées [8]. Toutefois, le recours à une méthode particulière (évaluation contingente) pour quantifier le préjudice écologique consécutif à la marée noire de l’Exxon Valdez conduisit à une controverse juridique et scientifique majeure [9]. Dans ce contexte [10], l’agence nationale National Oceanic and Atmospheric Administration (NOAA), chargée de définir des procédures de calcul de dommages en appui de la loi Oil Pollution Act de 1990 visant les marées noires, prit la décision en 1997 de mettre en place dans ce nouveau cadre légal la procédure Natural Resource Damage Assessment (NRDA) fondée sur le principe d’une obligation de mise en œuvre de mesures de réparation physique de l’environnement et d’une quantification monétaire des dommages environnementaux sur la base du coût de ces mesures.

III – Le développement de méthodes d’équivalence écologique

8Les débats autour de l’évaluation monétaire des dommages environnementaux et l’entrée en application de cette procédure d’évaluation des dommages – dont s’inspire directement celle contenue dans la directive européenne 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale et transposée dans le droit français par la loi n° 2008-757 [11] – ont conduit les scientifiques (économistes, écologues de la conservation) à élaborer de nouvelles méthodes en appui à la quantification des atteintes environnementales et au dimensionnement des mesures de réparation écologique [12].

9Ces méthodes – dites, selon les sources, d’équivalence, d’analyse d’équivalence, biophysiques ou encore de dimensionnement – ne visent pas à déterminer un équivalent monétaire – expression de leur valeur économique reconnue socialement – des pertes écologiques consécutives à une dégradation de l’environnement, mais à permettre de concevoir des programmes de réparation de la nature dont les effets écologiques égaliseraient les pertes subies par les milieux naturels.

10L’intérêt du cadre conceptuel sous-jacent de ces méthodes est de montrer que, dans le contexte d’une atteinte réalisée (compensation ex post), le fait de ramener par des actions de réparation un écosystème impacté à son état antérieur (à supposer que cela soit possible) ne suffit pas à réparer l’intégralité des dommages et éteindre ainsi les préjudices. Des mesures de réparation supplémentaires sont généralement requises afin de contrebalancer les pertes écologiques survenues temporairement, entre la réalisation de la dégradation et la remise en état du milieu impacté.

11Pour cette raison, la directive 2004/35/CE distingue outre la réparation primaire, qui vise à accélérer le retour des éléments naturels endommagés à leur état initial comparativement à la régénération naturelle, les réparations complémentaire et compensatoire. Ces deux types de réparation consistent, par exemple, à engager des mesures de restauration sur des milieux naturels dégradés situés à proximité de l’écosystème impacté et qui présenteraient des caractéristiques similaires. Sans négliger les enjeux soulevés par la réparation primaire, en particulier sur le plan de l’ingénierie écologique, les réparations complémentaire et compensatoire posent quant à elles un enjeu spécifique et essentiel pour la compensation écologique des dommages environnementaux, autorisés ou non : celui de la détermination de l’équivalence écologique entre leurs effets escomptés et les pertes résiduelles qu’elles visent à réparer.

12Si la plupart d’entre elles restent encore confidentielles en dehors du cercle de la restauration écologique, force est de constater qu’il existe aujourd’hui de nombreuses méthodes d’équivalence à travers le monde. On en recense plusieurs dizaines, certaines étant développées dans des contextes réglementaires spécifiques (impacts autorisés ou non) ainsi que des milieux naturels particuliers [13]. En dépit de leur multitude, la plupart d’entre elles obéissent à un schéma commun, décliné en trois étapes [14]. Ce dernier consiste d’une part à évaluer, au moyen d’indicateurs biophysiques appropriés (densité, richesse spécifique, fonctionnalités écologiques…), la totalité des pertes causées aux éléments naturels dégradés en comparant leur état avant et après impact. Il s’agit d’autre part d’évaluer, toujours en termes biophysiques, les gains écologiques escomptés par unité d’éléments naturels visés par les mesures de réparation/compensation. La dernière étape consiste à comparer ces pertes totales aux gains unitaires, afin de dimensionner l’échelle requise (surface s’il s’agit d’habitats, nombre d’individus s’il s’agit d’espèces) de mise en œuvre des mesures compensatoires, celle-ci assurant que les effets de ces mesures sont d’une ampleur équivalente à celle des pertes.

13La méthode Habitat Equivalency Analysis (HEA) compte parmi les méthodes d’équivalence les plus anciennes et les plus connues. Développée aux États-Unis au fil des années 1990, en parallèle de la définition de la procédure NRDA par la NOAA [15], cette méthode qui s’applique aux dommages aux habitats naturels (de même que son adaptation aux dommages aux espèces, la méthode Resource Equivalency Analysis, ou REA) est préconisée par la directive 2004/35/CE et la loi du 1^er aout 2008 sur la responsabilité environnementale (LRE) pour la conception des mesures de réparation complémentaire et compensatoire. Si elle a été fréquemment utilisée aux États-Unis [16], ce n’est pas encore le cas en France, la loi LRE de 2008 n’ayant encore jamais été appliquée. À défaut de précédent, son usage a toutefois fait l’objet de plusieurs publications/guides méthodologiques élaborés au sein du Commissariat Général au Développement Durable (CGDD) à destination des acteurs potentiellement concernés par ce cadre juridique (services de l’État, collectivités locales, experts, associations de protection de l’environnement, exploitants…) [17].

14La méthode HEA, élaborée en appui à la réparation de dommages avérés, est suffisamment généraliste et souple pour pouvoir être mobilisée en dehors du champ des dommages couverts par la LRE de 2008 ou dans le cadre d’une étude d’impact environnementale en vue de mettre en œuvre des mesures compensatoires [18]. Jugeant cependant que son usage pouvait paraître complexe et technique à certains égards, nécessitant en particulier la mobilisation de données de terrain importantes, le CGDD a publié en mai 2017 une méthode simplifiée [19] dédiée à l’évaluation et la réparation biophysique des dommages de moindre gravité et applicable à tout type de milieu, afin de standardiser les outils d’évaluation et d’aider ainsi à l’application de la nouvelle législation en matière de dommages écologiques [20].

IV – La dimension sociale de l’équivalence écologique

15Ce foisonnement de techniques de dimensionnement pourrait conduire à penser que l’atteinte d’une équivalence écologique entre les pertes liées à une dégradation et les gains associés à des mesures de réparation est l’affaire exclusive d’experts en restauration écologique et constitue un objectif réalisable. Cependant, il en va autrement en raison de nombreux paramètres [21].

16L’un d’entre eux, et non des moindres, tient au fait qu’il n’est pas toujours possible de restaurer des composantes de la biodiversité qui soient de nature, de qualité, de quantité identiques à celles des composantes de la biodiversité dégradée, quand bien même ce type de compensation est celui à rechercher en premier lieu [22]. En pratique, il est malheureusement nécessaire de relâcher cette condition d’équivalence écologique stricte pour différentes raisons. Sur le plan spatial, la mise en œuvre de la compensation écologique n’est pas toujours réalisable à proximité du lieu d’impact [23]. De même, on peut être amené à restaurer des composantes de la biodiversité de nature, de qualité et de quantité sensiblement différentes à celles des composantes de la biodiversité dégradées [24].

17Concrètement, l’impossibilité fréquente de compenser à l’identique soulève la question délicate du niveau de substituabilité admissible entre les composantes écologiques impactées et celles visées par les actions en faveur de la nature. Clairement, il s’agit là d’un arbitrage qui relève non seulement de l’écologie mais fait également intervenir des considérations sociales et politiques. À titre d’illustration, l’Australie accepte que les dégradations causées à des milieux de faible enjeu écologique soient compensées par des actions visant des milieux plus prioritaires. En revanche, pour les impacts sur des éléments de biodiversité à enjeu fort, seule une compensation écologique stricte (in kind) est possible [25].

18La plupart des méthodes d’équivalence ont d’abord été élaborées en vue d’appuyer la mise en œuvre d’une compensation écologique stricte et toutes ne permettent pas de prendre en compte ces possibilités de substitution. Ainsi, la directive 2004/35/CE préconise en premier choix la mise en œuvre d’une compensation in kind au moyen de la méthode HEA ou REA [26]. Toutefois, dans l’hypothèse où seule une compensation out of kind serait envisageable, la directive permet à l’autorité compétente de recourir à… l’évaluation monétaire ! pour quantifier les pertes et les gains écologiques en vue de dimensionner la mise en œuvre de mesures de réparation complémentaire et compensatoire [27].

19Cet exemple montre, parmi d’autres, que l’équivalence écologique mise en avant dans la loi de 2016 est un objectif qui ne doit leurrer personne. Difficilement réalisable de façon stricte à ce jour, tant les connaissances scientifiques doivent progresser et l’ingénierie écologique reste limitée, sa mise en œuvre aboutira nécessairement à une équivalence écologique relâchée, avec pour conséquence probable de ne pas compenser toutes les dégradations.

20Faute d’être une panacée dans ce contexte, il est nécessaire d’accompagner et encadrer la pratique de la compensation écologique, en faisant preuve de vigilance pour qu’elle reste un moindre mal [28]. Les limites en matière de réparation de la nature endommagée nous obligent en particulier à réaliser des efforts de prévention en amont pour réduire les besoins de compensation écologique, ex post comme ex ante. Plus largement, elles nous conduisent à devoir définir collectivement ce qui est acceptable ou non en matière de réparation de la nature : qu’accepte-t-on de compenser et donc de détruire, et comment ? Quel degré de substitution est possible entre les pertes et les gains écologiques ?… Outre les sciences du vivant, les sciences sociales peuvent contribuer utilement à répondre à ces questions, l’économie en particulier, en s’appuyant ici davantage sur ses compétences en termes de préférences sociales et de choix collectifs que sur son expertise en matière de monétarisation.