I – La garantie des mesures compensatoires dans le dossier de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes

1Le dossier de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes est fréquemment associé à la problématique de la compensation écologique, comme en témoigne l’attention que lui a récemment portée la Commission sénatoriale d’enquête sur la réalité des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d’infrastructures, qui a remis son rapport le 11 mai 2017 [2].

2Sur le plan juridique, la thématique des mesures compensatoires s’est ainsi manifestée dans cette affaire en particulier au travers de l’examen de la légalité des arrêtés « loi sur l’eau » et « espèces protégées ».

3Ces arrêtés ont été adoptés le 20 décembre 2013 par le préfet de Loire-Atlantique [3]. Le Tribunal administratif de Nantes (jugements du 17 juillet 2015 [4]) puis la Cour administrative d’appel de Nantes (arrêts du 14 novembre 2016 [5]) se sont prononcés sur leur légalité, en suite de plusieurs recours exercés par des associations d’opposants au projet, des associations de protection de l’environnement, ainsi que des agriculteurs et des particuliers.

4Les moyens convergents développés par les requérants à l’encontre de ces arrêtés renvoyaient principalement à une méconnaissance de la séquence « éviter – réduire – compenser » (ERC), liée, d’une part, à l’existence d’une alternative à la réalisation du projet, consistant en l’optimisation de l’aéroport existant de Nantes-Atlantique, et, d’autre part, aux insuffisances des mesures compensatoires proposées par les porteurs de projet.

5L’examen des moyens afférents à la compensation permet de comprendre que les critiques portaient autant sur les aspects scientifiques liés à la méthode de compensation retenue, que sur le niveau de garantie des mesures compensatoires (modalités de mise en œuvre dans le temps et dans l’espace, financement, etc.).

6Le débat sur la validation scientifique de la méthode est propre au dossier de Notre-Dame-des-Landes et à la méthode en question, et ne sera pas ici détaillé, à l’exception des considérations en lien avec le niveau de garantie du dossier. Il sera uniquement rappelé qu’un collège d’experts scientifiques a invalidé la méthode de compensation retenue par les porteurs de projet, dans un rapport d’avril 2013 [6], critiquant notamment son excessive complexité et l’absence de justification des coefficients de compensation.

7S’agissant des enjeux techniques et juridiques liés aux mesures compensatoires, les requérants mettaient notamment en avant plusieurs arguments visant à démontrer l’insuffisance du dossier soumis par la société AGO et la DREAL, pétitionnaires, concernant la mise en œuvre dans le temps et dans l’espace de ces mesures :

• L’absence de chiffrage précis des mesures compensatoires. Les dossiers loi sur l’eau et espèces protégées ne comprenaient aucun chiffrage concret des mesures compensatoires, renvoyant à l’enveloppe financière très largement établie quatre ans auparavant dans le cadre de la procédure de déclaration d’utilité publique du projet ;
• L’absence de localisation précise des mesures compensatoires. Seules de larges enveloppes compensatoires de plusieurs milliers d’hectares avaient été définies par les pétitionnaires autour de la zone d’implantation du projet, enveloppes qui n’avaient fait l’objet d’aucun état initial et au sein desquels des contrats devaient être signés avec des exploitants agricoles pour la mise en œuvre des mesures ;
• L’inadéquation du dispositif de contractualisation aux circonstances en présence. Les requérants invoquaient d’une part, l’inadéquation de la contractualisation en raison de la spécificité de l’écosystème détruit lié (double tête de bassin versant présentant une cohérence globale), et, d’autre part, en raison de la forte opposition des exploitants agricoles sur place, qui refusaient majoritairement de s’inscrire dans le dispositif de compensation. Les pétitionnaires étaient pour leur part, plus de trois ans après l’adoption des arrêtés, dans l’incapacité de produire la moindre promesse de contrat avec un exploitant ;
• La définition d’un calendrier insuffisant. Les arrêtés prévoyaient la mise en œuvre progressive des mesures compensatoires postérieurement à la destruction des milieux et malgré l’importance de cette dernière, alors que la doctrine administrative préconise une mise en œuvre anticipée des mesures compensatoires.

8La Cour administrative d’appel de Nantes a toutefois considéré que le dispositif proposé par les maîtres d’ouvrage, et validé par l’État, devait être considéré comme suffisant en se fondant sur les éléments suivants :

• Les dossiers de demandes de dérogation loi sur l’eau ont été considérés par les magistrats comme décrivant « avec suffisamment de précision, les opérations projetées » et les « mesures compensatoires prescrites » ainsi que « leurs modalités et les conditions de leur mise en œuvre ». La « méthode suivie et les inventaires réalisés » ont également été considérés comme suffisants ;
• La Cour s’en est également tenue à une appréciation très stricte de la réglementation en précisant concernant les dérogations espèces protégées qu’ « aucune disposition ne faisait obligation de chiffrer et de localiser les mesures compensatoires prévues dans le cadre de cette procédure » ;
• Enfin, selon la Cour, « la seule circonstance que certaines des mesures compensatoires n’auraient pas encore été engagées ne [suffisait] pas à démontrer que ces prescriptions, qui visent à assurer leur effectivité ainsi que le respect des objectifs de compensation, seraient impossibles à mettre en œuvre », tout comme le recours à la contractualisation, qui n’était pas considéré comme « de nature, par lui-même, à entacher d’illégalité les arrêtés ».

9En réalité, il est éclairant de constater que la Cour s’est fondée, en grande partie, sur les « mesures de suivi » ainsi que « les moyens de surveillance et de contrôle » prévus par les arrêtés pour consacrer leur légalité. Elle a ainsi rappelé les « actions correctrices » qui pouvaient être engagées par les maîtres d’ouvrage, et précisé qu’en cas de violation des dispositions de l’arrêté, les porteurs de projet s’exposaient « aux sanctions administratives prévues à l’article L. 171-8 du Code de l’environnement, dont la suspension des travaux jusqu’à exécution complète des mesures prescrites ».

10Les juges administratifs ont ainsi refusé de faire de la suffisance de la compensation une condition de légalité des arrêtés, renvoyant l’appréciation de la cohérence du dispositif de compensation à l’exécution des actes administratifs. La détermination du caractère compensable (ou non) du projet est ainsi reportée à l’examen du succès ou de l’échec des mesures mises en œuvre, et des adaptations éventuellement apportées par les pétitionnaires.

11Il est éclairant de constater que l’analyse des juges nantais s’écarte, sur ce point, des évolutions contenues dans la loi Biodiversité qui tendent à renforcer la portée de l’analyse, en amont, du dispositif de compensation et de sa crédibilité pour conférer une portée réelle à la séquence ERC.

II – Les apports de la loi Biodiversité en matière de garanties des mesures compensatoires

12La loi Biodiversité constitue une réelle avancée en matière de définition d’un cadre juridique de la compensation. Elle fournit ainsi un « socle commun sur lequel pourront s’asseoir les différents types de mesures compensatoires » [7], mesures qui étaient auparavant éparpillées entre plusieurs législations (zones humides, espèces protégées, défrichement, etc.). Elle affirme ainsi l’objectif de la compensation, à savoir l’absence de perte nette de biodiversité, et proclame l’obligation de résultats à laquelle doivent se conformer les mesures mises en œuvre.

13Les avancées résultant de la mise en place d’un régime juridique unifié et cohérent ne doivent toutefois pas occulter les débats de fond sur la pertinence du mécanisme même de la compensation, notamment au regard des principes fondateurs du droit de l’environnement [8].

14Si l’on limite l’approche à la problématique des garanties des mesures compensatoires, un des principaux apports de la loi Biodiversité peut résulter dans la portée qui est conférée à la séquence « éviter – réduire – compenser » dans le cadre de la décision d’autorisation d’un projet.

15En effet, le nouvel article L. 163-1 C. env. affirme désormais que « si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état ». Il est intéressant de noter que cet alinéa a été adopté assez tardivement dans le débat parlementaire, en juin 2016 [9], et après plusieurs mois d’opposition du Sénat.

16L’expression « en l’état » accorde une marge de manœuvre au pétitionnaire, qui est en capacité d’adapter les mesures compensatoires proposées en cas de refus de l’administration fondé sur le caractère non satisfaisant de la compensation. La volonté du législateur était ainsi, par le biais de ces dispositions, de permettre qu’un projet soit « revu profondément », tout en affirmant clairement que, si le projet ne permet pas de compenser les atteintes à la biodiversité, il « ne peut être réalisé » [10].

17Le caractère satisfaisant de la compensation est donc clairement affirmé comme constituant désormais une condition de délivrance de l’autorisation administrative, renforçant d’autant l’inscription des mesures compensatoires dans la décision d’autorisation qui avait été entreprise par la loi Grenelle II [11]. Si l’appréciation de ce caractère satisfaisant était auparavant sous-jacente, comme l’a démontré le contentieux sur le projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, un tel énoncé est bien plus exigeant pour l’autorité compétente.

18Ainsi, la formulation retenue témoigne du fait que l’administration se trouve désormais en situation de compétence liée. Si elle constate que la compensation n’est pas satisfaisante, l’autorité administrative ne peut en effet autoriser, malgré tout, le projet : elle doit le refuser.

19Le contrôle du juge administratif sur la nature satisfaisante de la compensation, au regard de cette compétence liée, pourrait donc se voir renforcé, et permettre aux tiers de contribuer, par le biais du contentieux, à un contrôle plus strict de la crédibilité des mesures proposées.

20Si l’on met ces nouvelles dispositions en perspective avec l’analyse des juges nantais dans le cadre du dossier de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, les magistrats ne pourront ainsi plus se contenter de renvoyer en grande partie à l’exécution des autorisations, mais devront analyser la crédibilité du système en prenant en compte les garanties qui sont apportées par le pétitionnaire au moment où l’autorité compétente devait autoriser le projet [12].

21À ce titre, la crédibilité du chiffrage et de la localisation des mesures, ainsi que celle des outils juridiques retenus, sera probablement appréciée de manière plus restrictive. L’importance accordée au dispositif de suivi et de contrôle aura ainsi vocation, dans le cadre de cette analyse, à être tempérée pour permettre une réelle analyse du caractère satisfaisant de la compensation en l’état du projet soumis à l’autorité compétente.

22Il est toutefois possible de regretter que la loi Biodiversité n’ait pas détaillé la nature des éléments permettant d’apprécier le caractère satisfaisant de ces dernières, laissant l’autorité administrative sans socle de base sur ce point. Les décisions juridictionnelles qui seront rendues sur le fondement de ces nouvelles dispositions permettront d’éclairer progressivement les contours d’une compensation satisfaisante.

23À ce titre, la possible constitution de garanties financières en application de l’article L. 163-4 [13] constitue également un outil complémentaire intéressant issu de la loi Biodiversité pour renforcer les garanties de mise en œuvre des mesures compensatoires, le cas échéant par le biais d’une administration faisant procéder d’office à leur exécution.

24En conclusion, le sentiment se dégage que les questions soulevées par les mesures compensatoires du projet de Notre-Dame-des-Landes, bien que n’ayant pas, à ce jour, été sanctionnées par le juge administratif, ont participé à durcir les exigences en matière de compensation, par la mise en place de critères renforcés au stade de la délivrance de l’autorisation.

25L’absence d’inscription de la compensation dans une réelle séquence « éviter – réduire – compenser » est une dimension qui a considérablement participé à crisper le débat sur le projet d’aéroport, pour lequel une compensation expérimentale couplée à une absence d’évitement liée à un fractionnement dans le temps du projet a contribué à questionner la pertinence des choix réalisés.

26En tout état de cause, en l’état de dispositions issues de la loi Biodiversité, seule une appréciation stricte du caractère satisfaisant des mesures compensatoires permettra de faire en sorte que l’évitement ne soit plus « la partie pauvre des dossiers » [14] d’aménagement, comme c’est malheureusement le cas à l’heure actuelle. Elle devra nécessairement s’accompagner, par ailleurs, d’un contrôle réel et ambitieux de la mise en œuvre des mesures compensatoires, au risque que ces dernières ne constituent que des vœux pieux.