1 – Introduction

1La crise alimentaire mondiale est un fait récurrent qui nous impose de réfléchir à un encadrement juridique approprié de la production et de la commercialisation des produits agricoles. Au-delà du principe de libre circulation des marchandises, ce droit auquel nous devons réfléchir doit donc impérativement permettre de prévenir ou de faire face aux crises.

2Une telle réflexion est l’un des objectifs du programme Lascaux qui consiste à formuler des diagnostics et des propositions de modèles juridiques propres à assurer la sécurité alimentaire dans le monde, d’une part, tout en faisant face aux situations de famine ou de crises alimentaires, spécialement dans les pays en développement, d’autre part. C’est dans cette perspective très concrète que le programme Lascaux a fait étape à la Faculté de droit de Nice où, avec le Credeco, sous la co-direction de nos collègues Pascale Steichen et Jean-Baptiste Racine, un colloque a ainsi été organisé en juin 2012. Nice était le meilleur lieu et le Credeco le meilleur centre de recherche pour accueillir le programme Lascaux dans sa plongée en droit économique. En effet, le Credeco a depuis longtemps su croiser le droit économique avec des thématiques particulières comme l’est la sécurité alimentaire. C’est pourquoi ce colloque a donné lieu à deux sortes de contributions mutuellement enrichissantes : celles qui étaient directement destinées à nourrir le programme Lascaux et celles qui visaient avant tout à faire avancer la propre réflexion collective du Credeco. Seules les premières sont publiées ici. Les secondes feront l’objet d’une publication distincte [4].

3Les analyses du programme Lascaux visent à mieux comprendre si et comment le droit peut contribuer à préserver les ressources naturelles alimentaires, à favoriser l’accès des paysans à la terre, aux variétés végétales et animales et aux intrants, mais aussi à un rééquilibrage du commerce international des matières premières agricoles, au développement agricole et alimentaire des pays du Sud ou encore à un meilleur encadrement de la spéculation internationale sur les commodities. Finalement, il s’agit d’identifier précisément le rôle que le droit peut jouer pour atteindre l’objectif de la sécurité alimentaire.

4Dans un contexte de libéralisation des marchés, cela conduit à poser la question cruciale de savoir dans quelle mesure le droit (international économique) prend ou pourrait prendre en compte l’impératif de sécurité alimentaire.

5Mais de quel droit économique s’agit-il ? On songe évidemment d’emblée au droit de la concurrence qui entretient, du moins en France, un lien historique avec la question de la sécurité alimentaire [5]. C’est d’ailleurs l’une des premières voies que le programme Lascaux a explorées [6]. Or le résultat est quelque peu décevant. Il en ressort en effet que la question de la sécurité alimentaire n’est pas réellement prise en compte, en tout cas en tant que telle, par ce droit. Il en ressort également qu’en l’absence de droit mondial de la concurrence [7], il appartient à chaque État (ou ensemble régional) de se doter des règles à même de sauvegarder et promouvoir la liberté de la concurrence sur son territoire. L’OCDE a d’ailleurs fait des préconisations en ce sens [8]. Or nombre d’États qui ont récemment libéralisé leurs rapports avec l’extérieur (libéralisation des investissements étrangers et du commerce extérieur) ne disposent pas encore d’une législation vraiment effective pour lutter contre les efforts de monopolisation des entreprises étrangères.

6Dans cette nouvelle étape du programme Lascaux, avec l’aide précieuse du Credeco de Nice, le droit économique est donc plutôt sollicité au regard du droit du commerce international, du droit de la propriété intellectuelle et du droit des investissements internationaux [9]. On sait en effet – singulièrement à Nice – que le droit économique, non seulement dépasse la division du droit en branches, mais encore se définit par ses méthodes aussi bien que par son objet [10], ce qui incite à prendre en compte également les modes volontaires d’implication comme l’est la responsabilité sociale des entreprises. Car à la différence d’un droit international de la concurrence qui n’existe pas (encore), les autres champs du droit économique sont très directement interrogeables à l’aune de l’objectif de sécurité alimentaire.

7De quoi s’agit-il ? La notion de sécurité alimentaire revêt une double dimension quantitative (se nourrir suffisamment) et qualitative (se nourrir bien) [11]. Lors du Sommet mondial de l’alimentation, en 1996, la FAO en a donné une définition exigeante : « La sécurité alimentaire est assurée quand toutes les personnes, en tout temps, ont économiquement, socialement et physiquement accès à une alimentation suffisante, sûre et nutritive qui satisfait leurs besoins nutritionnels et leurs préférences alimentaires pour leur permettre de mener une vie active et saine. »

8Le volet qualitatif de la sécurité alimentaire est sans doute celui qui est le mieux encadré juridiquement : des textes spécifiques, de la jurisprudence, des positions doctrinales existent [12]. C’est aussi le volet qui intéresse le plus les pays développés, ceux dont la population mange (à peu près) à sa faim. On peine en revanche à trouver des sources juridiques relatives à l’autre volet, relatif à l’accès à une alimentation suffisante. La question de l’approvisionnement alimentaire, en effet, n’est pas abordée de front dans les textes à l’exception notable de l’article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) ; elle ne semble pas donner lieu à un contentieux spécifique et, jusqu’à ce que le programme Lascaux la mette au centre de toutes ses activités de recherche, elle n’intéressait guère la doctrine juridique [13]. Or le scandale de la faim dans le monde demeure une réalité incontestable et massive.

9Partant de cette réalité, on ne peut pas nier le rôle que le droit joue parmi les causes de l’insécurité alimentaire mondiale, soit parce qu’il laisse faire le marché, soit parce que son intervention est inefficace, soit parce que les règles existantes ne portent pas les valeurs humaines et sociales que suppose un état de sécurité alimentaire. Or si le droit ne peut évidemment pas tout, aucune solution n’est envisageable sans le droit. Qu’on le veuille ou non, les mots du droit sont le reflet des valeurs qu’une société se donne à elle-même. Il en résulte que les juristes ne peuvent se dispenser de réfléchir aux valeurs ; ils doivent également s’interroger sur la meilleure façon de les porter. Certes, le droit n’est pas la cause de la faim dans le monde ; il n’est pas non plus la solution du problème. Mais il peut contribuer à aggraver la situation ou au contraire à surmonter les obstacles sur la route de la sécurité alimentaire.

10La question posée est alors celle de savoir dans quelle mesure le droit peut être un instrument de sécurité alimentaire. Plus précisément, on peut se demander comment, dans un contexte de marchandisation [14], des valeurs non marchandes – singulièrement l’impératif de sécurité alimentaire – peuvent justifier en droit l’admission de dérogations aux principes de liberté des échanges et des investissements qui dominent la production nationale et le commerce international des matières premières agricoles. Il s’agit ainsi d’identifier les instruments juridiques existants susceptibles d’être utilisés pour faire prévaloir des restrictions à la liberté de production et de commerce des aliments chaque fois que la vie, la dignité ou la santé des personnes est en jeu (famine, crise alimentaire, catastrophe sanitaire, etc.) et alors que les ressources naturelles alimentaires sont fragiles et nécessitent d’être préservées.

11Il ne s’agit pas d’une question théorique. Bien au contraire, c’est une question d’ordre stratégique très concrète qu’il faut illustrer d’exemples avant d’ouvrir un certain nombre de pistes de solutions, autrement dit d’identifier les instruments juridiques susceptibles de porter cet impératif de sécurité alimentaire.

2 – Les questions stratégiques

12Deux questions doivent ici être posées. La première est celle de savoir quelles sont les mesures susceptibles d’être prises par les États pour préserver l’accès de la population à la nourriture et quel en est, concrètement, le mode d’exécution (injonctions, saisies, etc.). La seconde est celle de savoir si les États sont les mieux placés pour intervenir.

13Il est en effet permis d’être frappé par l’inertie des États dont la population meurt de faim. Des mesures nationales sont-elles prises ? On peut songer à des lois (structurelles) permettant de limiter l’accaparement des terres agricoles (land grabbing) par des investisseurs étrangers ou à des décisions (ponctuelles) visant par exemple à limiter les exportations en période de crise alimentaire. Il serait d’ailleurs utile de recenser toutes les mesures (économiques, sociales, environnementales) possibles et de les mettre en forme (juridique). On pourrait ainsi établir une sorte de boîte à outils, voire de clausier, à la disposition des États lorsqu’ils négocient des traités, lorsqu’ils légifèrent ou lorsqu’ils contractent. Pourtant, nombreux sont les pays du Sud qui se contentent d’édicter un droit des investissements étrangers minimaliste, avec des droits commerciaux et fiscaux pour attirer les investisseurs, mais peu ou pas d’obligations correspondantes, notamment sociales ou environnementales.

14Par exemple, le Code des investissements que le Mali a promulgué en août 2012, au milieu d’une situation politique de grande fragilité dont la maîtrise du sol est précisément l’un des enjeux, donne aux investisseurs étrangers le même droit d’accès à la terre agricole qu’aux nationaux. Les étrangers n’ont comme obligation principale qu’à respecter les lois existantes, ce qui est bien le moins. S’agissant des lois qui viendraient à être adoptées après la réalisation de l’investissement, les investisseurs pourront profiter des avantages nouveaux qu’elles accordent, mais non subir les nouvelles contraintes ou la restriction d’avantages existants que ces lois pourraient édicter. Par ailleurs, les investisseurs bénéficient d’exonérations fiscales d’autant plus importantes qu’ils exportent l’essentiel de leur production (au moins 80 %). Ils sont également autorisés à exporter librement leurs bénéfices. Il en résulte qu’en cas de crise alimentaire, le pays devra laisser sortir du territoire les matières premières agricoles alimentaires produites par un investisseur étranger, tout en laissant sortir également les bénéfices réalisés et ce, sans même recevoir la moindre contrepartie fiscale.

15En réalité, le problème vient de ce que, trop souvent, les pays concernés adoptent une législation générale pour tous les investissements étrangers, sans tenir compte de la spécificité des objectifs et des enjeux liés aux denrées agricoles alimentaires. Nombreux sont les droits nationaux qui n’établissent pas un « droit spécial des investissements étrangers dans la terre agricole », ni un « droit spécial des produits alimentaires ». Les régimes spéciaux d’investissement concernent surtout l’exploitation des ressources du sous-sol qui relève alors du droit minier, parfois avec des règles plus libérales et des procédures moins transparentes qu’en droit commun des investissements. Une telle conception d’un droit national rend vaine toute prétention à élaborer des politiques publiques destinées à surmonter une crise alimentaire, sans qu’on puisse pour autant incriminer le droit international. Mais si un droit national venait à être spécialement adapté à l’objectif de sécurité alimentaire, le droit international n’érigerait-il pas alors à son tour des obstacles à la mise en œuvre de politiques publiques appropriées ?

16Précisément, trois types de politiques nationales devraient pouvoir être mises en œuvre au profit de la sécurité alimentaire, sans entraves en droit international.

17Le premier type est d’ordre commercial. Il s’agit d’assurer partiellement la sécurité alimentaire par la mise en œuvre d’une politique économique et commerciale nationale conférant aux États un minimum d’autonomie alimentaire. Cette autonomie est entendue comme la part de la production nationale qu’un État entend consommer nationalement (part en quantité ou en types de produits). Cette orientation est-elle compatible (ou susceptible de l’être à certaines conditions) avec les lois du marché, singulièrement à l’échelon européen et international ?

18Le deuxième volet, d’ordre social, consiste à identifier les moyens juridiques opposables pour garantir les besoins alimentaires fondamentaux des populations. À ce titre, un pays peut-il mettre en œuvre des règles économiques dérogatoires pour assurer une subsistance alimentaire minimale de sa population ? Autrement dit, une crise alimentaire avérée peut-elle par exemple constituer une sorte de « fait justificatif » international ? La nécessité d’assurer les besoins fondamentaux des personnes a-t-elle une place en droit de la concurrence, en droit de la consommation, à l’OMC, au regard de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV), etc. ?

19Le troisième volet est environnemental. Plus précisément, comment le droit peut-il contribuer à rendre effective la préservation des ressources naturelles dédiées à la production d’aliments ? Le droit peut-il limiter la liberté d’entreprendre de ceux qui investissent dans la terre et dans l’agriculture, nationaux ou étrangers, afin d’empêcher tout management de production risquant d’épuiser ou de polluer les sols ? À titre d’exemple, le droit international – et tout particulièrement le droit des investissements internationaux – ne peut-il venir au soutien du droit national pour freiner ou empêcher l’accaparement des terres et de l’eau par des pays riches dans des pays pauvres ? Ne pourrait-il conditionner de tels investissements à l’emploi de nationaux, à l’association des populations locales à la décision de confier la terre agricole à un étranger, à la promotion d’une production alimentaire, à la commercialisation d’une partie de cette production sur le territoire national, au recours à des pratiques agricoles préservant la qualité des sols, etc. ? Le droit international ne pourrait-il fournir le cadre et les instruments de gouvernance des ressources naturelles telles que la terre et l’eau (sans oublier le cas particulier des ressources halieutiques) ? Une approche qui ferait prévaloir l’intérêt collectif n’est-elle pas recevable en droit international économique ?

20Plus généralement, doit-on envisager l’hypothèse d’une gouvernance mondiale – plutôt que nationale ou continentale – de cette question ?

21En réalité, les questions ne manquent pas qui, indissociables les unes des autres, conduisent à s’interroger sur la nécessité de construire un droit spécial des biens fondamentaux que sont les productions agricoles alimentaires. Il ne faut évidemment pas s’attendre à ce que toutes ces questions trouvent des réponses précises. Elles sont surtout destinées à ouvrir la discussion sur des pistes possibles de solutions. Ces solutions, sans remettre en cause le principe même de la mondialisation, devraient sans doute conduire vers un rééquilibrage « entre le local et le global », de façon à permettre à chaque pays de jouer le jeu de la mondialisation tout en préservant des choix nationaux considérés comme vitaux pour la sécurité alimentaire des populations. Le marché est un moyen, non une fin. Contrairement à ce qui apparaît dans certains des travaux de la FAO, le droit à l’alimentation doit pouvoir s’extraire d’une logique de marché [15]. La seule fin qui vaille d’être défendue pour elle-même est celle de la sécurité alimentaire garantie pour chaque personne. La question est de savoir comment le droit peut y contribuer.

3 – Les instruments juridiques

22Proposer des pistes de solutions : telle est la difficile mission qui a été confiée aux participants de cette rencontre dont les recherches ont été menées avec détermination, mais sans complaisance, ce pour quoi ils peuvent être chaleureusement remerciés. La tâche était d’ailleurs d’autant plus ardue qu’un certain nombre de voies, déjà explorées par le programme Lascaux, ont été délibérément fermées pour attirer les intervenants sur des pistes jusqu’alors peu fréquentées.

23En effet, la question est généralement posée en termes de droits fondamentaux, ce qui se comprend et se justifie aisément. Mais cette approche est devenue insuffisante en raison des obstacles politiques et techniques à l’effectivité d’un droit à l’alimentation à l’échelon international [16]. Elle est par ailleurs réductrice, car la question de la sécurité alimentaire est moins une affaire de droits individuels qu’un problème systémique. La voie des droits fondamentaux n’en est pas moins riche de valeurs qui devraient irriguer le droit économique. Nous en avons fait l’exploration lors de plusieurs rencontres internationales à Nantes en juin 2009 et juin 2010 [17], et lors d’un séminaire tenu à la Faculté de droit de Bayonne en février 2012 [18]. Nous avons également exploré d’autres voies en dehors du champ direct du droit économique [19] : la voie du droit pénal qui permettrait d’incriminer les décisions politiques conduisant à une situation de famine ou de crise alimentaire, celle de la culture qui permettrait de transposer aux matières premières agricoles alimentaires l’exception culturelle admise par le droit de l’OMC (art. IV et XX du GATT). Nous avons également interrogé, du point de vue juridique, les concepts de souveraineté et d’autonomie alimentaire.

24Toutes ces voies, qui permettent de véhiculer juridiquement des valeurs humaines portées par les droits fondamentaux, sont prometteuses. Mais elles ne peuvent pas suffire. Car il ne suffit pas de penser de nouvelles règles valorisant l’objectif de sécurité alimentaire. Il faut aussi affronter les règles économiques qui prennent la sécurité alimentaire en tenaille entre la libre concurrence et la libre circulation des marchandises, d’une part, et tout au contraire les monopoles issus de la propriété industrielle et de ses extensions (brevets sur les semences et sur les intrants, certificats d’obtention végétale, marques, etc.), d’autre part. Car le monde économique dans lequel les voies doivent être tracées est tout à la fois un monde de protectionnisme lourd (monopoles de propriété industrielle, subventions…) et un monde de libre échange (investissements, OMC…). C’est d’ailleurs là le vrai paradoxe dans la doctrine des pays développés : militer pour le libre-échange dans les rapports avec les pays en développement tout en étendant et en renforçant les monopoles à leur profit. Or c’est du côté de la propriété intellectuelle que des évolutions devront être envisagées en priorité si on veut éviter que les petits paysans du Sud se retrouvent dépendants de sociétés internationales aussi puissantes que des États. Si le programme Lascaux a déjà débroussaillé cette voie [20], beaucoup reste à faire en ce domaine comme dans d’autres.

25Alternativement au « droit à », on peut ainsi se demander quels sont les instruments juridiques transversaux susceptibles d’importer en rang utile l’impératif de sécurité alimentaire tant en droit de la propriété intellectuelle qu’en droit du commerce international et, plus généralement, dans toutes les branches du droit. Parmi les instruments juridiques envisageables, on songe bien évidemment à la réserve de l’ordre public qui est suffisamment « généreuse » pour accueillir l’impératif de sécurité alimentaire. Préservée dans les rapports entre États [21], la sauvegarde d’un ordre public alimentaire est également compatible avec la réglementation très libérale du contrat international. On songe aux conventions et règlements européens qui admettent le jeu de l’exception d’ordre public ainsi que l’intervention des lois de police étrangères à la lex contractus [22]. Il en va de même de la pratique arbitrale lorsqu’elle convoque l’ordre public transnational (ou réellement international) [23] ou même une lex publica [24] pour la résolution d’un litige international.

26Or on peut se demander d’une part si les règles et les décisions nationales dont l’objet est de prévenir ou de surmonter une crise alimentaire peuvent être qualifiées de lois de police. Dans l’affirmative, comment invoquer utilement ces lois de police devant l’arbitre du commerce international, le CIRDI ou l’Organe de règlement de différends (ORD) ? Les conditions sont-elles concordantes ? On peut également se demander d’autre part si le principe de sécurité alimentaire appartient à l’ordre public (réellement) international ou à la lex publica. Dans l’affirmative, sa mise en œuvre est-elle susceptible de légitimer une entrave à la libre circulation des marchandises dans le contentieux entre opérateurs du commerce international ? Une restriction à la liberté des investissements ? Ce raisonnement est-il transposable dans le contentieux interétatique ?

27Mais l’ordre public n’est pas la seule porte d’entrée pour l’application de règles ou de mesures dérogatoires au bénéfice de l’aliment. D’autres voies ouvertes par les traités ou par la pratique arbitrale sont susceptibles d’être empruntées. On songe aux différentes dérogations qui sont admises à la liberté des échanges au nom d’intérêts supérieurs : à l’exception culturelle, à la notion d’extrême urgence, mais aussi – entre autres voies possibles – au jus cogens, à l’éthique ou encore à la morale internationale. Ainsi, est-ce que la préservation de l’accès de la population à l’alimentation pourrait être fondée sur des considérations de moralité publique ou encore de sécurité publique ? La place faite à la sécurité dans les traités pourrait-elle être étendue à la sécurité alimentaire ? Par exemple, pourrait-on considérer une crise alimentaire ou un risque d’émeute de la faim comme une insécurité ?

28Enfin, et de façon plus radicale, la qualification même du bien alimentaire pourrait appeler l’application d’un régime dérogatoire. On peut ainsi se demander si la notion de marchandise d’intérêt économique général pourrait, par transposition du service d’intérêt économique général, être promue au bénéfice de l’aliment dans « le cadre » du droit existant. À moins que le bien alimentaire puisse être qualifié de bien commun …

29C’est donc à une tache difficile et ambitieuse que se sont attelés les intervenants qui ont été invités à explorer à cette fin tous les textes nationaux et internationaux applicables dans le commerce international (traités, soft law), sans exclure bien évidemment la pratique de l’ORD et des juridictions judiciaires et arbitrales (CIRDI, arbitres du commerce international). Loin de se cantonner aux règles et décisions applicables aux produits alimentaires, des parallèles ont également été suggérés avec des produits porteurs de valeurs comparables dont l’effectivité est pareillement recherchée en droit positif (produits culturels, médicaments…).

30Ce qui apparaît désormais certain, c’est que, en raison de sa fonction, le bien alimentaire devrait être à tout le moins qualifié de bien spécial et peut-être au-delà, parce qu’il est vital et donc fondamental, de bien commun. C’est donc un droit spécial de ces biens fondamentaux que sont les produits agricoles alimentaires qu’il s’agit de reconstituer à partir du droit existant ou de reconstruire pour assurer la sécurité alimentaire.