A – L’utilisation des concepts, marque de la doctrine juridique

12La pensée peut être limpide, « les mots pour le dire » [26] sont souvent hésitants et incertains, risquant de la travestir ou même de la trahir. Ainsi que le relevait Wittgenstein, les idées ne posent guère de difficulté tant qu’elles demeurent dans l’esprit, mais il en va autrement dès qu’il faut leur donner forme écrite [27]. Les mots sont une technique d’expression de la pensée et non la pensée elle-même. Un concept se conçoit déjà psychiquement, puis il doit être « traduit » [28], sans quoi, quelles que soient ses qualités matérielles, il resterait confidentiel, comme un beau tableau que le peindre conserverait dans son grenier. Et Gilles Deleuze et Félix Guattari d’expliquer que, malheureusement, la pensée et son contenu représentationnel, le plus souvent, ne s’accordent pas exactement, sont diffractés [29]. Si tel n’était pas le cas, il suffirait de penser pour connaître. Mais « le réel est d’une étoffe qu’aucun mot ne peut saisir » [30] ; et « toute proposition, enseignait Duguit, est une abstraction puisqu’elle est l’expression non pas de la réalité, mais de l’idée que nous nous formons de la réalité » [31]. Le vocabulaire est donc fait d’étiquettes qui ne laissent entrevoir qu’imparfaitement les choses qu’elles enferment ; et le vocabulaire scientifique n’échappe qu’un peu à la règle. Reste alors à chercher les mots susceptibles de décrire le moins imparfaitement le réel, peu important que ce réel soit un réel physique et tangible ou un réel psychologique et cognitif. Aussi les concepts – peut-être aux côtés des classifications – sont-ils les instruments les plus indispensables à la connaissance et à l’expression scientifique, quoique cela soit plus ou moins évident selon la science en cause. Les sciences humaines et sociales ont, plus que les sciences de la nature, besoin de se développer au travers de concepts ; et la science juridique, plus que les autres sciences humaines et sociales, recourt aux concepts afin de comprendre et expliquer le droit positif, sa logique, sa structure et son évolution. Son objet, en effet, n’est pas connaissable immédiatement ; seule une connaissance médiatisée est envisageable et c’est pourquoi posséder un attirail conceptuel perfectionné est indispensable.

13La possibilité de constituer une science ayant pour objet une certaine catégorie de phénomènes, en l’occurrence une science juridique portant sur les phénomènes juridiques, repose sur la capacité d’acquérir, dans ce domaine, une connaissance objective, c’est-à-dire une connaissance neutre, indépendante des caractéristiques psychologiques de l’observateur [32]. Par suite, il est nécessaire, d’une part, que l’objet des investigations soit effectivement saisissable objectivement et empiriquement et, d’autre part, que le chercheur dispose des moyens adéquats pour transmettre sans falsification et sans intrusion de la subjectivité les données recueillies, les analyses opérées et les conclusions déduites. En science juridique, lesdits moyens, sans s’y réduire, correspondent pour une large part aux concepts. Mais ils n’empêchent pas l’objectivité des juristes membres de la doctrine d’être qualifiée d’« illusion » [33] et il est vrai que, s’ils ont une prétention scientifique, ils ne s’adonnent pas à proprement parler à une science [34], cela peut difficilement être nié. Cette objectivité scientifique est un horizon dans la direction duquel il faut avancer tout en ne feignant pas d’ignorer qu’il est inatteignable. Les découvertes et le progrès scientifiques opérés dans le cadre de la science du droit ne revêtiront jamais les mêmes rectitude et exactitude que ceux opérés dans le cadre des sciences de la nature. Le chercheur, en science juridique et dans les sciences sociales et humaines plus généralement, adopte nécessairement un point de vue particulier [35], y compris lorsqu’il s’efforce à la neutralité. Et John Locke, il y a déjà longtemps, de préciser qu’il n’est pas de concepts objectifs [36]. La scientificité des travaux de la doctrine juridique ne peut donc, quels que soient les efforts entrepris, rivaliser avec celle qui s’attache à la science physique ou à l’astronomie qui étudient des données naturelles, il n’est guère besoin de disserter plus longtemps pour en convenir. Ce qui importe et qui est l’objet des présents développements est que la scientificité de la « science » juridique qui s’appuie sur des concepts monosémiques est supérieure à celle de la « “science” » juridique qui emprunte la voie des concepts polysémiques.

14Le « concept de concept » [37] doit être interrogé. Un concept est un outil linguistique (un mot ou une expression) servant à désigner abstraitement des objets « réels » – ce qui ne signifie pas « tangibles » ou « naturels ». Participant d’un métalangage – un langage sur le langage –, les concepts permettent de condenser des informations, de généraliser des faits constatés par observation dans le monde empirique, de classer, différencier, ordonner, clarifier pour, in fine, comprendre puis expliquer le droit. Ils contribuent à surpasser le reproche formulé par Max Weber lorsqu’il regrettait la « prolixité des discours “intuitifs” [qui] masque seulement le fait que l’on est incapable de prendre ses distances par rapport à l’objet » [38]. Le concept est ainsi une garantie contre le risque de journalisme juridique, soit le risque de se borner à la simple description de « faits normatifs », sans apport conceptuel et cognitif aucun. Il est donc au cœur de la structure épistémique du droit. Le concept ne sert pas uniquement à désigner un objet, sinon il serait appelé « notion » [39] ; il permet de traduire une prise de position par rapport à celui-ci, si bien que, souvent, plusieurs concepts désignent un même objet – mais, normalement, plusieurs objets ne peuvent pas être désignés par un même concept. Il n’est pas qu’une représentation verbale d’une ou plusieurs données brutes ; il est une représentation orientée, faisant sens. Un concept, c’est une idée qui accompagne un objet ; le langage devient alors plus qu’un moyen [40].

15Certains théoriciens du droit, à l’image de Duguit, ont entendu « éliminer tout concept du droit » [41] car ceux-ci rendraient les juristes raides et dogmatiques, car les représentations conceptuelles ne feraient souvent « qu’égarer la recherche en substituant les écarts désordonnés de la pensée à l’emprise seule féconde et sûre des réalités » [42], car l’ « expérience juridique immédiate » serait par trop « déformée et voilée par une épaisse croûte conceptuelle » [43]. Les concepts sont néanmoins un outil important pour les législateurs qui, sans eux – et sans les catégories [44] –, ne produiraient qu’un fatras de règles hétéroclites, incohérentes, inapplicables, inaptes à régir les faits sociaux ; alors qu’un réseau de concepts – et de catégories – juridiques permet au droit positif d’adopter l’allure d’une organisation intellectuelle et, grâce à cela, d’atteindre ses objectifs pratiques [45]. Et ils sont également fort utiles aux juges, applicateurs du droit, en ce qu’ils permettent de passer du fait au droit, c’est-à-dire de qualifier juridiquement les faits [46].

16Contre ces dénégations des quelques rares contempteurs des concepts que furent Duguit ou Gurvitch, il faut croire que ceux-ci intéressent au premier chef les théoriciens du droit et, plus simplement, la doctrine et la science du droit [47] – seulement la doctrine, lorsqu’elle ne fait pas œuvre théorique, recourt-elle bien souvent à des concepts « prêts à l’emploi » trouvés dans les énoncés qui expriment les normes et institutions positives [48]. On fait même de la proposition et du développement de concepts juridiques l’objet premier de toute théorie du droit, bien plutôt que la recherche d’une hypothétique vérité ou essence du droit ou que la formulation d’une indubitablement insatisfaisante définition du droit [49]. Bobbio expliquait, en ce sens, que la fonction de la théorie juridique est, notamment, de « fournir des instruments conceptuels unificateurs par-delà et au travers des dogmatiques juridiques construites à partir des divers droits positifs » [50]. La doctrine publiciste, par exemple, comporte un grand nombre de concepts élaborés par les théoriciens du droit public, d’« État » à « souveraineté », en passant par « démocratie », « État unitaire », « État fédéral » [51] ou « régime parlementaire » [52]. Certains de ces concepts sont ensuite repris par la Constitution ou par la loi. Et Olivier Beaud d’écrire que « ce n’est certainement pas le juge qui peut dire le dernier mot sur la notion de souveraineté qui est un concept doctrinal » [53]. La théorie juridique, qui peut elle-aussi être scientifique [54], se présente donc comme une « science constructive et conceptuelle » [55]. Ainsi que le soulignait Kant, les concepts ont pour fonction de conférer aux raisonnements et aux développements du chercheur non une validité subjective, ne présentant d’intérêt que dans l’esprit du sujet pensant, mais une validité objective [56], donc une validité scientifique ou, du moins, plus scientifique. La science appelle les concepts autant que les concepts appellent la science.

17Cette dernière, a fortiori lorsqu’elle se rapproche des recherches théoriques, apparaît telle « une création humaine, et il devient désormais possible de considérer que son histoire est partie intégrante de l’histoire des idées » [57]. Mais – et c’est là le cœur de la présente étude – les concepts, qui comptent parmi les principaux architectes de cette « science-création humaine », se doivent d’être monosémiques, c’est-à-dire de n’être toujours liés qu’à un et un seul signifié afin de ne pas laisser le lecteur ou l’auditeur dans une incertitude qui est ici jugée ascientifique. Or, « résultat[s] de l’effort de l’esprit en vue de saisir dans une représentation prédominante l’essence logique des choses » [58], ils portent nécessairement une grande part d’artificialité qui les fragilise. Ils sont fatalement « empreints d’un déterminisme conceptuel les rattachant à la justification d’un point de vue » [59], ce qui tend à éloigner les juristes d’une véritable pratique scientifique telle que l’envisage le rationalisme critique. Quels que soient les efforts fournis, la relative indétermination de la langue juridique, la certaine malléabilité de ses termes et la divergence potentielle entre ce qu’un juriste exprime et ce qu’un autre comprend ne sauraient s’évanouir totalement. Plaider pour l’utilisation de concepts monosémiques, ce n’est pas plaider de manière utopique pour une science juridique qui serait l’égale des sciences de la nature mais plaider pour une science juridique qui se rapproche du niveau maximum de scientificité auquel son particularisme ontologique donne droit. On considère souvent qu’il y a science lorsque sont possibles des vérités scientifiques semblables à celles qu’identifient les physiciens, les médecins ou les géographes ; les vérités mises en exergue par les juristes ne seront jamais de pareilles vérités. S’il est vrai que « toute vérité est relative à une structure de l’esprit, à une psychologie » [60], cette assertion restera toujours plus pertinente à propos des « vérités juridiques » qu’à propos des « vérités naturelles ».

18L’utilisation des concepts s’est développée avec le nominalisme et Guillaume d’Occam, soit à partir du XIV^e s., le plus important d’entre eux étant alors « homme » [61]. Elle a été perfectionnée, plus tard, avec la méthode analytique défendant une position critique vis-à-vis du langage et, par conséquent, le recours à une expression précise et rigoureuse. Dans cette perspective, il s’agit moins de vérifier que les propositions correspondent à une réalité donnée que de rechercher si elles permettent directement et sans hésitation d’identifier l’objet visé par le concept, c’est-à-dire de s’assurer que ce dernier est monosémique. La monosémie est bien la première qualité à rechercher chez un concept puisque son propre doit être de faire sens. Il serait presque tentant d’avancer qu’il n’est de concept que monosémique, c’est-à-dire de faire de la monosémie un élément de la définition du concept ou, du moins, de la définition du concept juridique, d’autant plus que, même dans le cadre d’une science pré-paradigmatique, il devrait être possible de s’entendre sur certains concepts.

B – La précision des concepts, exigence de la science juridique

19Certainement la poésie du droit est-elle une donnée incontestable, tant dans son pan positif que dans son pan doctrinal [62] ; à tel point que le droit sans la poésie du droit serait sûrement un tout autre droit. Toutefois, en ces lignes, est plaidé pour l’extension de « la part de la science dans les activités des juristes » [63], spécialement par le truchement de l’emploi d’un arsenal conceptuel scientifique – et non poétique –, ce qu’il faut comprendre comme l’emploi d’un arsenal de concepts non-polysémiques bien que des auteurs de plus en plus nombreux, relevant le caractère nécessairement ouvert du langage ordinaire (qui se confond en droit avec le langage scientifique), estiment qu’un concept, par nature, ne pourrait jamais être porteur d’un seul et unique sens. Si une science se conçoit comme un ensemble de connaissances raisonnées et coordonnées, assurément les activités des juristes méritent-elles d’être appelées « science ». Seulement, pour pouvoir être ainsi raisonnées et coordonnées, est présentement soutenu que les connaissances juridiques doivent se voir exprimées au travers d’un langage simple et, surtout, précis, un langage incontestable, consensuellement accepté et largement compris.

20Jean-Paul Sartre se montrait réservé quant à l’intérêt de la poésie car, disait-il, celle-ci, parce qu’elle joue avec les sons et la phonétique, prend le langage comme objet matériel, alors que le propre du langage est, avant toute autre chose, d’être un univers de significations chargé d’éclairer la vie humaine individuelle et collective. Partant, l’écrivain ne serait pas celui qui manie les sons – celui-là serait le musicien – mais celui qui manie les significations [64]. En matière d’écriture, et plus encore en matière d’écriture scientifique, le fond paraît être une nécessité quand la forme serait davantage un luxe, quoiqu’un luxe permettant au fond de « remonter à la surface » comme l’aurait dit – la citation est certainement apocryphe – Victor Hugo, ce qui n’est pas la moindre des fonctions, si bien qu’il n’est peut-être pas de fond sans forme et que, en définitive, le fond ne serait finalement rien d’autre que la forme. Il faut amplement relativiser la distinction de la matière et de la manière tant l’une et l’autre tendent à se rejoindre et même à se confondre. Reste que le poète – même s’il faut avancer, contre Sartre, qu’il existe « des poésies » plutôt que « la poésie » – serait davantage un musicien qu’un écrivain, tandis que le scientifique du droit devrait être un écrivain et seulement en de rares circonstances un poète-musicien – le plan en deux parties et la symétrie des intitulés tiennent plus de l’art et de la poésie que de l’expression scientifique [65]. Et le scientifique du droit, plus que les autres écrivains, se doit d’utiliser un langage rigoureux, précisément fixé et strictement respecté au sein de la communauté scientifique.

21Le langage juridique est, à un moment donné et dans un pays donné, la façon particulière dont la langue de ce pays est utilisée pour désigner ce qui relève du domaine du droit [66]. Ferdinand de Saussure, père de la linguistique moderne, définissait la langue comme « un système de signes exprimant des idées, […] un système de pures valeurs que rien ne détermine en dehors de l’état momentané de ses termes », lequel est le fait d’un consensus social, d’« une sorte de contrat passé entre les membres de la communauté » [67]. Un individu ne saurait donc, seul, bâtir un langage. Celui-ci ne peut qu’être le fruit de l’action d’une communauté et, concernant le langage scientifique, le fruit de l’action d’une communauté scientifique. Et il en va de même des unités individuelles de la langue scientifique que sont, parmi d’autres, les concepts. Idéalement, il faudrait que chaque membre de ladite communauté linguistique ait « déposé dans [le] cerveau un dictionnaire identique » [68]. En tout cas est-il vrai que la dimension collective du langage impose des contraintes pesantes à ses utilisateurs. Ainsi que le soulignait également Ludwig Wittgenstein, la signification d’un terme ou d’une expression n’est pas autre chose qu’un usage ; elle est donc un fait historique et sociologique [69]. Un concept ne prend sens qu’en situation, en fonction de sa réception cognitive par le lecteur ou auditeur. Le signifié d’un mot n’a pas de réalité autonome ; il est le résultat de l’interaction entre locuteur et interlocuteur ou entre écrivain et lecteur qui le produisent et le négocient en utilisant ce mot dans des circonstances déterminées. Il n’est donc pas suffisant de vouloir conférer une signification précise et unitaire à un concept pour que celui-ci possède effectivement une signification précise et unitaire. Cette dernière dépend autant – si ce n’est plus – des récepteurs ou destinataires du concept que de ses émetteurs. Or il peut être difficile de se faire une idée non-ambigüe d’un concept dès lors que différents auteurs l’utilisent en y attachant des signifiés variables. Les concepts – qui sont à la fois les locutions verbales et leurs sens – risquent donc de se retrouver atteints par la polysémie, bien que l’intention de leurs « auteurs » soit de consacrer des concepts clairs et précis, dignes d’une discipline scientifique.

22Par définition, un concept est une « représentation stable » d’un objet concret ou abstrait [70]. Surtout, la monovalence de ses concepts est une condition importante de scientificité d’une discipline. Certainement divers critères participent-ils de la scientificité de l’activité de la doctrine juridique et l’objectivité, l’empirisme, la transparence ou encore l’adoption d’un point de vue extérieur et descriptif ne sont-ils pas de peu de poids sous cet angle. Mais la monosémie – objet de la présente étude – devrait être prise en compte et, toutes choses égales par ailleurs, des enseignements appuyés sur des concepts monosémiques devraient être considérés comme autrement scientifiques que des enseignements appuyés sur des concepts polysémiques – comme des normes claires et précises semblent être, à l’aune de l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité des règles, plus juridiques que des normes ambivalentes laissant une large marge de manœuvre à leurs interprètes et, partant, étant source d’une insécurité dite « juridique » [71]. En un mot, les concepts monosémiques sont source de sécurité scientifique quand les concepts polysémiques sont source d’insécurité scientifique.

23« Toute science, écrit-on, commence par l’apprentissage d’un langage » [72]. Mais encore faut-il que ce langage soit à la fois complet et précis. Aussi, bien que la plupart des animaux sont dotés de la capacité de communiquer, seul l’humain est en mesure de s’adonner à des activités communicationnelles scientifiques. Marcel Proust regrettait qu’« on enferme les choses dans leurs noms » [73] ; tandis que Montaigne souhaitait emprunter la voie d’un « parler ouvert » [74]. Peut-être pareilles propositions sont-elles pertinentes pour qui entend faire œuvre philosophique ou, plus encore, poétique ; mais qui a pour ambition de faire œuvre scientifique devrait s’efforcer de recourir, dans la mesure de ce que les caractéristiques ontologiques de sa discipline lui permettent, à un langage fermé, donc à des expressions directement saisissables (ou presque, en impliquant un effort d’interprétation minimal). Dans l’idéal, tout scientifique ne devrait utiliser que les ressources fournies par un champ lexical scientifique, lequel serait identifié par une sémantique scientifique [75]. Déjà Confucius observait que, « quand les mots ne sont pas clairs, les jugements ne sont pas exacts, les œuvres ne prospèrent pas » [76]. Cela peut tout à fait être étendu à la matière scientifique : « Quand les mots scientifiques ne sont pas clairs, les jugements ne sont pas exacts et les œuvres scientifiques ne prospèrent pas ». Avec les plus éminents penseurs de la science juridique, il convient donc d’affirmer qu’« un langage clair et précis est la première condition de toute étude scientifique » [77] ; que « c’est seulement parce que la tâche fondamentale de la science juridique consiste dans la construction d’un langage rigoureux, c’est-à-dire scientifique, qu’elle est une science au même titre que n’importe quelle autre science empirique ou formelle » [78]. Plus le concept est monosémique, plus l’intermédiaire langagier est transparent et moins la différence entre le phénomène brut et l’objet étudié, soit le phénomène à travers le filtre des concepts, est grande.

24L’inexactitude dans les définitions « naît et se perpétue souvent à la faveur de l’indétermination des mots qui [y] correspondent, de la pauvreté d’un langage qui ne fournit pas de termes différents pour distinguer les idées visées de leurs voisines » [79]. Une définition pertinente et « efficace » scientifiquement ne doit pas contenir de termes nécessitant d’être à leur tour définis ; elle doit pouvoir se passer de « définition de la définition » [80]. Elle doit donc se composer de mots et expressions dont les sens sont l’objet d’un large consensus. A été souligné, par exemple à propos des recherches en droit administratif, combien se doter préalablement à l’étude d’outils sémantiques et conceptuels stables et clairs est impératif afin d’éviter l’incertitude du sens, laquelle a été « l’une des causes principales d’obscurité, de confusion, d’erreur même dans la question de la définition du droit administratif » [81]. Par suite, la définition d’un concept ne peut être claire et précise que s’il est monosémique. Si le concept ne se rapporte pas à une définition mais à des définitions, chacune des sous-définitions peut bien être claire et précise, le concept n’en sera pas moins obscur et imprécis, quoique peut-être seulement hors contexte.

25Par ailleurs, le discours du scientifique-juriste ne devrait pas, dans ce cadre, être porté par sa subjectivité mais par une ratio juris impersonnelle et objective – même si celle-ci est un objectif vers lequel il faut tendre tout en sachant qu’il ne saurait être parfaitement atteint. Ledit scientifique-juriste devrait à tout prix s’efforcer de ne pas sombrer dans l’« opinion » sur laquelle aucune connaissance ne pourrait être fondée et qu’il faudrait, avec Gaston Bachelard, bannir de la pratique du chercheur [82]. Or s’exprimer au moyen de concepts monosémiques, reconnus, compris et acceptés par la communauté scientifique, est une première étape nécessaire sur le chemin de cette ratio juris, même si de nombreuses autres « règles du discours » doivent la compléter [83]. Et, au-delà de la seule problématique de la scientificité du propos doctrinal, on souligne que toute argumentation implique le respect de « présupposés logico-sémantiques » au nombre desquels figure l’obligation de « ne pas utiliser la même expression dans des sens différents » [84].

26La polysémie est ainsi un ennemi de la science juridique telle que la comprend l’auteur de ces lignes. Néanmoins, selon les linguistes, la vocation d’un polysème est de revêtir, dans un texte, un seul de ses différents sens potentiels, s’actualisant en contexte. « L’ambiguïté, écrivait Gérard Cornu, n’est pas de l’essence de la polysémie ; elle en est l’accident » [85]. En la présente étude, toutefois, « polysémie d’un concept » est compris comme équivalent d’« ambiguïté d’un concept » ; c’est-à-dire qu’est concernée la polysémie des concepts hors et, surtout, en contexte. Partant, l’auteur de ces lignes, en retenant une signification de « polysémie » différente de celle adoptée par les linguistes – qui ne voient de polysémie que dans l’absolu –, participe de l’étonnant renforcement de la polysémie de « polysémie ». Les présents travaux étant destinés à un public de juristes et non à un public de linguistes, il n’est pas utile de discuter plus avant cette difficulté. Ce qui est en cause ici est la polysémie des concepts spécifiques à la doctrine juridique ; la polysémie de « polysémie » est une considération très secondaire.

27Reste que l’invitation à la conservation et à la promotion de la monosémie dans le discours de la doctrine juridique pourrait recevoir un accueil chaleureux puisque le juriste est réputé intransigeant et rigide concernant le maniement du vocabulaire juridique et, au-delà, du langage commun : « Les étudiants se garderont de confondre deuxième et second, stipulation et disposition, résolution et résiliation, Conseil de l’Europe et Conseil européen » [86]. Cette exigence de rigueur et de précision s’impose certainement en matière de droit positif et Montesquieu notait à raison que « la loi ne doit pas contenir d’expressions vagues » [87]. Si Stendhal disait lire chaque jour quelques articles du Code civil pour s’imprégner du style net et lapidaire de ses rédacteurs [88], et si le droit peut ainsi apparaître comme un empire du mot juste, on remarque et on critique aujourd’hui de plus en plus le fait que les législateurs tendent à adopter des dispositions excessivement larges et vagues s’apparentant à de véritables délégations normatives, cela afin de se défausser du soin d’édicter véritablement le droit, cette tâche incombant alors aux interprètes-applicateurs. Cette indétermination, souvent volontaire et même parfois assumée, peut s’expliquer par la nécessité d’éviter que les dispositifs en cause ne deviennent trop rapidement obsolètes. L’intérêt de recourir à des notions évolutives et flexibles apparaît, sous cet angle, patent. Ladite indétermination trouve aussi son origine dans la mauvaise maîtrise, par les législateurs, des enjeux et intérêts en cause, lesquels sont de plus en plus techniques à mesure que les sociétés et les environnements se complexifient. Et un nombre croissant de branches du droit positif sont touchées par les « notions fonctionnelles » et les « notions indéterminées ». De l’aveu même de certains membres du Conseil constitutionnel français, des formules au périmètre et à la portée incertains sont introduites dans la loi dans l’attente des commentaires de la doctrine et de l’application des juges, de sorte que « la boutade “j’attends de lire votre commentaire pour comprendre ce que j’ai décidé” n’est pas toujours une coquetterie » [89]. De plus, le droit positif connaît depuis toujours les « standards » ou « notions-cadres », tels que « bon père de famille », « bonnes mœurs », « intérêt général », « ordre public » ou encore « équité naturelle » [90], qui permettent, moyennant l’appréciation nécessaire d’un juge, de déboucher sur une série infinie d’applications [91]. L’indétermination ne s’analyse alors pas comme un défaut mais bien comme une qualité puisqu’elle se comprend en tant qu’« élasticité » facteur d’adaptabilité et de complétude du droit. Sans ses multiples « notions critiques » [92], nul ne doute que le droit positif serait excessivement incomplet.

28En ces lignes, il s’agit d’envisager la problématique du « droit platonique » [93] telle qu’elle se présente au sein du versant doctrinal-scientifique du droit. Or celui-ci semble souffrir actuellement d’un mouvement similaire à celui que connaît le droit positif, allant de la précision vers l’imprécision. Mais la grande différence est que l’évolution en cause est cette fois involontaire et subie. Surtout, elle semble être préjudiciable à la scientificité des études juridiques. Si les « notions à contenu variable » peuvent, lorsqu’elles s’attachent à des normes positives, présenter, en certaines circonstances, une réelle légitimité [94], il ne paraît pas exister de circonstances qui leur permettent, en droit scientifique, de revêtir une semblable légitimité. Aussi note-t-on pertinemment que « la langue du droit [positif] est une langue non-scientifique, […] un langage ordinaire. Les termes qu’elle emploie n’obéissent pas à la rigueur que l’on demande aux propositions scientifiques. […] [Elle] a besoin de flou. La langue de la science du droit ne peut se satisfaire de ces imprécisions. […] Elle doit clarifier son langage objet pour pouvoir en rendre compte » [95]. À l’aune de ces explications, apparaît combien la problématique de la polysémie est effectivement « problématique » – au sens ordinaire du mot (qui est donc polysémique hors contexte) – en matière de doctrine et de science du droit alors qu’elle ne l’est que peu – et de manière fort différente – à l’égard du droit positif. Aussi convient-il, en cette étude, de s’inquiéter uniquement de l’« épidémie de polysémite » qui frappe les penseurs et commentateurs du droit. En droit positif, il ne s’agit pas nécessairement de « maladie de la norme » [96] – même si on a légitimement dénoncé l’« usage abusif des notions confuses » [97] – et, d’ailleurs, il semble que plus une notion juridique occupe une position centrale au sein de l’ordre juridique, moins elle se voit précisément définie [98].

29Une qualité première à rechercher dans une notion, un concept ou une théorie juridique est son unité ; de son unité dépendent sa logique, sa cohérence, sa rigueur, son utilité et son accessibilité, donc sa légitimité scientifique. En somme, si le droit lui-même n’est pas toujours droit, on ne peut parler du droit qu’en parlant droit.

A – L’usage de concepts polysémiques, propre de la doctrine juridique contemporaine

35Selon Gérard Cornu, la polysémie serait une « marque essentielle du vocabulaire juridique », un « phénomène irréductible [car] le nombre des signifiés [y] est infiniment plus élevé que celui des signifiants » [110] ; et Christian Atias d’observer que « le langage juridique est volontiers caractérisé par sa précision, par sa technicité, […] [mais, en réalité, il] est affecté d’une polysémie chronique » [111]. La polysémie a sans doute été chronique et palpable durant le siècle correspondant à la seconde modernité juridique (le XX^e) [112] : le concept de « souveraineté », par exemple, semble avoir toujours été « pluriel, fluide, insaisissable et évolutif » [113] et il est qualifié de « mythe, slogan ou mot magique » [114], tandis que « contrat social » est un « concept encombré d’hésitations, au caractère controversable et indéfiniment malléable » [115]. Mais la polysémie est surtout un caractère de l’état actuel de la doctrine, laquelle se voit contrainte d’entamer et d’approfondir la transition de la modernité à la postmodernité de la pensée du droit, ce qui ne peut se faire sans quelques difficultés et, spécialement, sans une excroissance de concepts aux sens mal fixés. Il serait tout autant inconséquent d’ignorer les nouveaux phénomènes juridiques qui se donnent à voir au XXI^e s. que de les commenter et analyser au moyen de l’arsenal conceptuel moderne. Aussi, nombreux sont les auteurs qui proposent et développent des concepts qui, il y a peu, étaient encore inconnus du vocabulaire juridique scientifique.

36Le droit positif, évidemment, est premier dans l’avènement de la postmodernité juridique et cela se traduit par le recours à des notions polysémiques telles que « développement durable », « précarité », « dépendance », « conjugalité » et tant d’autres [116]. La polysémie parmi les règles et institutions positives est toutefois attestée depuis longtemps [117] ; et il a été souligné qu’en certaines circonstances elle peut être normale et même souhaitable [118]. Lorsque la société change, le droit doit être en capacité de la suivre et, à ces fins, les notions à contenu variable sont des instruments efficaces, spécialement lorsqu’ils sont maniés par les magistrats. Concernant la doctrine juridique, si la présence de quelques concepts polysémiques est naturelle et inévitable, car s’attacher à l’évolution d’un droit positif qui lui-même s’attache à l’évolution de la société et de son environnement oblige à édifier « dans l’urgence » de nouveaux concepts, il semble néanmoins qu’il soit, actuellement, fait un usage déraisonnable des termes et expressions plurivoques. Le début du XXI^e s. ne peut qu’être, pour la doctrine et la science juridiques, « une période de transition paradigmatique par conséquent caractérisée par l’instabilité du sens » [119], mais les juristes ne doivent pas voir en cela un prétexte pour ne pas, malgré tout, chercher à attacher à leurs travaux le plus haut niveau de scientificité qu’il soit permis d’envisager dans le contexte théorico-épistémologique actuel. Par exemple, un intitulé dans lequel le sujet abordé est qualifié de « entre ombre et lumière » [120] est certainement insignifiant – au sens étymologique du terme –, comme l’est la distinction de « ce dont il est question » et de « ce qui est en question » [121] ou celle de la « compréhension explicative du droit » et de l’ « explication compréhensive du droit » [122].

37D’aucuns conviennent que la théorie du droit est aujourd’hui plus qu’hier – alors qu’elle devrait l’être moins qu’hier – « polyphonique » [123], ce qui explique sans doute, en partie, son certain insuccès parmi les facultés de droit. Déjà Bobbio soulignait « l’état de confusion linguistique dans lequel se trouve actuellement la théorie générale du droit dont la fonction devrait être de fournir des instruments conceptuels unificateurs » [124]. Or cet état de confusion paraît s’être subitement dégradé à l’orée du changement de millénaire. Le « pluralisme sémantique des expressions » [125] empêche chaque jour un peu plus toute présentation et toute identification de qualité scientifique. Et si le XX^e s. a eu son Gurvitch – qui d’ailleurs n’était pas juriste –, soit un auteur faisant preuve d’une excessive créativité lexicale – à tel point que Claude Lévi-Strauss disait : « Plus je lis Gurvitch, moins je le comprends » [126] –, ce siècle était néanmoins caractérisé par une certaine stabilité des sens, spécialement après que Kelsen [127], Hart [128] et quelques autres grandes figures de la théorie juridique ont écrit.

38Certains revendiquent encore une affiliation au courant jusnaturaliste ; or « “nature” est susceptible de 17 sens et “droit” de 15, donc “droit naturel” doit comporter 255 significations distinctes » [129]. La polysémie de « droit naturel » apparaît gargantuesque, mais elle n’est cependant ni significative de la postmodernité de la pensée juridique, ni significative de la modernité de la pensée juridique. En revanche, est ainsi significatif le fait qu’on relève, au sein du langage méta-juridique, la prolifération des « faux-amis » [130] et des « mots à sens multiples » [131]. Les auteurs convoquent de plus en plus fréquemment l’idée de « paradigme », terme très « à la mode » dans la doctrine juridique, alors qu’on souligne combien nul ne parait savoir ce qu’est un paradigme [132], si ce n’est vaguement en en faisant une conception théorique dominante dans une communauté scientifique. Mais ce sont principalement certains concepts récents et d’usage devenu trop prématurément courant qui sont caractéristiques de l’appétence de la postmodernité de la pensée juridique pour la polysémie. Tout d’abord, le concept de « postmodernité juridique » ou de « postmodernité de la pensée juridique » est lui-même parfaitement incertain et amphigourique [133] – on fait, parfois, de Rousseau et Durkheim des penseurs postmodernes du droit [134]. Et cela vaut peut-être à l’égard de la plupart des concepts comportant le préfixe « post- » [135]. Avant de songer à penser la postmodernité [136], il faudrait déjà avoir pensé la modernité [137]. Tandis que d’aucuns font de la globalisation la source première du développement d’un « droit moderne » [138] – et non « postmoderne » –, un auteur voit dans l’« instauration d’un contrôle effectif de constitutionnalité des lois » l’indice le plus significatif de l’avènement du droit postmoderne [139]. En exagérant quelque peu le trait, il semble qu’il y ait autant de postmodernités juridiques que de penseurs de la postmodernité juridique mais aussi, quoique dans une moindre mesure, autant de modernités juridiques que de penseurs de la modernité juridique.

39Parmi les nombreux concepts polysémiques qui sont la marque de la pensée juridique au début du XXI^e s. (2), « gouvernance » et « régulation » pourraient bien être les plus symptomatiques (1).

B – La lutte contre les concepts polysémiques, enjeu de la science juridique contemporaine

52Beaucoup des concepts postmodernes à la signification incertaine procèdent d’une logique inverse par rapport à celle dont relèvent les concepts propres à la modernité : alors que ces derniers ont été façonnés par quelques auteurs avant de prospérer dans le public des juristes aux côtés d’un sens unique par eux arrêté, les concepts tels que « gouvernance » ou « droit souple » se développent – du reste assez inexplicablement – dans la psyché juridique collective et, une fois que tous les juristes les usent en les attachant à des sens multiples et parfois antagonistes, on songe à l’utilité de mener une recherche synthétique dans le but de dégager un sens unitaire. Mais il est alors trop tard et seuls le temps et la patience peuvent permettre aux significations surabondantes de s’estomper puis de s’effacer pour laisser place à une signification principale puis à une signification unique (ou, du moins, proche de l’unité car n’exigeant plus qu’un effort d’interprétation et de compréhension minimal). Ordinairement, la rationalisation scientifique d’un concept précède sa popularisation ou « commercialisation », ce qui est conforme à une certaine logique linguistique puisque, en temps normal, le chercheur est tenté de recourir à un concept en premier lieu parce que celui-ci est rationnel, pertinent, légitime, donc « efficace » scientifiquement. Mais, actuellement, le fonctionnement de la doctrine juridique semble en proie à quelques défaillances qui, peut-être, sont annonciatrices d’une crise plus profonde à venir. Lorsque, par exemple, on entend élaborer et promouvoir le concept de « force normative », on recourt à un ouvrage collectif dans lequel la plupart des quelques soixante contributions comprennent ce concept d’une manière autonome et particulière [204]. La transition de la modernité à la postmodernité de la culture juridique pourrait difficilement faire l’économie d’un temps plus ou moins long de crise, à mesure de la poussée des postmodernes et de la résistance des modernes. Mais les causes du trop-plein de termes aux sens incertains semblent devoir être recherchées surtout dans les difficultés méthodologiques qui marquent nombre de travaux importants, notamment en termes de construction et d’expression – ainsi que de réception – des définitions. Au-delà, la polysémie s’explique déjà par la volonté compréhensible de nombre d’auteurs de s’éloigner des sentiers battus et d’ouvrir de nouvelles voies au sein de l’habillage terminologique du droit, a fortiori en des temps marqués par de grands mouvements.

53En tout cas l’attitude des membres de la doctrine juridique est-elle à interroger – si ce n’est à dénoncer – dès lors qu’ils en viennent, face aux idées de « droit mou » et de « droit souple », à exiger que leur soient proposées des « expressions plus englobantes » [205], ainsi que des concepts « poreux et expansifs » [206], et que leur soit concédée une « marge d’incertitude dans le vocabulaire » [207], alors qu’il faudrait exiger à l’inverse des expressions plus précises et sémantiquement mieux fixées ; ou encore dès lors que, devant un concept de « pluralisme juridique » qui se conjugue au pluriel – « les “pluralismes juridiques” sont aussi nombreux que les personnes qui s’y intéressent » [208] –, ils invitent à penser cette notion pourtant déjà intrinsèquement plurielle « de manière pluraliste » [209], plutôt que de chercher à en déterminer une (utopique) acception unifiée. Les législateurs peuvent soutenir que « l’indéterminé et l’incertain [sont] des moyens de s’adapter aux courbures de l’espace et du temps » [210] ; les scientifiques du droit, eux, ne devraient guère le pouvoir puisque l’indéterminé et l’incertain sont ascientifiques en ce qu’ils ne satisfont pas l’exigence de précision qui est l’une des premières exigences de toute science. Il semble donc impératif de s’opposer fermement à la thèse selon laquelle « une nouvelle approche, particulièrement adaptée au droit, est celle de la “logique floue”, qui utilise des standards et des concepts flexibles » [211]. Tout au contraire, la science du droit ne se nourrit que de rigueur et d’exactitude.

54Si les bouleversements que connaît le droit dans son versant positif impliquent nécessairement d’autres bouleversements frappant cette fois son pan doctrinal, car toute science positive est contrainte par les faits qui constituent son objet, par leur teneur et leur évolution, il n’en faut pas moins tout mettre en œuvre afin de limiter l’ « épidémie de polysémite » que ces mouvements favorisent. La créativité lexicale (formulation de néologismes) et la liberté lexicale (modification du sens de termes déjà « en vigueur ») doivent se limiter aux mots et expressions dont le vocabulaire scientifique a absolument besoin sous peine de souffrir d’insuffisance, c’est-à-dire à la désignation et à l’explication de phénomènes nouveaux qu’aucun concept moderne ne peut adéquatement désigner ou expliquer. Pour le reste, la fonction du scientifique du droit l’astreint à s’efforcer de ne recourir qu’au champ lexical existant et précisément arrêté. Bien sûr, il n’y aurait jamais eu, dans l’histoire de l’humanité, de langage autre que très primaire si n’avait jamais été mise en œuvre quelque créativité lexicale. Mais le néologisme, à l’aube du XXI^e s., ne présente plus la même utilité qu’à l’aube de l’humanité, quand cet outil de communication hyper-perfectionné qu’est le langage verbal restait entièrement à forger. Lorsque la langue scientifique est donnée et composée de termes et expressions aux significations uniques et strictes largement acceptées par la communauté scientifique, seuls ceux-ci ont, dans la mesure du possible, à être usités. Les juristes, à l’heure où le droit mue en profondeur et constamment, ont donc à recourir à une créativité et une liberté lexicales modérées et réfléchies, ne servant pas à faire œuvre lyrique, littéraire ou poétique mais seulement à combler les quelques vides et corriger les quelques imperfections de l’ossature conceptuelle moderne. Par exemple, la métaphore, ontologiquement mystérieuse, n’est certainement pas la plus pertinente des unités linguistiques à la disposition des auteurs et évoquer la « constitutionnalisation du droit de l’OMC » ou la « Constitution de l’internet » [212] revient à recourir à un vocabulaire ambigu plongeant le lecteur ou l’auditeur juriste dans l’incertitude, si ce n’est dans la perplexité. En somme, l’idée de « nouvelle modernité » paraît préférable à celle de « postmodernité » qui implique la rupture plus que l’adaptation.

55Si la controverse scientifique est indispensable à la science – elle est ce qui lui donne vie et ce qui lui donne le mouvement –, elle n’est possible qu’à condition que les différentes parties prenant part au débat attachent de mêmes signifiés aux signifiants qu’ils emploient. Une controverse virant à la cacophonie ne peut déboucher sur une avancée scientifique ; elle ne peut qu’engendrer un « chaos conceptuel » dont il ne semble pas possible d’estimer qu’il « fait sens » [213]. Ainsi l’affirmation de l’impérieuse exigence de monosémie vient-elle poursuivre l’ouvrage kelsénien consistant à « élever la théorie du droit […] au niveau et rang d’une véritable science » en poursuivant « l’idéal de toute science : l’objectivité et l’exactitude » [214] ; car il n’est nulles objectivité et exactitude envisageables sans stricte précision et acceptation des signifiés accolés aux signifiants constituant le langage scientifique. Il est interdit, dans le « laboratoire de recherche » au sein duquel Hauriou disait travailler [215], de laisser entrer l’incertitude, le vague et le flou qui forment pourtant le cadre dans lequel certains juristes contemporains souhaitent explicitement s’inscrire.

56Les législateurs peuvent, à bon droit, user volontairement de concepts polysémiques afin de produire un droit positif plus adaptable aux soubresauts de la réalité sociale qu’ils ont vocation à régir ; et Georges Vedel soulignait combien l’équivoque est parfois une arme législative opportune lorsqu’elle permet à chacun des intérêts antagonistes en cause de voir dans le terme ou dans l’expression problématique ce qu’il a envie d’y voir [216]. En revanche, le langage scientifique devrait être un langage qui s’impose au chercheur et qui lui permet de « parler avec méthode, compétence et sagesse », ainsi que le décrivait Montaigne [217]. Selon la première phrase du Discours de la méthode de Descartes, « le bon sens est la chose du monde la mieux partagée » [218] ; mais il est fort contestable que, concernant le « bon sens des mots », cette assertion soit vérifiable. Aussi tous les scientifiques, utilisateurs d’un langage scientifique, doivent-ils chercher à participer de la clarification de leur arsenal conceptuel, le « bon sens » étant le « sens unique ».

57Avec Carré de Malberg, il faut donc convenir qu’« en matière juridique, la terminologie ne peut être satisfaisante qu’à la condition de comporter un terme propre pour chaque concept spécial. Le danger des mots à double sens, c’est d’amener la confusion dans les idées » [219]. Est ici définitivement soutenu que la monosémie est une condition non suffisante mais nécessaire de la scientificité des études juridiques car, si celles-ci laissent place à l’ambivalence, elles se retrouvent dans l’impossibilité de façonner un « ensemble de connaissances ordonnées » [220]. Dans la quête de sens clair et la lutte contre la polysémie résident certains des enjeux majeurs de la science et de la doctrine juridiques contemporaines. Ladite science est parfois désignée comme « vulnérable » en raison de son absence ou, du moins, de son manque de méthode [221]. Tout mettre en œuvre pour travailler aux côtés d’un ensemble conceptuel précis serait plus qu’une première pierre posée à l’édifice d’une méthode scientifique. À raison, Duguit ne comprenait pas que « l’on ne paraît profond que si l’on est obscur » et que beaucoup considèrent qu’est « pauvre d’esprit [qui] veut que soient bannis des études juridiques les formules creuses et les développements métaphoriques qui ont submergé les études philosophiques » [222]. Et l’illustre professeur bordelais de dénoncer « Hauriou, qui, comme son modèle Bergson, affectionne particulièrement le langage métaphorique, si commode pour cacher l’imprécision des idées et le vague de la pensée » [223]. Le juriste-scientifique, à l’instar de tout scientifique, devrait s’efforcer d’être intelligible autant qu’intelligent. Ainsi convient-il de soutenir Duguit et, à travers cet auteur, la clarté de l’expression scientifique, laquelle ne va pas sans l’usage de concepts et, plus largement, d’un vocabulaire précisément arrêté.

58Jean Rivero enseignait qu’une réalité complexe est forcément mieux exprimée par un langage complexe que par un langage simple [224]. Mais ladite complexité ne doit pas impliquer l’ambiguïté ; elle doit être la conséquence d’un effort de précision. Et reste que, du point de vue du récepteur du discours, la monosémie va de pair avec la simplicité et la limpidité quand la polysémie est surtout synonyme de complexité et d’incompréhensibilité. Par suite, le langage scientifique peut néanmoins pécher par excès de simplicité et, ainsi que le notait Paul Valéry, « ce qui est simple est faux ; ce qui est complexe est inutile ». Comme souvent, tout n’est en définitive, en la matière, que question d’équilibre et la simplicité de la forme doit rendre justice de la complexité du fond et non la galvauder. Or la meilleure manière de rendre publique simplement une pensée densément construite ou de décrire simplement une réalité complexe consiste à recourir à un langage précis et incontestable – en même temps qu’à un style épuré et fluide. En droit, la simplicité est donc une élégance qui confine à l’exigence.