1 – Introduction

1Les décisions judiciaires prononcées au sein d’un État de droit doivent tenir compte des valeurs et des intérêts en conflit, préalablement qualifiés par le législateur de façon générale et abstraite. À partir de « cette perspective, le droit positif doit répondre à une systématicité constructive d’un mécanisme de sécurité qui renvoie à des valeurs telles que la liberté, la sécurité, l’égalité et la solidarité » [1].

2Suivant la théorie de Bulygin [2], le fondement d’une décision est une norme générale dont la décision est un cas d’application, une relation logique de nature non causale les reliant. Les juges doivent argumenter leur raisonnement, et le respect de la loi ne garantit pas la rationalité décisionnelle. La norme peut être irrationnelle dans son contenu ; des éléments externes ont une influence sur son processus applicatif et, souvent, elle est fondée sur les critères d’opportunité et d’utilité correspondant à un conflit de droits et à la satisfaction du plus grand nombre [3].

3On ne comprendra ces idées en droit qu’en les reliant à la question de l’exercice par le juge de son pouvoir discrétionnaire, choix entre diverses possibilités s’excluant mutuellement, sachant qu’au sens fort, ce pouvoir signifie qu’il n’y a pas « une » réponse correcte.

4Notons d’ailleurs que la réponse aux questions posées dépendra du système juridique étudié : ainsi, dans le système continental, les décisions judiciaires finissent par une sentence nécessairement justifiée sur base d’une norme générale – le verdict ne peut être arbitraire, il doit être déduit des normes préalables et des faits, même lorsque le juge « crée » des normes générales en construisant un énoncé à partir de plusieurs d’entre elles. Il nous semble d’ailleurs légitime de se demander si celles-ci font partie de l’ordonnancement juridique, mais nous ne pourrons aborder ici cette question. À ce niveau de l’analyse, il faut lier la réponse, parmi d’autres facteurs, aux différents sens que revêt l’activité interprétative.

5Ces premières observations nous permettent d’affirmer que le pouvoir judiciaire exerce une activité de rationalisation dirigée vers les titulaires du droit au jugement, et de mesurer l’importance de la personne à laquelle il revient de dire le dernier mot en droit, pouvoir lié à la souveraineté et à l’origine de l’ordre juridique [4]. Les modèles de connexion entre juges et sphère socio-politique sont très divers, impliquant des conséquences également différentes - il faut tenir compte d’une complexité croissante et d’une possible confusion, particulièrement quand on interroge le caractère prévisible des décisions judiciaires. Dans chaque modèle, le pouvoir discrétionnaire du juge agit de façon plus ou moins intense.

6Tout cela pose problème par rapport à la « certitude » et, plus largement, à la sécurité juridique. En fait, la sécurité est aujourd’hui moins considérée comme une valeur brouillée avec la justice que comme un ensemble de dimensions éthiques faisant partie de la justice formelle [5] : les exigences de la sécurité juridique constituent sans aucun doute un moyen idéal pour garantir le respect de certaines valeurs indispensables à un ordre social juste - autrement dit, les exigences de la sécurité juridique permettent d’établir un certain nombre de présupposés de la liberté. Un ordre juridique structuré introduit dans le domaine des relations publiques et privées des paramètres certains, fixes et prévisibles, qui permettent l’exercice confiant de l’initiative et de la liberté personnelles.

2 – Considérations concernant la valeur de la sécurité juridique

7L’action judiciaire et la sécurité juridique ont vécu de grands changements. En effet, dans le modèle rationaliste prôné par le positivisme, le juge devait respecter le contenu de la loi et satisfaire à l’exigence de la prévisibilité. Toute difficulté était « facilement » résolue par l’analogie, les règles réparatrices d’antinomies ou les critères d’interprétation [6]. Cette conception repose sur certaines croyances, que l’on peut formuler comme suit : le système juridique contient des réponses préexistantes à tout problème ; la séparation des pouvoirs prévoit que les législateurs sont seuls à créer le droit ; lorsqu’un législateur définit un nouveau droit, il n’oublie jamais que celui-ci doit s’harmoniser avec les dispositions préexistantes ; le vrai droit se trouve dans les textes écrits ; l’abstraction et la généralité sont ses vertus ; la pièce clé du raisonnement juridique réside dans la logique interne de ses concepts ; les décisions judiciaires doivent être justifiées par leur référence aux concepts généraux de l’ordre juridique ; la certitude et la prévisibilité sont réelles.

8Tout ceci implique que, dans le modèle libéral de la sécurité, il y ait connexion entre exigences de la sécurité du droit et caractères de l’organisation sociale et politique propre à l’État moderne. Autrement dit, que la sécurité juridique soit associée à la légalité, soit « légale ». Cette conception suit une ligne directrice, entamée avec la modernité et atteignant la perfection avec la pensée d’un droit systématique et stable [7].

9Les éléments centraux de la sécurité juridique en tant que fondement de la prévisibilité des décisions judiciaires sont la certitude et l’efficacité juridiques, ainsi que l’absence d’arbitraire. Ils représentent les termes de base du langage de la sécurité, et tous les principes qui y sont en principe liés (publicité, clarté, non-rétroactivité, etc.) peuvent être envisagés comme instruments de certitude et/ou efficacité et/ou interdiction d’arbitraire.

10Un premier ensemble sémantique relatif à la sécurité juridique peut donc être englobé dans le terme certitude juridique. Bien qu’elles soient très proches l’une de l’autre et qu’elles se superposent partiellement, il convient d’en distinguer quatre manifestations : la certitude d’orientation, la certitude d’existence, la prévisibilité juridique et la fermeté du droit.

11Ce que nous appelons « certitude d’orientation » émane de la connaissance du contenu des normes, et ne doit pas être confondu avec ladite « certitude d’existence », laquelle relève de la conscience de l’existence et de la vigueur d’une régulation juridique, non d’un accès à son contenu [8]. Il s’agit de deux aspects distincts, bien que la certitude d’orientation ne soit pas possible sans une certitude préalable d’existence de la norme, cette dernière n’impliquant au contraire pas la connaissance d’un quelconque contenu. L’une dépend des qualités du langage juridique, qui rendent le contenu de la disposition compréhensible, sensé, clair, précis ; l’autre exige le concours de tous les indices révélant une existence juridique de la norme en question – publication, absence d’antinomies, hiérarchie des sources, etc.

12Par ailleurs, sur la certitude de contenu et d’existence repose ce qui a classiquement été, et continue d’être, une autre manifestation, un concept restreint de sécurité juridique : la prévisibilité du droit. Celle-ci permet aux citoyens de connaître, clairement et à l’avance, ce qui est interdit et permis – en fonction de cette connaissance, ils peuvent organiser leur conduite et programmer leur action juridique future [9]. Le droit crée par là sécurité et confiance dans la vie de l’ordre social. En conclusion, la certitude juridique inclut la fermeté du droit en vigueur ; outre le contenu des normes, elle intègre l’absence de doutes concernant la pleine vigueur de certaines décisions : souvent celles-ci ne sont pas uniquement l’expression de la raison mais aussi une résolution prévisible de conflits.

13Comme nous l’avons annoncé, la sécurité juridique repose en outre sur l’efficacité. Celle-ci rend non seulement la certitude d’existence possible, mais est en soi un requisit de la sécurité juridique : sans elle, la certitude serait vide de sens, ce qui serait peu satisfaisant et insuffisant dans le cas où ne serait pas respecté le droit établi par l’État [10]. Un droit non appliqué ne génère pas d’assurance d’ordre, ni ne fournit aux citoyens un outil de prévisibilité de la conduite des autorités normatives ou des autres individus. Une norme juridique négligée ne crée pas de sécurité du droit, elle génère du non-droit [11].

14Si la certitude rend possible la prévisibilité juridique et la certitude de l’action, l’efficacité est nécessaire à la confiance. Selon Geiger [12], la certitude de l’ordonnancement fait référence à ce qu’est la norme, la confiance en cet ordonnancement à sa force. La confiance des citoyens dans le droit exige que son efficacité ne demeure pas paralysée par des faits tels que l’ignorantia iuris, la présence de lacunes normatives ou les doutes sur la constitutionnalité d’un précepte. Ce qui signifie que la sécurité juridique, comme principe de droit objectif, impose aux opérateurs du système juridique le maximum d’efficacité possible dans leurs dispositions [13]. Dans la mesure où souvent les normes se convertissent en critères d’interaction et d’orientation suivis par les citoyens, elles ne pourront continuer d’exercer cette fonction sociale que si elles jouissent d’un maximum de force pratique. Par ailleurs, la sécurité du droit exige que les pouvoirs publics réalisent des actes de production et d’application des normes d’une façon non arbitraire.

15Affirmons enfin que la sécurité juridique ne repose pas exclusivement sur des facteurs liés à la structure formelle, la durée et l’existence empirique des normes, mais également, peut-être progressivement, sur la forme des actes pour lesquels ces normes sont créées ou appliquées. On pourrait considérer que, si la certitude et l’efficacité constituent la sécurité juridique de la norme, l’absence d’arbitraire est celle de l’acte – de production, d’interprétation ou d’application ; autrement dit, que la sécurité juridique est somme de la certitude, de la légalité, de la hiérarchie et de la publicité normative, de la non-rétroactivité de ce qui n’est pas favorable et de l’interdiction de l’arbitraire.

3 – Principaux paramètres de l’activité judiciaire

4 – Conclusions

44Au vu de tout ce qui précède, les paramètres qui dirigent les activités interprétative et applicative du droit paraissent extrêmement variables et dépendent de la conception du pouvoir discrétionnaire du juge que l’on défend.

45Une première façon de comprendre celui-ci est liée à certaines qualités personnelles des juges, l’application du droit requérant bon sens et prudence. En général, la doctrine n’octroie qu’une valeur secondaire à cette vision du discrétionnaire, considérant qu’elle ne s’applique qu’aux cas où des règles abstraites et imprécises doivent être appliquées. Une autre formulation, faible, existe : elle rend compte des situations dans lesquelles le droit n’octroie pas de solution claire, exigeant du juge une connaissance du discours normatif qui lui permette d’identifier la réponse juridique correcte.

46D’autres auteurs entendent par pouvoir discrétionnaire la marge de liberté laissée à l’organe judiciaire dans la détermination des faits. Cette acception implique par définition un manque d’information, rendant difficile la sélection de la disposition la plus adéquate à la réalité factuelle – elle rejoint donc la conception précédemment décrite, que nous avons qualifiée de faible.

47Une troisième façon de concevoir le pouvoir discrétionnaire l’entend comme compétence finale, définitive, bref concerne certaines décisions judiciaires non révisables, par exemple relatives à l’attribution de la juridiction de dernier ressort.

48Enfin, certains parlent avec Dworkin de pouvoir discrétionnaire fort, se référant au choix à poser entre plusieurs cours d’action ayant tous le même degré de validité et d’admissibilité – ceci devant être distingué du pouvoir discrétionnaire dit « explicite », qui s’applique aux domaines où l’autorité compétente déclare laisser la détermination du résultat de sa décision à l’arbitrage des juges [48].

49Le pouvoir discrétionnaire accordé au juge est généralement abordé en lien avec la question des critères d’évaluation utilisés et des catégories extra-juridiques en jeu dans l’intégration normative, les deux interrogations présentant néanmoins de grandes différences.

50Dans le cas de la délégation d’une marge de décision au juge, une évaluation d’opportunité est effectuée à l’aune des solutions prévues par la norme, selon les circonstances du cas particulier. Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire subordonné, supplétoire et complémentaire, différant donc du pouvoir souverain du législateur ou du fonctionnaire administratif – raison pour laquelle nous nous plaçons sur le terrain de l’intervention modératrice, applicatrice du droit, interprétative dans l’utilisation de l’arbitrage, discrétionnaire dans l’application des normes. Il ne consiste qu’en une faculté d’appréciation du fait concret quant à son adéquation avec le cas-type, en un pouvoir d’adaptation (et de spécification) de la prévision normative déterminatrice des éléments du type [51].

51Les normes qui prévoient une telle délégation sont qualifiées de flexibles, afin de les différencier des normes rigides et du droit strict, tels les standards juridiques ou prototypes de conduite décrits par la doctrine anglo-saxonne, directives de la doctrine française ou maximes d’expérience de la doctrine allemande. Leurs approche et application doivent être réalisées avec les nécessaires objectivité et généralité à l’égard des critères communautaires, c’est-à-dire en interprétant la règle selon son acceptation moyenne dans la société. En ce sens et comme nous l’avions avancé précédemment, le juge doit être un interprète social ; nous sommes loin de la logique formelle, bien plutôt dans le champ de la logique juridico-sociologique [52].

52Par conséquent, nous devons nous demander quelle est la fonction exercée par les juges dans la société, et si peut être établi un point commun entre des systèmes juridiques aux formations historico-sociales différentes.

53La réponse à cette question nécessite que l’on sache d’abord si l’intelligibilité d’un système est liée à la découverte de sa rationalité, et si les raisons juridiques dont il se réclame sont capables de coexister – les deux réponses confluent dans la dynamique de la production normative. L’impossible délimitation parfaite des concepts et l’indétermination sémantique n’en demeurent pas moins irréductibles, étant entendu que la clarté ou l’obscurité d’un texte dépend toujours déjà de ses contextes d’énonciation et d’application. S’opposent concrètement ici les thèses impérativistes, qui conçoivent le droit sous l’angle du pouvoir, et les opinions anti-impérativistes, qui l’envisagent à partir de la liberté [53].

54Ceci étant posé, dans les États démocratiques, le législateur est l’instance juridique chargée d’introduire des changements dans le droit, reflétant ou guidant le changement social. Par l’interprétation, il est laissé au champ judiciaire une marge modificatrice, dans les limites de l’ordre établi [54]. Les mutations subies par le modèle applicatif du droit rompent avec la conception du formalisme strict, des espaces de non-droit se créant ainsi, en lien avec des objectifs et stratégies dont la nature est plus sociale, économique ou politique que juridique [55].

55Nous l’avons vu, la quête de sécurité juridique peut être considérée comme l’un des fondements de l’ordre juridique protégeant la valeur de l’égalité. De nombreuses demandes de sécurité juridique sont des principes d’égalité formelle, liés à la généralité des normes, l’interdiction des discriminations arbitraires et la force du précédent. Il nous semble pourtant plus correct d’observer que certains principes de droit, traditionnellement liés à cette égalité de traitement, constituent au fond des mises en œuvre de l’objectif de sécurité, impliquant par là la généralité et l’abstraction des normes [56]. La confiance des citoyens dans le droit créé par l’État ne perdurerait pas dans un cadre juridique aux dispositions et applications discriminatoires - autrement dit, la sécurité juridique agit comme un impératif s’imposant au droit afin qu’il se structure et fonctionne avec régularité, sans ruptures imprévisibles et arbitraires.

56C’est pourquoi l’on peut considérer que la sécurité joue un rôle informateur et créateur de liberté, d’égalité et de solidarité, ce qui, dans l’État de droit, est présupposé à la légalité émanant des droits fondamentaux et met en œuvre ces libertés.

57La sécurité est objectivement régulée par la cohérence structurelle et fonctionnelle du système juridique, ce qui rassure les consciences individuelles et collective. Nous l’avons dit, Pérez Luño la conçoit comme une addition de certitude et de légalité, de hiérarchie et de publicité normative, de stand-still et d’interdiction d’arbitraire, liée aux biens juridiques dont l’assurance est jugée socialement et politiquement nécessaire – de telle sorte que la justice en perd sa dimension idéale et abstraite pour s’incorporer aux revendications qui la caractérisent au sein de l’État social et démocratique [57].

58En bref, il nous faut développer une conception unitaire du droit, la législation, la juridiction et l’application juridique n’étant autres que les moments d’un même processus, les phases appliquant une même rationalité.

59La différence entre les argumentations législative et judiciaire doit être pensée dans cette idée. Si la première conçoit d’abord le droit comme une limite à poser pour ne plus permettre qu’elle soit limitée, travaillant donc d’une prémisse majeure A formée des objectifs sociaux visés par la loi, d’une prémisse B conçue comme le moyen normatif adéquat pour atteindre A et concluant donc que « ce doit être B », l’argumentation judiciaire intègre une dimension supplémentaire à la définition du droit. Non seulement la décision ne peut méconnaître le droit en vigueur, mais celui-ci constitue la prémisse majeure de son raisonnement : « Si c’est A, alors ce doit être B ; A a eu lieu, par conséquent, ce doit être B ». Ceci implique que, si, dans l’État de droit, l’activité législative est extra-systém(at)ique, visant à obtenir certains résultats dans le monde social, l’activité judiciaire est intra-systém(at)ique [58], dirigée par des « règles conceptuelles » permettant de sélectionner les normes applicables ou régulant l’application des normes identifiées conformément aux règles antérieures. Établir la différence entre les normes relevant de l’une ou de l’autre activité est complexe [59].

60Rappelons qu’un système juridique possède toujours un substrat sociologique, qui doit tenir compte des forces réelles et des facteurs infra et supra-structurels de la naissance, conservation, transformation, destruction et annihilation du droit. Des questions surgissent rapidement quant à la classe et au degré de synchronisation en marche : le droit est-il en avance ou en retard par rapport aux intérêts, aux valeurs ou aux aspirations d’une société ? Quels sont les facteurs réels du retard du droit dans certaines circonstances ? L’influence du droit sur la réalité sociale part du fait que, par le biais de la légalité, il crée et interdit ; en découle la pertinence du contrôle exercé par les normes positives et la fonction des juges [60].

61Le réalisme juridique nord-américain, que nous avons critiqué tout à l’heure, avait donc raison de présenter le droit comme une réalité aux changements incessants, soutenue par une activité judiciaire créative ; le droit poursuit des objectifs sociaux, sans mélanger temporellement l’être et le devoir-être, en proposant la séparation des règles relatives à la conduite (rules for doing) ou aux préceptes (precepts) d’avec les règles de procédure (rules of doing) ou de la pratique judiciaire (practices). Ainsi, les formulations prescriptives ne seraient pas le facteur déterminant des décisions des tribunaux.

62Toute évaluation d’une partie ou d’un secteur du droit doit être réalisée en fonction des effets qu’il désirait produire [61], qu’il s’agisse du fonctionnement réel des tribunaux, des éléments influant sur leurs décisions ou du poids des facteurs extra-juridiques. Dans cet ordre d’idées, les normes sont un facteur important mais ni unique ni primordial, le droit souffrant d’ailleurs d’un haut degré d’incertitude à cause de l’ambiguïté normative, de la difficulté de vérifier les faits allégués lors du procès et de l’application presque toujours possible de différentes régulations, sans indication de la préférence à marquer [62].

63Concluons en précisant néanmoins que l’affirmation réaliste d’une authenticité des seules normes effectivement appliquées nous paraît grever le courant réaliste américain d’un défaut, lié à la réduction conceptuelle de la validité des normes à leur efficacité. En affirmant que le seul « vrai » droit est créé par le juge, c’est-à-dire dans les situations de pathologie juridique dans lesquelles le pouvoir judiciaire doit intervenir, cette théorie nous livre une définition du droit extrêmement réduite. Et n’oublions pas que la compétence du juge n’est possible que dans le cadre de normes ordonnatrices de sa fonction, et que la décision judiciaire est le résultat d’un processus né et inspiré de normes [63].