Débats au sein de la Résistance

3Le choix de la législation et des juridictions donne lieu à des discussions au sein de la Résistance. Les autorités de Londres, initiatrices du processus d’élaboration du dispositif, veulent une épuration à la fois brève et, au maximum, respectueuse des textes et des institutions traditionnels. Selon elles, Vichy n’est pas une nouveauté justifiant une législation extraordinaire, mais un régime banalement traître appelant une répression ordinaire. Dans un projet du début de 1943 [4], elles estiment que le Code pénal d’avant l’armistice suffit et qu’il faut éviter la création d’une nouvelle législation rétroactive qui donnerait un caractère d’exception à l’épuration et affaiblirait la culpabilité de Vichy puisque, non prévue jusqu’ici par les textes, cette dernière serait susceptible de prêter à discussion et d’apparaître comme une revanche politique. Si elles ne sont pas favorables aux juridictions civiles ordinaires et, en particulier, à la Haute Cour de la III^e République, composée de parlementaires et prévue pour juger les responsables politiques, elles proposent néanmoins le recours exclusif aux tribunaux militaires dont la compétence est de droit commun pour les affaires de trahison et d’atteinte à la sûreté de l’État, incriminations retenues contre Vichy.

4Inversement, des résistants, surtout de l’intérieur, sont opposés aux tribunaux militaires pour des raisons de personnel disponible et, surtout, politiques : ils n’ont pas confiance dans une armée qui a pu sévir contre eux à la fin de la III^e République ou sous Vichy et n’entendent pas se laisser déposséder d’une épuration qu’ils veulent radicale et dans laquelle ils voient l’avènement d’une nouvelle société. Au sein de la Résistance, il existe un courant favorable à des juridictions populaires et expéditives : aux yeux de beaucoup, la violence dérogatoire de Vichy et de l’Occupation justifie une épuration d’exception, l’horreur des crimes commis rend leurs auteurs indignes d’un procès normal et autorise le retournement contre Vichy de ses armes d’exception. Ce courant est particulièrement fort chez les communistes et même parmi les juristes résistants plus modérés. Le Comité général d’études (CGE), ce rassemblement d’experts issus de la haute fonction publique et des facultés de droit, parfois qualifié de « Conseil d’État de la Résistance », propose, dans un premier temps, une organisation « calquée » sur le modèle des juridictions spéciales de Vichy, « de telle sorte que les accusés ne puissent pas se plaindre de la rapidité des procédures : ce seront celles qu’ils avaient cru faire subir à leurs adversaires [5] ».

5Ce même CGE accepte l’idée de reprendre le Code pénal, mais insiste, au nom de la Résistance « unanime », sur la nécessité de l’accompagner de directives d’interprétation pour l’adapter aux circonstances et de le compléter par un nouveau texte dont le caractère rétroactif disparaîtrait en se situant sur le plan de la justice politique, domaine traditionnellement dérogatoire où le législateur n’est pas tenu par les principes nullum crimen sine lege, nulla pœna sine lege.

6D’autres, plus radicaux, estiment que seule une législation nouvelle permet une véritable épuration et qu’il ne faut pas hésiter à assumer sa rétroactivité. Un projet de septembre 1943 fait ainsi valoir que les directives d’interprétation des textes anciens constituent une rétroactivité déguisée en une matière pénale où les lois sont d’interprétation stricte et qu’une loi « entièrement nouvelle » présenterait « un ensemble cohérent et complet », serait « plus simple à appliquer » et symboliquement plus forte : « Au point de vue moral, elle frapperait davantage l’imagination et donnerait sans doute plus satisfaction à tous ceux qui, à l’intérieur, n’ont cessé de lutter. » Sa rétroactivité et ses effets discriminatoires entre les citoyens se justifieraient par les pratiques d’exception de Vichy contre les Juifs et les francs-maçons que le nouveau Gouvernement serait en droit d’utiliser, de « retourner [6] ». Le Comité des juristes de la Résistance estime, quant à lui, les textes existants inadaptables, sauf à les forcer arbitrairement, à les « torturer pour faire dire ce à quoi le législateur n’a jamais songé ». Face à des actes impossibles à condamner avec le Code pénal, mais « réprouvés par la conscience universelle » et dont la répression serait laissée à l’initiative de n’importe qui, la rétroactivité est jugée légitime, « indispensable ».

7Plusieurs juristes appelés à jouer un rôle central à la Libération n’auraient pas été choqués par l’emploi de cours martiales expéditives et de la procédure la plus sommaire de l’histoire moderne de la Justice : la mise hors la loi, contre les responsables les plus impliqués dans la collaboration. C’est le cas du futur procureur général près la Haute Cour de justice, Mornet, du bâtonnier de Paris Charpentier, ou encore du futur procureur de la Seine, Vassart, qui rappelle, lors du procès du chef du parti franciste, l’un des groupes les plus violents et les plus collaborationnistes, le sentiment dominant parmi les résistants : « Bucard, de Brinon, Déat, Doriot, Laval, Paquis … Noms tellement éclatants, tellement ruisselants de trahison et de déshonneur que – je m’en souviens – dans la clandestinité, nous estimions qu’il n’était pas besoin de procès pour que justice soit faite. Un décret de mise hors la loi, une comparution devant un tribunal pour constatation d’identité, et le poteau tout de suite … Un procès pour vous, Bucard, il semble que c’était tout de même vous faire beaucoup d’honneur [7]. »

Une brève épuration extralégale en partie légalisée

8Signe des tensions internes à la Résistance, le dispositif officiel s’impose après une période d’épuration dite « sauvage », « sommaire » ou encore « extrajudiciaire ». Épuration aux formes multiples qui vont de l’exécution anonyme et sans jugement, « de la justice au coin du bois » à des condamnations prononcées par des « tribunaux populaires » qui miment la justice et adoptent des procédures expéditives : les juges peuvent être anonymes, les avocats écartés ou tenus à un temps de parole écourté, les témoins à décharge interdits, la peine de mort quasi généralisée et exécutée immédiatement sur la place publique.

9Cette phase, commencée avant la Libération, est la plus violente, la plus sanglante, sans pour autant atteindre l’ampleur dramatique qui lui a été longtemps prêtée. Sur la base d’une enquête du Comité d’histoire de la Seconde Guerre mondiale (CHGM), Henry Rousso l’estime entre 8 000 et 9 000 morts, exécutés pour 80 % d’entre eux avant la Libération et entre le 6 juin et la libération des départements. Lors d’un débat à l’Assemblée nationale de 1952, le ministre de la Justice donne des statistiques qui confirment cet ordre de grandeur tout en p ermettant de préciser la nature des condamnations à mort : soit, avant la Libération, 5 234 et, après, 3 314 intervenues sans jugement ou avec des jugements n’ayant laissé aucune trace et 1 325 après décisions de juridictions illégales [8]. Les peines capitales prononcées dans le cadre de l’épuration officielle sont, on le verra, un peu moins nombreuses et, surtout, largement, inappliquées.

10Pour éviter le vide étatique et contenir une épuration incontrôlée, le Gouvernement provisoire autorise, à titre exceptionnel et transitoire, la création ou le maintien de juridictions non conformes à celles des textes officiels. Tant que ces dernières ne sont pas installées, des ordonnances prescrivent la compétence des tribunaux militaires et accordent des pouvoirs exorbitants aux commissaires de la République, sorte de « superpréfets » créés pour la Libération [9]. Ceux-ci peuvent organiser ou laisser subsister des tribunaux non prévus [10]. Aucune exigence procédurale ne les contraint. Certains poussent très loin leurs prérogatives exceptionnelles, ils modifient par arrêtés la procédure et la composition des juridictions légales.

11Très vite se pose la question du statut de ces différents types de juridiction. Des débats traversent même la magistrature : certains procureurs s’opposent à la régularisation des cours martiales de la Résistance, alors que d’autres redoutent les effets d’une invalidation risquant d’entraîner des poursuites pénales contre les auteurs des jugements annulés et « méconnai[ssant] les services qu’elles [les cours martiales] ont rendus et notamment la pacification et le rétablissement de la légalité qu’elles ont, bien souvent avec succès, tentés [11] ».

12Dès janvier 1945 [12], le ministre de la Justice entend « replacer dans le cadre juridique les situations de fait » et demande aux procureurs généraux de le renseigner sur l’existence et le fonctionnement des divers tribunaux apparus avant les cours officielles. Dans une circulaire du 8 juin 1945, il opère une discrimination fondée sur la qualité des autorités initiatrices : les juridictions créées par les commissaires de la République et les autorités militaires compétentes sont légalisées, sous réserve de la possibilité ouverte à la Chancellerie d’introduire des pourvois en cas de violation des formes légales, des requêtes en révision en cas d’erreurs de fait, et des recours en grâce, même d’office, pour les peines exagérées. Quant aux autres juridictions, elles sont réputées inexistantes [13] : leurs jugements sont annulés et leurs condamnés bénéficient d’un classement en cas d’insuffisance évidente de charges ou sont l’objet de nouvelles poursuites quand l’action publique est éteinte par la mort. La Cour de cassation ne déclare pas, pour sa part, l’inexistence de ces juridictions d’exception et la nullité de leurs décisions, elle se borne à décréter annulables ces dernières, comme ayant été rendues par des juridictions illégalement constituées.

13Toute une partie de l’épuration « extralégale » est ainsi, plus que tolérée, organisée et officialisée. Elle sert, avec les tribunaux illégaux, à purger un besoin exacerbé de vengeance et contribue à atténuer la pression sacrificielle sur les juridictions officielles. Celles-ci sont installées entre fin septembre et novembre 1944. Non sans mal, souvent les tribunaux militaires résistent. Plusieurs rappels à l’ordre de la part du ministère de la Défense et de la Chancellerie sont nécessaires.

Des juridictions civiles ad hoc

14À Alger, le système judiciaire s’inspire des conceptions de Londres. Les textes prévoient la compétence des tribunaux « de droit commun », qui ne seront jamais saisis, et créent un « tribunal militaire d’armée » pour les individus ayant commis des sévices et des brimades contre les détenus dans les centres de détention et, surtout, les membres du Gouvernement de Vichy et des partis collaborationnistes. Les huit procès d’épuration organisés [14] alors, en particulier celui de Pucheu, premier des ministres de Vichy jugé, sont le fait de cette juridiction présidée par un magistrat civil, assisté d’un autre juge professionnel et de trois militaires. Composition dérogatoire, les tribunaux militaires étant présidés, en temps de guerre, par un officier.

15Le dispositif choisi pour la métropole est radicalement différent de celui d’Alger, violemment critiqué pour sa lenteur et son caractère militaire. Maintenant une compétence marginale aux tribunaux militaires (les affaires mettant en cause des ennemis) et très accessoire aux tribunaux correctionnels (quelques faits de commerce avec l’ennemi), il repose essentiellement sur des juridictions créées pour l’occasion. Innovation dont le caractère dérogatoire est justifié par la souplesse du droit en matière de procédure : le législateur n’étant pas jugé lié par le principe de non-rétroactivité, il lui est donc « loisible » d’innover [15].

16Ad hoc, le dispositif est en outre éclaté entre trois types de juridictions. Toutes de nature exclusivement civile, elles relèvent pour l’une de l’ordre pénal et, pour les deux autres, de l’ordre de la justice politique. On a ainsi :

• une Haute Cour de justice pour juger le chef de l’État, ses ministres, les secrétaires d’État, les secrétaires généraux, les gouverneurs généraux, hauts commissaires et certains amiraux et généraux chargés de missions importantes ;
• deux types de juridiction démultipliées sur le terrain : les cours de justice, pour les affaires de collaboration les plus graves et relevant du Code pénal, et les chambres civiques pour juger une nouvelle incrimination politique, l’indignité nationale.

Des jurés engagés

17Les cours de justice et les chambres civiques s’inspirent des cours d’assises permettant une représentation populaire. Mais leur grande nouveauté qui suscite les plus violentes critiques, leur « vice fondamental » selon le bâtonnier Jacques Charpentier, c’est leur mode de sélection du jury qui bouscule le principe traditionnel de neutralité du juge en faisant juger Vichy par ceux qui l’ont combattu. On a affaire à une justice d’opposants politiques plutôt que de victimes, une justice qui consacre et intègre les résistants en leur attribuant, par l’intermédiaire d’institutions officielles, non le monopole de la représentation du « peuple français », incarné traditionnellement par le jury, mais l’essentiel du pouvoir de sélection de jurés qui ne sont pas obligatoirement des résistants, mais ne doivent jamais avoir adhéré à Vichy. Ce système est en retrait par rapport à des projets beaucoup plus militants et « victimaires », soutenus notamment par les communistes, qui auraient voulu une justice impérativement composée de résistants, voire de résistants ayant souffert, dans leur personne ou leur famille, de Vichy. L’avocat communiste, Joë Nordmann, envisage, à un moment, un jury composé de communistes libérés des prisons ou des camps, des veuves de fusillés, d’un juif ou d’une veuve de juif interné et déporté, de gaullistes libérés, de prisonniers de guerre, d’ouvriers déportés en Allemagne, de représentants des classes laborieuses ayant souffert de privation [16].

18Les jurés des cours de justice et des chambres civiques doivent être ainsi des citoyens n’ayant « cessé de faire preuve de sentiments nationaux » et sont sélectionnés sur une liste établie par une commission comprenant un magistrat professionnel et deux représentants de la Résistance institutionnalisée, les comités départementaux de libération (CDL). Sous la pression des critiques, notamment de la part de l’Ordre des avocats de Paris, une réforme de décembre 1945 rétablit, en partie, le système classique : les CDL sont remplacés par les conseils généraux de département, mais les citoyens doivent toujours présenter les mêmes dispositions patriotiques et la réforme s’applique une fois une bonne part de l’épuration réalisée. Le système de la Haute Cour est plus politique et marginalement « victimaire » : les jurés sont choisis, par l’Assemblée, parmi les parlementaires ayant voté contre les pleins pouvoirs à Pétain, les personnalités appartenant aux mouvements de Résistance et, dans une proportion réduite, les prisonniers de guerre et les déportés politiques (l’ordonnance du 29 juillet 1945 prévoit qu’ils représentent 10 % des deux listes à partir desquelles les jurés sont tirés au sort).

19Sur la scène des cours de justice, les jurés occupent une place plus prestigieuse et détiennent des pouvoirs plus étendus que dans le cadre des cours d’assises : ils sont proportionnellement plus nombreux, interviennent davantage dans les débats d’audience et ne sont plus situés à part, ils entourent le président qui est un magistrat professionnel. Ils auront parfois tendance à aller au-delà de leurs prérogatives déjà exceptionnelles en rédigeant des pétitions envoyées au ministre de la Justice, en se mettant en grève ou en menaçant de le faire afin de dénoncer des grâces, de protester contre ou pour le maintien d’un magistrat.

20Les CDL bénéficient d’autres prérogatives qui ne bouleversent pas l’organisation judiciaire et sont très en retrait par rapport à leurs ambitions de contrôle : elles restent limitées au dépôt des plaintes devant les chambres civiques. Les premiers temps et avec des différences notables selon les régions, les CDL se voient reconnaître des pouvoirs de fait beaucoup plus considérables : certains obtiennent le changement de jurys dont l’indulgence leur déplaît, participent aux enquêtes judiciaires, se font communiquer les dossiers judiciaires, convoquent les représentants du parquet et entendent leur dicter leurs décisions … Tout est fait pour qu’ils admettent la légitimité des cours de justice.

L’encadrement par des magistrats professionnels

21Ces jurés sont toutefois encadrés par les magistrats professionnels. Encadrement qui marque la volonté de faire fonctionner « la justice de la Résistance » dans le moule classique de la justice populaire d’État. L’épuration judiciaire marque une restauration de l’État tout autant qu’une consécration de la Résistance.

22Cette présence ne s’impose pas sans débats. Elle est déjà discutée avant la Libération, certains préférant une justice militarisée, ou alors populaire et totalement déprofessionnalisée. À la magistrature, il est reproché son manque de légitimité dû à son attitude envers Vichy, mais aussi ses traditions, ses scrupules professionnels qui lui font prendre de la distance par rapport à la répression d’exception. Certains tiennent aussi à la tenir à l’écart d’une opération qui, d’ordre essentiellement politique, risque de menacer les restes d’une légitimité fondée sur la dépolitisation, sur la neutralité. Comme l’écrit le Comité général d’études (CGE), « on hésite à confier le jugement des infractions nouvelles aux militaires ou aux magistrats. Les militaires ont peu de prestige ; les magistrats en ont encore un peu. Mais ne risque-t-on pas de le leur faire perdre en les faisant participer à une répression en grande partie politique ? D’autre part que l’on choisisse les uns ou les autres, il est nécessaire de les « noyauter » en les encadrant de membres d’organisations résistantes. Ajoutons que les magistrats civils, traditionalistes et scrupuleux, condamnent rarement à mort ; l’expérience de ces trois dernières années l’a prouvé [17] ».

23C’est pour redonner une légitimité à la magistrature et, au-delà, aux cours de justice que l’épuration des juges est menée très rapidement et représente l’une des plus rigoureuse frappant les corps d’État. Épuration avant tout administrative, mais aussi pénale. Ce qui constitue une nouveauté par rapport aux épurations du XIX^e siècle et de Vichy qui sont d’ordre disciplinaire. Quantitativement réduite, cette dernière est symboliquement forte : elle montre que le magistrat professionnel est légitime à juger les autres parce qu’il est capable de se juger lui-même. Une telle exigence ne s’impose pas sans réticences : le ministre de la Justice et l’inspecteur général des services judiciaires doivent insister pour que les magistrats poursuivent leurs pairs [18].

24C’est encore pour asseoir la crédibilité des magistrats et de l’épuration judiciaire que les nouvelles autorités nomment, autant que possible, des magistrats résistants dans les cours de justice et, en tout état de cause, évitent d’y promouvoir des magistrats sanctionnés ou même seulement critiqués pour leur attitude sous Vichy. Le souci d’empêcher le retour à l’épuration extralégale mène loin. Bien au-delà des textes. Les CDL sont consultés pour la désignation de magistrats qu’ils peuvent faire déplacer, même sans avoir commis de fautes aux yeux des autorités judiciaires. La défense de l’intérêt d’État représenté par le retour à la justice d’État se paie d’injustices individuelles qui laissent beaucoup d’amertume chez les serviteurs de cette justice.

25Malgré de telles précautions, la présence des magistrats suscite des critiques, pèse sur la crédibilité de l’épuration. Ils sont attaqués, souvent très violemment et en pleine audience, par les accusés et leurs avocats. Ce qui les oblige à défendre publiquement leurs pairs, parfois à se justifier eux-mêmes, comme on le voit lors des procès de Laval et de Pétain.

26Outre son caractère populaire renforcé, la Justice présente une autre innovation de circonstance qui limite la professionnalisation judiciaire, tout en la facilitant. Afin de combler un manque de personnel et, surtout, d’apporter un surplus de légitimité extérieure, des juges de paix peuvent devenir juges d’instruction et des avocats ou avoués, ayant dix ans d’exercice et des titres patriotiques, peuvent être nommés responsables adjoints du parquet des cours de justice. Et cela, pour une durée fixe ou, plus original, lors d’une affaire déterminée.

27Diminuée et partagée, la place des magistrats professionnels n’en est pas moins décisive. Leur rôle classique dans la sélection et la construction des affaires est confirmé. Ils assument l’essentiel de l’instruction et la direction du parquet. D’autant mieux que les intégrations extérieures restent marginales. Ils occupent également la présidence des cours de justice et des chambres civiques. Fonction pour laquelle ils retrouvent leurs prérogatives classiques de maître d’œuvre de la cérémonie judiciaire. Ils participent aussi aux délibérés du jugement. Pouvoir qui leur fut, un temps, contesté, notamment au sein du CGE.

28Ils sont enfin en charge de la cassation maintenue et aménagée pour l’occasion. Dans un but de célérité, les recours sont examinés devant les chambres d’accusation des cours d’appel et non plus la Cour de cassation. L’ordonnance modificatrice du 28 novembre 1944 accroît les pouvoirs de ces juridictions : quand elles prononcent une cassation, elles ne jugent plus seulement la forme et ne renvoient plus l’affaire devant une autre cour de justice, elles évoquent le fond et statuent définitivement. Ce renforcement paraît vite trop exorbitant aux yeux des organisations de résistants, comme des magistrats qui préfèrent conserver leur distance ordinaire par rapport à la justice populaire en évitant d’avoir à rejuger les jugements des jurés. Une ordonnance du 9 janvier 1945 revient sur la réforme : les chambres d’accusation ne peuvent plus évoquer le fond et doivent, en cas de cassation, renvoyer sur une autre cour de justice.

29La Haute Cour présente, pour sa part, une innovation par rapport à sa devancière de la III^e République où les juges du siège étaient exclusivement des parlementaires : elle est présidée par le premier président de la Cour de cassation assisté de deux assesseurs également hauts magistrats (le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation et le premier président de la cour d’appel de Paris). Quant au parquet, il est constitué de trois magistrats professionnels. Une réforme de décembre 1945 rétablit toutefois le droit commun exceptionnel de la justice politique : elle écarte du siège les magistrats.

Des magistrats d’État ouverts aux nouvelles autorités locales

30La présence des magistrats professionnels témoigne d’autant plus de la volonté d’encadrement étatique que leur dépendance envers l’exécutif est renforcée dans les textes et, surtout, dans les faits où l’on constate une extension des pouvoirs d’une Chancellerie elle-même concurrencée par des commissaires de la République et des préfets prétendant diriger l’épuration et portés à prendre les magistrats pour des fonctionnaires ordinaires.

31Les juges d’instruction sont sous l’autorité du parquet qui s’approprie une large part de leurs prérogatives et les réduit au rôle de police judiciaire rassemblant les preuves. Parquet dont les membres portent le titre significatif de commissaire du Gouvernement et restent pris dans l’organisation hiérarchique classique qui les rend dépendants des procureurs généraux et, surtout, du ministre de la Justice. La proposition du CGE de créer une organisation autonome du parquet des cours de justice sous l’autorité d’un haut magistrat, le commissaire général à la Répression, est écartée [19]. Plus que réaffirmée et maintenue, la dépendance est considérablement accrue. Ainsi, les magistrats du parquet et, dans une moindre mesure, ceux du siège, sont-ils soumis à d’exceptionnelles contraintes et pressions : le ministère de la Justice multiplie les circulaires générales et les instructions particulières, l’Inspection des services judiciaires exerce un contrôle pointilleux [20].

32L’organisation judiciaire marque la volonté de rétablir le monopole de l’État sur l’accusation publique. Seul le parquet est compétent, les parties civiles étant exclues. L’épuration est pensée comme une affaire d’État et non de réparation localisée d’intérêts particuliers bafoués ; elle n’est pas l’occasion pour l’État de demander pardon ou de s’effacer derrière les victimes, mais le moment de démontrer solennellement sur la scène judiciaire qu’il est seul capable de prendre en charge et de transcender en intérêt général l’ensemble des douleurs singulières, de demander des comptes au nom de la Nation entière : « Il a paru indispensable de laisser à la seule partie publique, à l’exclusion de toute partie privée, la poursuite de la répression. Le débat se détachera ainsi du cadre de l’intérêt particulier, pour demeurer sur le plan du seul intérêt du pays, n’en sera que plus élevé [21] … »

33Il est ainsi attendu des commissaires du Gouvernement une attitude inquisitoriale inflexible qui favorise la légitimité et la fonction cathartique de la justice d’État en substituant à la violence du ressentiment des victimes l’intransigeance de la parole judiciaire, en transformant le besoin de vengeance en attente de justice d’État [22]. Lors des grands procès, les parquets répètent que leur voix est celle de toutes les victimes et usent d’une rhétorique dont l’outrance est à la mesure de l’enjeu : le monopole de l’accusation par un corps d’État ayant servi sous Vichy.

34Au parquet, il est demandé davantage : la capacité de nouer des relations régulières avec les CDL et les autorités préfectorales afin de prendre en compte leurs attentes et de leur expliquer les décisions judiciaires. Mais tous les magistrats ne parviennent pas à concilier représentation de la Justice, de l’État et de la Résistance. Les CDL et les préfets se plaignent souvent de leur mollesse. Extrême est en effet la tension entre ces nouvelles autorités qui attendent des réquisitions maximales et l’habitus judiciaire selon lequel « un magistrat vraiment digne de ce nom ne demande pas le maximum, pour avoir une forte peine, il requiert la peine qui, dans son âme et conscience, est la juste réparation du mal social causé par l’accusé [23] ». Les inspecteurs des services judiciaires, ces représentants itinérants de la Chancellerie, reprochent fréquemment aux membres du parquet comme du siège leur indulgence, mais aussi leur manque du sens de l’État en ramenant les affaires d’épuration à de questions ordinaires d’opinion, en s’inclinant sans gloire devant les nouvelles autorités locales, ou encore, tel ce juge qui « préside à la manière du Roi d’Angleterre qui règne mais ne gouverne pas [24] », en abandonnant aux jurés l’entière responsabilité des jugements.

Une procédure accélérée et dominée par l’accusation

35Comparée aux autres formes d’épuration sous l’autorité directe de l’exécutif et de ses agents les plus immédiats, les préfets, l’épuration judiciaire reste, institutionnellement, la plus indépendante, mais aussi, juridiquement, la plus contrainte. C’est à une authentique volonté technocratique d’encadrement juridique rationalisé, de codification, qu’elle est soumise : les ordonnances du 28 novembre et du 26 décembre 1944 portent « modifications et codification » des ordonnances initiales des 26 juin et 26 août 1944. Ces textes définissent avec précision les faits, les autorités compétentes, les sanctions et, ce qui fait leur originalité par rapport à ceux des épurations professionnelles, les procédures. L’épuration judiciaire est en effet la plus formalisée. Elle l’est même de plus en plus quand on compare les ordonnances de la fin 1944 à leurs devancières : elles comportent plus d’articles dont la majorité est d’ordre procédural. Il y a une volonté délibérée d’encadrer et d’unifier l’épuration en usant de l’arme, discrète et efficace, de la procédure. Mais une procédure spéciale objet, là encore, de débats.

36S’il existe des divergences au sein de la Résistance, ce n’est pas sur le recours à une procédure spéciale, mais sur l’étendue de son caractère dérogatoire. Le recours aux tribunaux militaires à Alger est déjà justifié par leur procédure moins formaliste et plus rapide. Les juristes résistants font valoir qu’en matière de procédure, le principe de non-rétroactivité ne joue pas.

37La procédure des cours de justice et des chambres civiques déroge ainsi à un certain nombre de règles tutélaires du droit commun, sans être aussi expéditive que celle des cours martiales de la Résistance. Elle est marquée par la volonté à la fois de respecter et de contenir des principes traditionnels bafoués par Vichy, mais risquant de limiter et de prolonger l’épuration. Elle réduit, sans les supprimer, les protections qui entourent l’instruction et les voies de recours afin d’accélérer l’épuration et de faciliter l’accusation.

38Ainsi, contrairement au Code d’instruction criminelle et, spécialement, à la loi du 8 décembre 1897 sur l’instruction préparatoire, les ordonnances du juge d’instruction ne sont pas susceptibles d’appel de la part de l’inculpé et du commissaire du Gouvernement, mais seulement du procureur général. Les vices de forme sont inopérants tant qu’ils ne lèsent pas les droits essentiels de la défense, le juge d’instruction pouvant soit demander à l’inculpé de les couvrir, soit refaire les actes atteints de nullité. L’ordonnance du 28 novembre 1944 supprime l’interrogatoire définitif que l’ordonnance du 26 juin 1944 avait prévu et que les juges d’instruction avaient compris comme la reprise obligatoire de l’interrogatoire détaillé propre aux cours d’assises (suppression atténuée par une circulaire précisant que « les juges consciencieux ne manqueront pas d’y] procéder en le limitant toutefois aux faits de la cause »). Les circulaires de la Chancellerie prescrivent aux juges d’instruction de « renoncer à tout formalisme inutile », rappellent que « tout doit être fait » pour mener les instructions « avec la plus grande célérité ». Lors de leurs tournées sur le terrain, les inspecteurs des services judiciaires ne cessent de reprocher aux magistrats leur lenteur, leur routine. Pour les affaires importantes, ils invitent les juges d’instruction à simplifier la procédure, à considérer qu’il s’agit d’affaires « de citation directe qu’ils n’ont qu’à éclairer sur des points douteux ». Au début, les services de police étant affaiblis, ils conseillent même aux juges de suggérer aux préfets l’engagement des meilleurs FFI (Forces françaises de l’intérieur) et Gardes civiques pour les enquêtes et de demander aux CDL leurs dossiers et enquêtes officieuses. Ils rappellent encore que les juges d’instruction doivent régler, en moyenne, une affaire par jour [25].

39L’innovation la plus dérogatoire concerne les commissaires du Gouvernement : ils clôturent, on l’a vu, l’instruction et rabattent les juges d’instruction au statut d’officier de police judiciaire. Certains responsables du ministère public, et non des moindres, ont une conception expéditive et accusatrice de l’instruction, surtout les premiers temps. Le procureur général Mornet précise devant la commission d’instruction de la Haute Cour : « Nous ne sommes pas des historiens, il appartiendra à ceux-ci, dans l’avenir, de faire des recherches soigneuses, notamment en ce qui concerne les intentions qui ont inspiré les inculpés … Il ne convient pas de s’attacher à des dépouillements d’archives trop poussés. Dans l’affaire, il suffit de rassembler un ou deux documents apportant la preuve d’un ou deux faits pour lesquels il est impossible d’opposer la preuve contraire [26]. » Un magistrat de la commission d’instruction de la Haute Cour est écarté, temporairement, en raison de ses scrupules ralentissant la procédure. Certaines instructions sont si sommaires qu’elles se poursuivent devant le tribunal ; ce qui occasionne de violents incidents d’audience avec la défense et oblige à abandonner sans gloire des accusations sans preuves probantes.

40Les voies de recours, pour leur part, existent, à la différence des juridictions d’exception de Vichy, mais elles sont limitées dans leurs conditions d’ouverture. Si l’appel n’existe pas, comme dans le cadre des cours d’assises, les pourvois en cassation sont prévus, mais seulement en cas de violation de la loi portant atteinte aux « droits essentiels de la défense » et dans des délais très brefs.

Des audiences classiques

41De telles dérogations font que les cours de justice ne sont pas de simples cours d’assises. Elles empruntent néanmoins beaucoup à leur procédure et à leur rituel lors de l’audience, c’est-à-dire pendant la phase publique du processus pénal. Ce qui fait de la Justice la forme d’épuration la plus protectrice. Grâce à son respect du caractère public et contradictoire de la procédure ordinaire, elle est déterminante pour la banalisation juridique et, au-delà, la légitimation politique de l’ensemble de l’épuration. Beaucoup plus efficacement que les épurations professionnelles dépendantes de l’exécutif, confidentielles, aux garanties sommaires [27], elle donne à voir que l’épuration se fait et s’inscrit dans le rétablissement de la légalité républicaine.

42La reprise de la procédure et du rituel des assises réinstalle, plus largement, l’ensemble des acteurs de la scène judiciaire (jurés, magistrats, accusés, avocats, témoins, public) dans les mécanismes classiques de distanciation et de canalisation propres à la justice d’État. Les jurés de la Résistance sont soumis à un serment et à un système d’obligations, d’incapacités et d’incompatibilités qui les ramènent à la fonction classique de jurés d’assises. Le président conserve ses prérogatives de gardien des rites procéduraux et de la police des audiences. Les témoins jurent toujours de « parler sans haine et sans crainte, de dire toute la vérité rien que la vérité », et risquent des poursuites pour faux témoignages. Les accusés bénéficient du même statut, diminué mais doté de droits, que les accusés ordinaires.

43Avec leurs règles de fonctionnement, les juridictions officielles satisfont sans doute moins bien les besoins de vengeance que les tribunaux de la Résistance, mais elles les contiennent mieux. Par les agressions contre les accusés qu’ils tolèrent, par les procédures sommaires qu’ils suivent, par la confusion des rôles entre juges et public qu’ils autorisent, par l’exaltation du public qu’ils déchaînent, par l’hystérie que l’exécution de leurs condamnations à mort provoque, ces tribunaux exacerbent les passions, dissolvent le sens du châtiment judiciaire, parfois attirent la pitié sur les condamnés et, finalement, délégitiment l’épuration.

44Ainsi, lors d’une audience de la cour martiale de Montpellier : « Une foule énorme assiste à l’audience. On se bat aux portes de la salle … Des jeunes gens envahissent le deuxième étage des galeries, entrent par les fenêtres, des carreaux cassent … Véritable impression de tribunal révolutionnaire ; autour des juges, les gens se pressent, assis, debout. La foule hurle à mort, applaudit quand les sentences sont proclamées.

45En Languedoc-Roussillon, on assiste aux exécutions « comme si c’était un cinéma gratuit », on s’y presse « pour bien voir comme pour une course de toros ». À Perpignan, des « scènes d’hystérie » obligent le CDL à ordonner le huis clos et le déplacement en périphérie des exécutions [28].

Des dérogations au nom de la raison d’État

46Les juridictions officielles ne contiennent pas toujours la violence des participants et résistent mal à la logique sacrificielle quand les intérêts supérieurs de la raison d’État sont en jeu. Le procès de Laval en témoigne jusqu’à la caricature : l’instruction est bâclée, des jurés l’apostrophent et lui promettent « 12 balles dans la peau », le président se prononce sur sa culpabilité dans un journal et ne le laisse pas parler, le procureur l’invective et regrette qu’on n’ait pas utilisé contre lui une procédure expéditive, il est exécuté à demi inconscient. À Alger, le procès de Pucheu, déterminant pour le ralliement de la Résistance intérieure à de Gaulle, se déroule également dans de très mauvaises conditions : l’instruction est menée sommairement par un général sans impartialité, les témoins de la métropole ne sont pas entendus et les faits probants n’apparaissent qu’à la Libération, c’est-à-dire après la mort de Pucheu. Mais, dans les deux cas, de Gaulle refuse sa grâce et l’ouverture d’un deuxième procès. Dans un propos, jamais démenti, adressé à l’avocat de Pucheu, il rappelle que, dans les circonstances, la raison d’État est en jeu et prime tout : les bonnes intentions aussi bien que le respect scrupuleux du droit [29].

47L’effet de distanciation et de normalisation de la procédure et du rituel des cours de justice se révèle toutefois d’une certaine efficacité, tout en produisant une évidente déception.

Stigmatisation et banalisation criminelles : « le pire des crimes de droit commun », la trahison

48La législation adoptée représente, elle aussi, un compromis. Elle mélange innovation et tradition, avec une volonté de banalisation plus marquée. Si le système des juridictions se caractérise par la tradition dans l’exception avec le maintien du rituel et de la procédure des assises au sein de juridictions spéciales, le dispositif législatif se définit plutôt comme une innovation euphémisée et contenue dans une tradition pénale revisitée. Il témoigne aussi de l’ambiguïté d’une épuration qui se veut dépolitisée, tout en créant un nouveau crime politique.

49Les faits les plus graves qui entraînent les peines les plus sévères et les plus exemplaires relèvent ainsi du Code pénal d’avant Vichy, plus précisément de ses articles 75 à 86 relatifs à la trahison et aux atteintes à la sûreté de l’État. Articles accompagnés de directives d’interprétation qui les adaptent à des circonstances imprévues et ont des effets rétroactifs dissimulés mais dispensent de recourir à une loi nouvelle de portée plus « révolutionnaire ». Ces directives sont lourdes : elles assimilent aux troupes françaises « tous ceux qui ont continué la lutte, notamment les résistants, les prisonniers évadés et même isolés et les soldats alliés » ; surtout, elles font sauter l’immunité représentée traditionnellement par le « fait justificatif résultant de l’ordre de la loi et du commandement de l’autorité légitime » et elles créent un nouveau crime en assimilant à des actes nuisibles à la défense nationale, au sens de l’article 83 du Code pénal, la dénonciation aux Allemands, aux autorités de Vichy et aux groupements collaborationnistes.

50Un tel recours au Code pénal produit d’importants effets politiques aussi bien que juridiques. Il ramène un fait nouveau, la collaboration d’État, à une infraction classique, la trahison ou l’atteinte à la sûreté extérieure de l’État, correspondant à la situation d’un Gouvernement autonome et légitime qui a été trahi et non d’un « pseudo-Gouvernement » qui a trahi. Assimilation qui, en outre, enlève toute autonomie à Vichy rabattu sur l’Allemagne : elle efface, en particulier, la dimension proprement interne de la politique antijuive de l’« État français ». Elle rend également délicate le châtiment de personnes jouant un rôle central pour Vichy, sa politique, son idéologie, mais sans lien avec l’Allemagne, tel Charles Maurras [30].

51En revanche, elle dépolitise et banalise la criminalisation de Vichy en l’inscrivant dans la longue histoire juridique de la lutte contre la trahison de la France. Elle l’intègre dans le Code pénal et sa tradition de précédents interprétatifs qui précisent son application, tout en laissant aux tribunaux une marge de liberté qui déroge au principe voulant qu’une loi répressive donne une définition précise des infractions afin d’éviter l’arbitraire du juge. Alors que l’inculpation d’atteinte à la sûreté extérieure de l’État est déjà une incrimination traditionnellement élastique aux yeux des juristes, l’ordonnance ne définit pas les faits qui « favorisent les entreprises de toute nature de l’ennemi ».

52Le dispositif législatif inscrit d’autant plus l’épuration dans le cadre de la défense nationale qu’il lui fixe des bornes temporelles, entre la signature de l’armistice, plutôt que l’avènement du régime de Vichy, et l’installation du Gouvernement provisoire. Bornes qui coupent l’épuration des luttes politiques de la III^e République et de la Libération et qui sont conformes à la vision de de Gaulle pour qui « la faute capitale » de Pétain demeure la signature de l’armistice, tout le reste étant « accessoire », le complot de la Cagoule, la dispersion du Parlement, le procès de Riom, le serment des fonctionnaires, la charte du travail, les mesures antisémites, les poursuites contre les communistes, la propagande [31] …

53Lors des grands procès, les commissaires du Gouvernement ne cesseront de rappeler qu’il ne s’agit pas de revanche politique, de procès de « lèse-République », de procès d’opinions politiques, mais de répression de crimes ordinaires et même du « pire des crimes ordinaires », celui de la trahison.

Création d’un crime politique dépolitisé : l’indignité nationale

54Conformément au projet du CGE et aux vœux des résistants de l’intérieur, il est néanmoins créé un nouveau crime, l’indignité nationale, accompagné d’une nouvelle peine, la dégradation nationale, afin de sanctionner un certain nombre d’actes jugés répréhensibles mais échappant au Code pénal, même réinterprété. Création dont la rétroactivité est déniée par l’exposé des motifs de l’ordonnance situant « délibérément » l’indignité nationale sur le plan de « la justice politique où le législateur retrouve son entière liberté et plus particulièrement celle de tirer à tout moment les conséquences de droit que comporte un état de fait ». Pour sa part, le rapporteur de la commission de législation et de réforme de l’État de l’Assemblée consultative revendique publiquement la rétroactivité de la nouvelle législation et dénonce l’hypocrisie, l’« artifice » utilisé par le Gouvernement provisoire pour dénier les manquements à un principe auquel il accorde une valeur juridique relative : « Nous osons dire que cette solution nous paraît manquer à la fois de franchise et de clarté. Nous pensons, d’accord avec le Comité des juristes de la Résistance, qu’il convient d’admettre sans ambiguïté que l’indignité nationale est une infraction nouvelle, née des circonstances extraordinaires qu’entraîna la défaite ; nous pensons ainsi qu’on ne doit pas hésiter à donner à la sanction un effet rétroactif. » Il ajoute que « le principe de la non-rétroactivité des lois n’a jamais été considéré comme étant d’ordre constitutionnel et qu’il ne saurait lier ainsi le législateur [32] ».

55Cette nouvelle incrimination, étudiée par Anne Simonin [33], a, elle aussi, une définition large. Elle l’est même d’autant plus qu’il n’existe pas de précédents jurisprudentiels. Signe de la volonté de contenir une telle innovation, le législateur s’inspire toutefois d’une peine classique qu’il aggrave, la dégradation civique, et précise les faits par deux listes énumératives. Listes indicatives, mais manifestant la volonté de limiter la liberté des juges.

56L’ordonnance instituant l’indignité nationale est intéressante par les tensions qu’elle produit par rapport au cadre d’une épuration nationale et dépolitisée. Elle témoigne des aspirations à un dépassement de la conception gaullienne et son interprétation concrète constituera un enjeu. Elle crée un crime politique, fonde une nouvelle figure criminelle, le « vichyste », à côté de celle du collaborateur qu’elle élargit et, si elle situe toujours les faits condamnables à partir de l’armistice, elle ne fixe pas de fin : elle vise « tout Français qui aura, postérieurement au 16 juin 1940, soit sciemment apporté en France ou à l’étranger une aide directe ou indirecte à l’Allemagne et à ses alliés ; soit porté atteinte à l’unité de la nation ou à la liberté des Français ou à l’égalité entre ces derniers ».

57Cette loi est toutefois symboliquement mineure par rapport à celle organisant « la répression des faits de collaboration » à la portée exemplaire la plus forte puisqu’elle prévoit les peines les plus stigmatisantes. Elle reste aussi marquée par la volonté de contenir son caractère politique et ses potentialités extensives et dérogatoires. Pour ses initiateurs, l’indignité nationale ne constitue pas un véritable « crime de lèse-République », plutôt ce que le Comité des juristes nomme une « nouvelle et heureuse qualification des crimes de lèse-Nation [34] ». Interprétation reprise par le parquet de la Haute Cour. L’ordonnance ne parle jamais d’atteintes à des valeurs propres à la République, qualifie de nationale aussi bien l’infraction que la peine, ou encore, dans son exposé des motifs, insiste sur le fait que l’indignité nationale vise « les agissements criminels des collaborateurs de l’ennemi » échappant aux lois pénales et « répond à l’idée suivante : tout Français qui, même sans enfreindre une loi pénale existante, s’est rendu coupable d’une activité antinationale caractérisée, s’est déclassé ». La liste des actes relevant de l’indignité nationale est significative. Sont ainsi visées :

• la participation aux Gouvernements en place entre l’armistice et l’installation du Gouvernement provisoire ;
• l’adhésion à un « organisme de collaboration » dont la liste ne mentionne aucune organisation strictement pétainiste, comme la Légion française des anciens combattants, les Amis du Maréchal … ;
• la participation « à l’organisation de manifestations artistiques, économiques, politiques ou autres en faveur de la collaboration avec l’ennemi ».

58C’est l’ensemble du dispositif épuratoire que la dimension nationale unifie. Toutes les ordonnances organisant les épurations professionnelles répriment, avec des formules variables, des faits antinationaux ; aucune n’évoque la République ; quasiment toutes visent des faits commis entre la signature de l’armistice et l’installation du Gouvernement provisoire. Seule, l’épuration administrative élargit le champ des griefs, mais elle est la plus contrôlée par l’exécutif et participe à la célébration de la France et de valeurs transcendant les régimes politiques : sont ainsi sanctionnés les fonctionnaires ayant porté atteinte « aux institutions constitutionnelles ou aux libertés publiques fondamentales ».

59Aux résistants déçus, Henri Teitgen, alors garde des Sceaux, répondra qu’il ne s’agit pas de sanctionner une « erreur politique », une « faute politique », mais une trahison de la France « dans son âme ». Leur déception vient de ce qu’ils confondent épuration et réformes sociales, de ce qu’ils se trompent en attendant du juge, destiné à châtier les criminels, la transformation du monde, relevant du législateur [35].

60L’épuration judiciaire dont le dispositif porte déjà la marque de tensions, de compromis, aura néanmoins du mal à contenir dans le cadre prévu les aspirations et récriminations de groupes, de partis, d’individus qui cherchent à utiliser la Justice comme un instrument de reconnaissance de leurs douleurs spécifiques, un levier révolutionnaire, un moyen de régler de vieux comptes ou de nouvelles concurrences politiques, une occasion d’assouvir des vengeances privées, voire de faciliter des divorces. À cette pression, les juges résistent mal. Du moins aux yeux de de Gaulle, « contrarié » par la Haute Cour qui fait passer l’essentiel, l’armistice et la défense nationale, derrière l’accessoire des luttes politiques.

Une nouvelle théorie hésitante du fait justificatif et de la contrainte

61Dans sa volonté d’épurer, la Résistance se heurte aux effets de la situation particulière de Vichy, gouvernement ayant promulgué des lois, donné des ordres, accordé des autorisations pouvant servir, en vertu des principes traditionnels du Code pénal, de « fait justificatif » ou d’« excuse absolutoire ». Tous les fonctionnaires qui ont obéi, tous les citoyens qui ont profité d’une approbation gouvernementale sont susceptibles d’être innocentés. Inversement, ne pas reconnaître l’existence d’une contrainte menace de transformer l’épuration en un mouvement d’élimination sans limites, dangereux au moment où la reconstruction de l’État et de l’économie devient une priorité et exige toujours des fonctionnaires obéissance aux lois et aux ordres hiérarchiques.

62Pour gérer une telle contradiction, il y a des débats et des évolutions hésitantes dans la législation. À Alger, les textes distinguent subalternes jouissant d’une sorte de présomption d’innocence et responsables susceptibles d’être sanctionnés en cas de zèle. La première ordonnance précise que la commission d’épuration « doit distinguer entre les hommes qui se sont bornés à exécuter les ordres sans avoir l’autorité nécessaire pour les discuter et ceux qui allant au-delà de leurs strictes obligations professionnelles se sont sciemment associés à une politique antinationale », ou, ajoute l’ordonnance de décembre 1943, ont « manifestement dépassé dans la répression l’exercice normal de leurs fonctions ».

63En métropole, le dispositif épuratoire devient de moins en moins restrictif. L’ordonnance relative à l’épuration administrative ne prévoit aucune distinction. L’épuration judiciaire élargit progressivement le champ de la répression. L’ordonnance du 26 juin 1944 écarte les poursuites contre les fonctionnaires qui se sont bornés à la « stricte exécution – exclusive de toute initiative personnelle – d’ordres » ou à « l’unique accomplissement d’obligations professionnelles sans participation volontaire à un acte antinational », mais elle exclut une telle excuse dans un certain nombre de cas jugés particulièrement graves (dénonciation, livraison d’armes, actes individuels de violence, livraison délibérée de matériel, de pièces ou renseignements à l’ennemi). Cette rédaction est violemment attaquée, notamment devant l’Assemblée consultative. Ce qui entraîne des reformulations plus sévères. L’ordonnance modificatrice du 28 novembre 1944 supprime la distinction entre simples exécutants, toujours excusés tant qu’ils n’ont manifesté aucune initiative personnelle, et responsables, susceptibles d’être poursuivis pour n’avoir pas usé de leur marge personnelle de pouvoir ; elle ajoute, en outre, une condition supplémentaire laissant aux cours de justice un large pouvoir d’appréciation en ouvrant la possibilité de poursuivre tous ceux qui n’ont pas refusé certaines actions dans l’intérêt de la nation. Alors que l’ordonnance de juin apporte déjà une restriction par rapport aux textes d’Alger en prévoyant explicitement que les lois, ordres et autorisations de Vichy ne constituent pas le « fait justificatif » prévu par le Code pénal « lorsque le prévenu détenant des postes de direction ou de commandement avait la faculté de se soustraire à leurs exécutions par son initiative personnelle », l’ordonnance de novembre supprime la formule objective « détenant des postes de direction et de commandement » et sanctionne l’abstention de ceux dont la « responsabilité ou [l’] autorité morale étaient telles que [leur] refus aurait servi la nation », périphrase susceptible d’une interprétation large.

Une invention circonscrite : le crime « automatique »

64Avec l’indignité nationale, le législateur sanctionne des faits qui échappent, en partie, aux principes fondamentaux du Code pénal, la responsabilité individuelle et l’intention coupable. Il crée un crime profondément original et dérogatoire puisqu’il est « automatique », selon le procureur général de la Haute Cour de justice qui est en même temps procureur général près la Cour de cassation, Frette-Damicourt (réquisitoire lors du procès Flandin).

65La simple détention de certaines fonctions, la simple adhésion à quelques organisations justifient des poursuites. Ces postes et appartenances en quelque sorte criminels sont toutefois limités aux cas les plus impliqués dans la politique de Vichy et les plus engagés dans la collaboration puisqu’il s’agit des membres du Gouvernement, des détenteurs d’« une fonction de direction » dans les services de la propagande gouvernementale et au sein du Commissariat général aux questions juives, ou encore des adhérents, « même sans participation active » ajoute l’ordonnance de décembre 1944, aux organisations collaborationnistes. Les juridictions conservent surtout un pouvoir d’appréciation : elles peuvent déclarer excusées et relever de l’indignité nationale les personnes qui, postérieurement aux faits retenus contre elles, se sont réhabilitées en se distinguant par des actions de guerre contre l’Allemagne et ses alliés, ou par la participation « active, efficace et, renchérit l’ordonnance de décembre 1944, soutenue », à la résistance contre l’occupant et le Gouvernement de Vichy.

66Cette innovation dérogatoire, objet de critiques violentes, notamment de la part des avocats, donne lieu à des divergences d’interprétation et connaît un mouvement de normalisation. Dans une circulaire interprétative diffusée dès janvier 1945 et plusieurs fois confirmée, le ministre de la Justice précise aux parquets que, contrairement aux apparences de la lettre de l’ordonnance du 26 décembre 1944, « l’intention criminelle [reste] un élément constitutif nécessaire » du crime d’indignité nationale et qu’ils conservent donc leur « droit traditionnel » d’apprécier l’opportunité des poursuites. La Haute Cour qualifie l’indignité nationale d’abord de crime « contraventionnel » (arrêt Charbin du 11 juillet 1946), sans pour autant empêcher sa commission d’instruction de prononcer des non-lieux. Plus tard, elle abandonne sa position et précise qu’il faut « rechercher l’intention criminelle, sans laquelle il ne saurait y avoir de répression » (arrêt Peyrouton du 22 décembre 1948). Elle modifie également, toujours dans un sens plus libéral, l’excuse de résistance : dans un premier temps et conformément à la lettre de l’ordonnance, elle ne retient que les faits de résistance postérieurs au passage au Gouvernement, puis, elle reconnaît les faits concomitants.

67Le dispositif épuratoire reste, pour l’essentiel, dans le cadre pénal classique de l’intention coupable et de la responsabilité individuelle. L’ordonnance instituant l’épuration administrative sanctionne les fonctionnaires « pour leurs actes, leurs écrits ou leur attitude personnelle ». Les ordonnances des 26 juin et 28 novembre 1944 relatives à la répression relevant du Code pénal condamnent les faits « lorsqu’ils révèlent l’intention de leurs auteurs de favoriser les entreprises de toute nature de l’ennemi ». Même les textes instituant l’indignité nationale se situent explicitement dans ce cadre. Tout en créant un crime automatique, l’ordonnance d’août insiste sur l’intention : est coupable celui qui a « soit apporté volontairement en France ou à l’étranger une aide directe ou indirecte à l’Allemagne ou à ses alliés, soit porté volontairement atteinte à l’unité de la nation ou à la liberté et à l’égalité des Français ». Témoignant des débats des premiers temps de la Libération et du souci de limiter les impunités, l’ordonnance du 26 décembre se fait plus restrictive : « volontairement » est remplacé par « sciemment » pour la première catégorie de faits et disparaît pour la seconde (« soit sciemment apporté en France ou à l’étranger une aide directe ou indirecte …, soit porté atteinte à l’unité de la nation ou à la liberté … »).

68Signe de cette volonté d’individualiser : la reconnaissance, atténuée, de circonstances atténuantes. Sans avoir le pouvoir de réduire une peine de dégradation nationale en deçà de cinq ans, les juges peuvent tenir compte de « la pression exercée » sur l’auteur des faits répréhensibles et de « l’importance et [de] la fréquence » de ses agissements. Ils peuvent aussi faire jouer l’excuse de résistance, on vient de le voir. Cette individualisation dépolitisante est poussée très loin puisque le jugement des dirigeants de Vichy en Haute Cour prend la forme d’une succession de procès individuels plutôt que d’un grand procès collectif.

69Les professionnels de la Justice résistent ou sont, au minimum, mal à l’aise avec une telle innovation. Les responsables du parquet de la Haute Cour hésitent : ils parlent tantôt de présomption de culpabilité, tantôt de déclaration de culpabilité, tantôt d’inculpation d’office. Les avocats, dont l’instance représentative dénonce le caractère contraventionnel de l’indignité nationale, ne cessent de faire valoir qu’il ne s’agit pas de juger, à travers leurs clients, un régime, une classe sociale, un État, mais des hommes avec leur histoire, leurs intentions. Dans le cadre de l’épuration où les faits sont souvent indiscutables, telle l’appartenance au Gouvernement de Vichy ou à un parti collaborationniste, s’exacerbe la tension classique entre le fait et l’intention, entre la répression exemplaire des actes criminels et la prise en compte de la personnalité du criminel, entre les magistrats professionnels qui se préoccupent surtout de savoir si l’acte matériel reproché est constant et tombe sous le coup de la loi et les avocats qui insistent sur le décalage entre les motivations et les résultats de l’action, sur la possibilité d’absoudre l’auteur d’un fait criminel en mettant en avant ses pensées intimes [36].

« Une poignée de misérables »

70Avec l’indignité nationale et ses limites, on est loin de la répression du « mécanisme du service public criminel » proposé par Edgar Faure, alors procureur général adjoint, au procès de Nuremberg. L’épuration judiciaire française ne vise pas la complicité de l’administration ordinaire dans la mise en œuvre de « la criminalité d’État », ne poursuit pas « le bureaucrate et l’officier, élevé dans de bons principes et répugnant à la vue des tortures, qui ont porté dans le monde, avec les mains blanches de Pilate, la plus grande terreur de tous les temps ». Sa fonction pédagogique n’est pas destinée à « l’homme moyen, complice par faiblesse et par veulerie, ou bien par une fausse interprétation de ses devoirs d’État » qui doit « apprend[re] à réfléchir et à “imaginer” les conséquences que peuvent avoir des actes qu’il commet dans sa routine professionnelle [37] ». Elle est là pour fixer et concentrer des responsabilités individualisables et, inversement, pour consacrer des irresponsabilités collectives. Elle déculpabilise les fonctionnaires ordinaires qui ont obéi sans zèle, mais souvent sans état d’âme, et, au-delà, la majorité des Français qui ont longtemps cru dans Pétain et développé, envers l’occupant, diverses formes d’« accommodation », « des attitudes floues, incertaines, ambivalentes », comme le montre Philippe Burrin [38]. Selon une mécanique typique de la justice sacrificielle que les circonstances exacerbent, l’épuration judiciaire a pour fonction de purger et d’expulser un sentiment général de culpabilité en désignant des coupables responsables de toute la honte de la collaboration. « Une poignée de misérables et d’indignes », selon la formule de Charles de Gaulle [39].

71Pour le procureur général Mornet, il s’agit à la fois de « briser la croyance » dans Pétain et de consacrer la mythologie gaulliste d’une France résistante ou, tout au moins, n’ayant jamais cessé de croire dans la victoire, une France, au minimum, trompée, abusée, qui « n’a rien su » de la trahison de Vichy et « n’a pu qu’assister impuissante » devant des manifestations honteuses qu’elle réprouvait sans pouvoir protester. Cette représentation est proposée aux Français et à leur mauvaise conscience comme aux Alliés et à leurs doutes sur les titres de la France à appartenir au monde des vainqueurs. Il s’agit de « laver » la France du « crime le plus grave », du « crime inexpiable », avoir laissé croire aux Anglais et aux Américains que les Français avaient accepté Vichy et l’Occupation.

72Toujours selon une logique sacrificielle, l’épuration judiciaire produit une extériorité et une malignité de l’accusé devant interdire toute identification en sa faveur et faciliter le rassemblement des Français à la fois dans le rejet de Vichy et autour de la Résistance qui l’a combattu. Elle doit créer de la désillusion et de la répulsion, d’un côté, et de l’adhésion, de l’autre.

73Avec son pouvoir de qualification des faits en fautes pénales et avec sa puissance de démonstration à partir de preuves indiscutables parce que susceptibles d’être discutées publiquement par les accusés eux-mêmes, la Justice est là pour montrer que les accusés sont des traîtres ordinaires, même sans le savoir : un condamné déclare ainsi : « J’avais trahi, sans l’avoir su, sans l’avoir voulu. » Dans son rôle d’accusateur public, le procureur Mornet fournit des faits et, plus encore, des interprétations. « Cela, mais c’est la trahison » répète-t-il lors du procès Pétain. Il inscrit les actes dans une logique criminelle, consacre solennellement l’intention coupable.

74Aux jurés, il déclare ainsi : « […] l’information avait à peine à vous apporter la preuve (des faits de trahison), car c’est de l’histoire contemporaine encore présente à l’esprit de tous. Ce sont des faits qu’il suffit d’exposer, non pas seulement dans leur ordre chronologique, mais dans leur ordre logique, car ils revêtent un enchaînement inéluctable. Ce que par contre l’accusation vous doit, c’est d’expliquer comment à son âge, avec son passé, l’homme qui est ici a pu se laisser aller jusqu’à jouer dans le drame dont la France était l’enjeu le rôle qui l’a amené jusqu’à cette audience. Ce qu’il faut vous exposer, ce sont les mobiles auxquels a obéi cet homme [40]. »

75Pour produire une extériorité et une culpabilité des accusés que l’on veut de droit commun, le ministère public peut caricaturer, exagérer, forcer les preuves. Le procureur Mornet se défend sans doute d’assimiler le Maréchal à un vulgaire traître, mais il le présente, le construit en vieillard vaniteux, autocrate et haineux, de tout temps, envers la République. Les commissaires du Gouvernement ramènent souvent les accusés à des criminels très ordinaires, des criminels vénaux, délateurs, voire pervers, jouisseurs. Le commissaire du Gouvernement décrit Luchaire comme un homme inspiré par « la vénalité et la pourriture », « un menteur, un jouisseur, un lâche, un cynique … », « un disciple de Pierre Laval dans la trahison, dans la corruption, dans la perversion [41] ». Pour éviter de faire des procès d’opinions politiques, les propagandistes de Vichy, tels Robert Brasillach ou Charles Maurras, sont condamnés pour de simples dénonciations dont le lien direct avec des déportations est difficile, voire inutile, à démontrer. À Brasillach, le représentant du parquet déclare : « […] il suffit aujourd’hui à votre crime de ne pas pouvoir nous dire avec certitude si la Gestapo, après la lecture de vos articles – et elle les lisait – a négligé d’aller faire un tour » là où se trouvaient les dénoncés.

76Dans les premiers temps de l’épuration, la Justice éprouve des difficultés à trouver des accusés idéaux. C’est le moment où les principaux responsables sont en fuite et où la mécanique sacrificielle doit se satisfaire de coupables imparfaits, de substitution, pour lesquels il faut parfois grossir les responsabilités, outrer la collaboration, exagérer les peines. Faute de pouvoir juger immédiatement des dirigeants comme Laval, ou encore Darnand, Déat, Luchaire, Bucard … qui incarnent « la trahison à l’état pur », « sans aucune ombre équivoque », selon les commissaires du Gouvernement, qui mêlent, à l’occasion, collaborationnisme, vénalité, violences, les juridictions condamnent au maximum des miliciens mineurs ou des chefs de seconde zone à la trahison moins évidente et moins intentionnelle, plus « d’apparence ». Lors de sa première audience, la Haute Cour inflige les travaux forcés à perpétuité à l’amiral Esteva dont « la collaboration, selon le procureur Mornet, […] quand même elle n’aurait eu que l’apparence, par cette apparence même est un crime, car en quoi consistait-elle ? À faire croire qu’elle était la véritable pensée de la France et, par là même, la déshonorer, ce qui est la pire des trahisons […] Je dis, moi, que c’est de la trahison, ne serait-ce que de l’apparence, parce que l’apparence ici constitue le plus grand danger […] ».

77Les principes du Code pénal ne permettent pas d’appréhender une responsabilité politique collective, mais aussi favorisent une épuration inversée, « la tête en bas », comme l’écrira Jean-Marie Domenach [42] : ils facilitent une plus grande sévérité contre les exécuteurs des basses œuvre dont les crimes correspondent le mieux à l’image du criminel ordinaire et les responsabilités sont les plus immédiatement individualisables.

Recours aux classements plutôt qu’aux acquittements qui désavouent

78La justice de l’épuration est organisée pour continuer à fonctionner comme un filtre, un « sas de sécurité », pour reprendre la formule de Henry Rousso, qui limite le champ de l’arbitraire et de la criminalisation. Ce rôle, elle le joue massivement. Mais plutôt en amont que lors du procès, plutôt sous la forme du classement, que de l’acquittement. Le procès qui donne à voir solennellement la volonté d’épuration est en priorité réservé à la distribution de peines, alors que la reconnaissance des innocences relève, avant tout, de la phase préliminaire du processus pénal. Phase qui est traditionnellement la plus secrète et dont l’importance et le contrôle sont exceptionnellement renforcés puisque maîtrisée par le parquet à la dépendance accrue et aux pouvoirs étendus.

79Sur les 311 263 dossiers transmis à la Justice (représentant environ 350 000 personnes touchées), 60 % ne parviennent pas devant les cours de justice ou les chambres civiques. La grande majorité ne donne même pas lieu à une information (45 % contre 15 % [43]).

80L’organisation de la Justice répond ainsi à une double volonté politique, celle de contenir l’étendue d’un mouvement porté à dépasser les limites politico-juridiques posées et celle d’éviter des procès qui s’achèvent par des acquittements, des circonstances atténuantes trop généreuses (ou des sursis, significativement interdits), lourds d’un désaveu envers la Résistance et gros d’un soupçon à l’égard de la volonté d’épurer. La circulaire du ministre de la Justice qui rappelle la nécessité de l’intention criminelle pour fonder l’indignité nationale précise que « la mise en mouvement de l’action publique pourrait être jugée inopportune chaque fois qu’il serait à craindre que des poursuites n’aboutissent à une décision d’acquittement » (circulaire du 27 janvier 1945). Les inspecteurs des services judiciaires recommandent aux commissaires du Gouvernement de convaincre les CDL d’éviter d’envoyer devant les tribunaux des affaires sans importance ou sans preuve probante, dont les résultats judiciaires sont aléatoires ou sans portée exemplaire, qui risquent d’entraîner un acquittement, une peine faible ou disproportionnée, voire arbitraire.

81Signe d’un temps répressif d’exception, les classements ne semblent pas toujours avoir un caractère définitif – quelques parquets reviennent sur leurs décisions – et sont proportionnellement moins nombreux que pour les affaires ordinaires [44]. Avec des différences notables selon les régions, les moments ou encore les magistrats.

Une échelle des peines exceptionnellement élargie : création d’une peine politique perpétuelle

82Dans le dispositif épuratoire, la Justice est surtout faite pour fixer et individualiser des responsabilités et pour condamner avec tout le poids de sa solennité et toute la force de sa procédure contradictoire. Elle n’est pas là pour excuser et rendre compte de la complexité des intentions et des responsabilités. Elle n’est même pas vraiment destinée à permettre aux victimes de raconter leur douleur et de porter leurs accusations. Les parties civiles sont interdites, on l’a vu, et les témoins à charge sont souvent tenus en marge. Le parquet préfère la logique de ses démonstrations à l’émotion des témoignages. Le procureur Mornet dissuade ainsi le père d’une des victimes de Vichy de venir témoigner au procès de Pétain : « Je n’aime pas les impressions d’audience et préfère m’en tenir aux arguments résultant du rappel des faits rapprochés entre eux », déclare-t-il.

83On a affaire à une justice de la peine. Mais de la peine modulée. Ce qui la distingue des tribunaux de la Résistance qui usent massivement de la mort. Encore plus que dans le cadre de la justice ordinaire, la justice de l’épuration officielle désamorce la violence sans nuance de la vengeance par l’usage d’une répression différenciée, en même temps que réglée et ritualisée [45]. Elle bénéficie en effet d’un élargissement exceptionnel de son échelle des peines. De la même manière que l’épuration administrative ou professionnelle.

84Il y a d’abord celles du Code pénal déjà exceptionnellement aggravées en 1938 et 1939 : la peine capitale, supprimée en 1848, est notamment rétablie en matière politique. Une telle panoplie spécialement sévère joue un rôle décisif dans la justification du recours au Code pénal et aux nouvelles juridictions. C’est par leur capacité à remplir la fonction d’une justice sacrificielle prononçant les peines les plus lourdes et, en particulier, la plus lourde, la peine de mort, que les cours de justice s’imposent. Certains actes d’épuration sauvage se prolongent fin 1944 et début 1945 parce que des condamnations à mort ne sont pas prononcées ou sont graciées. Les inspecteurs des services judiciaires insistent auprès des magistrats sur la nécessité de juger immédiatement les cas les plus graves susceptibles de justifier les condamnations les plus sévères afin d’asseoir leur crédibilité et de faire cesser l’épuration sauvage.

85Le nombre des peines les plus graves prononcées par les cours de justice est, à cet égard, significatif. Sans doute ne sont-elles pas toutes effectives, mais elles représentent : 6 763 peines de mort (dont 3 910 par contumace, 2 086 contradictoires mais commuées et 767 contradictoires et exécutées) soit, sur 55 331 individus jugés, 12 %. Sans compter ici les accusés dont la peine capitale est « cassée » et non confirmée par la cour de justice de renvoi. Les travaux forcés à perpétuité frappent 2 702 personnes (454 par contumace et 2 248 en présence de l’accusé) ; les travaux forcés à temps, 10 637 (1 773 par contumace et 8 864 contradictoires) ; la réclusion criminelle, 2 044 (soit 88 par contumace et 1 956 contradictoires). Les peines les plus lourdes (peines de mort, travaux forcés, réclusion) sont égales aux simples peines d’emprisonnement (22 146 contre 22 883 [46]).

86S’ajoute la dégradation nationale, nouvelle peine correspondant au nouveau crime de l’indignité nationale. Peine dont la création répond, au départ, moins au souci d’adoucir la répression qu’à la volonté d’élargir le champ des poursuites et d’éviter des acquittements prononcés par des juges effrayés par la sévérité des peines du Code pénal pour punir des actes échappant à sa définition [47].

87D’ordre politique et non pénal, cette nouvelle peine n’est pas privative de liberté, mais produit des effets très lourds, souvent plus lourds qu’une peine d’emprisonnement temporaire. Si lourds qu’il paraît difficile de la qualifier sans nuance de « châtiment républicain », comme le fait Anne Simonin montrant pourtant que la dégradation civique qu’elle imite et aggrave avait été très sévèrement critiquée sous la III^e République, son maintien ayant tenu à l’échec de la réforme du Code pénal. Elle répond à une conception de la citoyenneté moins exigeante qu’intransigeante. Elle s’inscrit dans une tradition d’exclusion qui traverse la République, mais ne relève pas de la conception républicaine du châtiment judiciaire modulable par le juge et rééducatif. Elle ignore le rachat et le repentir, déroge au principe reconnaissant au condamné le droit de réintégrer la communauté des citoyens, une fois sa peine exécutée. Avec ses emprunts à la dégradation civique, elle porte la volonté d’inscrire l’innovation de circonstance dans la tradition, mais elle offre une dimension collective et politico-économique qui fait de l’ordonnance la créant bien plus qu’une simple codification des diverses interdictions professionnelles édictées par la III^e République au moment des scandales financiers des années 1920-1930. Tout en la justifiant, l’exposé des motifs de l’ordonnance instituant l’indignité nationale admet qu’« une telle discrimination juridique entre les citoyens (puisse) paraître grave car la démocratie répugne à toute mesure discriminatoire ».

88Elle présente des similitudes avec les exclusions décidées par Vichy : non pas celle des Juifs, tenant à la naissance et frappant toutes les générations à venir, mais celle des dignitaires de la franc-maçonnerie à qui une simple adhésion à une association est reprochée. Ses détracteurs ne se privent d’ailleurs pas de parler de « statut des Juifs retourné ». Retournement que certains résistants assument et justifient au nom des circonstances exceptionnelles et du droit d’utiliser contre Vichy ses armes discriminatoires, on l’a vu. La différence entre les déchéances de Vichy et celles de la Libération tient essentiellement au caractère racial et à la procédure administrative discrétionnaire des premières.

89Avec la dégradation nationale, la Résistance crée une nouvelle catégorie de condamnés couramment qualifiés de « morts vivants » : elle invente une sorte de mort civile, même s’il est vrai, souligne Anne Simonin, qu’elle ne supprime pas tous les droits des condamnés. Elle est en principe perpétuelle et soit principale, soit complémentaire : elle s’attache à toutes les condamnations prononcées par des cours de justice qui ne peuvent pas en dispenser les condamnés. Les circonstances atténuantes ne permettent pas de descendre au-dessous de cinq ans. Elle comporte un ensemble impressionnant de quatorze interdictions et déchéances [48] qui vont bien au-delà des dispositions classiques de la dégradation civique et des deux innovations, sévèrement critiquées par le comité des juristes, imaginées au départ par le CGE. L’ampleur de cette extension témoigne de l’originalité politique de cette nouvelle peine, interdire des fonctions « qui donnent une influence politique » dans les domaines électifs, économiques, professionnels, éducatifs, médiatiques.

90En plus des dispositions classiques (la privation de tous les droits civiques et politiques, la destitution et l’exclusion de tous les emplois et offices publics, l’incapacité d’être juré, expert …), la dégradation nationale prévoit l’interdiction de toutes fonctions dirigeantes dans toutes les entreprises d’utilité publique, l’interdiction d’être avocat et officiers ministériels, l’interdiction d’être administrateur ou gérant de société, l’interdiction de diriger une entreprise de banque ou d’assurance, l’interdiction de diriger une entreprise de presse, de radio, de cinéma ou d’y collaborer régulièrement … Une série de textes entre 1945 et 1947 aggravent les dispositions initiales : une ordonnance du 9 février 1945, promulguée juste avant les élections municipales, autorise le parquet, et non le juge, à suspendre provisoirement du scrutin les membres des partis antinationaux, selon une procédure expéditive et à partir de listes provenant de la police de Vichy.

91Les chambres civiques, comme les autres juridictions spéciales, peuvent également prononcer la confiscation, partielle ou totale, des biens de l’indigne. Peine d’exception, exhumée lors de la Première Guerre mondiale et introduite dans le Code pénal en 1939 pour les crimes d’atteinte à la sûreté extérieure d’État, dont la sévérité est exceptionnellement aggravée : elle frappe les biens futurs aussi bien que présents du condamné.

92Hormis la confiscation qui est facultative, toutes ces interdictions et déchéances s’appliquent en bloc, sans que les juges puissent les choisir pour les adapter à la situation et au degré de responsabilité du condamné. Les tribunaux bénéficient d’une marge d’interprétation large dans la définition de l’indignité nationale, mais très réduite pour l’application de la peine. Afin d’atténuer la rigueur et la rigidité de cette peine, les tribunaux jouent avec les seules armes qui leur restent, l’excuse de contrainte et l’excuse de résistance. Ils le font jusqu’à la caricature : la Haute Cour multiplie les cas de ministre relevé de la dégradation nationale pour faits de résistance ; le pourcentage de condamnés relevés par les chambres civiques atteint 45 % dans certaines régions du Midi [49]. Ces juridictions usent également beaucoup plus que les cours de justice de l’acquittement.

93Cette peine est la plus appliquée, comme le rappelle Anne Simonin : pour 45 029 autres peines, on compte 50 223 (ou 49 723, selon les sources) condamnations, à titre principal, à la dégradation nationale. En prenant en compte les condamnations à la dégradation nationale prononcées à titre secondaire, ce sont près de 95 000 personnes qui sont touchées [50]. Auxquelles pourraient s’ajouter les 3 184 condamnés à la dégradation nationale à titre principal, mais relevés pour faits de résistance.

94La masse des peines de mort, de travaux forcés à perpétuité et de dégradation nationale à vie, montre que la Justice n’est pas réconciliatrice, sa fonction est surtout de condamner et, en premier lieu, d’exclure. Elle utilise pour cela des peines qui ne correspondent pas exactement à la même logique : celles du Code pénal relèvent du modèle classique du châtiment, de la peine corporelle, alors que la dégradation nationale, plus politique et plus collective, moins stigmatisante et moins violente, moins sacrificielle, mais aux effets définitifs pour l’avenir, correspond plus à l’idée d’épuration [51]. Conception proche de ce qu’on trouve en matière d’épuration administrative, sans pour autant s’y épuiser. Significativement, l’ordonnance du 28 novembre 1944 est dite « relative à la répression des faits de collaboration » et ne parle jamais d’épuration, alors que l’ordonnance instituant l’indignité nationale s’inscrit, délibérément et avec insistance, dans l’ordre épuratoire et présente ce nouveau crime comme le moyen d’étendre les effets politiques de l’épuration administrative à des individus que cette dernière n’atteint pas. L’indignité nationale a du mal à présenter une logique propre, elle sert plutôt à combler les insuffisances du Code pénal et de l’épuration administrative, comme le montre l’exposé des motifs de l’ordonnance.

95Quoique massive, la dégradation nationale n’a pas la force symbolique des peines pénales. Son caractère ambivalent, à la fois extrêmement rigide et seulement infamant, lui donne un statut qui satisfait mal à des attentes de condamnation fortement contrastées selon les régions et les époques. Les autorités judiciaires notent, dans diverses régions, le « désir unanimement manifesté » par les CDL de voir les miliciens châtiés par des peines corporelles [52]. Alors que, dans d’autres, ils constatent que les chambres civiques hésitent à infliger une peine jugée excessive : un inspecteur des services judiciaires rapporte que, dans la cour d’appel de Bourges, les jurés sont « en général » hostiles aux poursuites pour indignité nationale et qu’« on a vu le public de Châteauroux applaudir à des verdicts d’acquittements rendus par les chambres civiques [53] ». De manière générale, ces dernières acquittent plus que les cours de justice (21 % contre 12 %).

Recours massif aux grâces et à l’amnistie

96La fonction d’exclusion de la Justice est, en bonne partie, d’ordre symbolique avec la multiplication des condamnations par contumace et, surtout, graciées. Le droit de grâce est en effet maintenu et demeure ce qu’il a toujours été sous les régimes précédents, un pouvoir, régalien et discrétionnaire, exercé par le chef de l’exécutif et dispensant, pour partie ou en totalité, de l’exécution d’une peine. Sa reconnaissance ne s’impose pas sans débats au sein de la Résistance, les fractions les plus radicales contestent sa légitimité dans le cadre de la justice populaire et réclament des exécutions immédiates, sans recours. Les commissaires de la République auxquels il est délégué les premiers temps de la Libération rechignent à s’en déposséder. Mais il s’agit d’un attribut de souveraineté auquel de Gaulle tient : il entend l’exercer seul, sans restriction ni réserve, afin de contrôler la radicalité ou les écarts régionaux de l’épuration et de s’approprier les profits politico-symboliques liés à l’exercice de l’indulgence.

97En matière d’épuration, le pouvoir de grâce est largement utilisé. Et cela très tôt, immédiatement. Sur les 2 853 peines de mort prononcées contradictoirement par les cours de justice, seules 767 ne sont pas commuées ; sur les 267 infligées par les tribunaux militaires pour des faits de collaboration, 127 sont exécutées [54]. Les grâces sont élargies jusqu’aux peines de dégradation nationale. Le recours aux grâces est si massif qu’il provoque des regains d’épuration sauvage jusqu’au début de 1945 et suscite des critiques virulentes contre une épuration « sapée », un « abus » favorisant « une parodie de justice », « la dérision de la justice ».

98Le politique use encore largement d’autres pouvoirs traditionnels : celui d’accorder des libérations conditionnelles dont l’usage massif par les divers ministres de la Justice provoque des conflits de concurrence avec le pouvoir de grâce du Président de la République [55]. Et, surtout, celui d’amnistier, dont les effets sont beaucoup plus radicaux, puisqu’il organise juridiquement l’oubli, efface, jusqu’au souvenir, les infractions. Comme le montre S. Gacon [56], la République engage très tôt, dès 1947, « un processus législatif progressif » d’amnistie achevé en 1953. Processus qui est l’objet de débats violents, présente une portée plus politico-symbolique que concrète, les grâces ayant massivement vidé les prisons, et touche tout ce qui relève de Vichy, seuls les cas de trahison et de commerce avec l’ennemi sont exclus.

99Le juge judiciaire, avec ses décisions hautement révisables et son absence de pouvoir de révision, de pardon ou de réhabilitation, se trouve ainsi largement spécialisé sur le registre symbolique de l’exemplarité qui ne se confond pas avec la répression effective contrôlée par le politique. Il est plus là pour affirmer solennellement le crime de Vichy que pour s’occuper du traitement des criminels vichystes, plus là pour répondre aux attentes d’épuration que pour organiser la désépuration. Ce qui n’est pas le cas du Conseil d’État dont les délais de saisie sont plusieurs fois rouverts et qui use largement d’un pouvoir d’annulation étendu [57].