Notes

• [1]
  Pour une opinion plus nuancée, v. N. Quoc Dinh, « La Constitution de 1958 et le droit international », RDP, 1959, p. 515-564.
• [2]
  L’article 81 de la Constitution était ainsi rédigé : « Tous les nationaux français et les ressortissants de l’Union française ont la qualité de citoyens de l’Union française qui leur assure la jouissance des droits et libertés garantis par le préambule de la présente Constitution. »
• [3]
  CE, Ass., 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris et sieur Nguyen-Duc-Frang, Leb., p. 317.
• [4]
  J. Donnedieu de Vabres, « La Constitution de 1946 et le droit international », D. 1948, chron. p. 5.
• [5]
  CE, Ass, 30 mai 1952, Dame Kirkwood, Leb., p. 291. L’arrêt est notamment prononcé aux motifs suivants : « Considérant que la requérante soutient que le décret attaqué a été pris en violation des articles 4 alinéas 4 et 5, § 2 de la loi du 10 mars 1927 et sans être régulièrement motivé par la constatation que la condition posée à l’article 7 de ladite loi était remplie ; Cons. qu’une convention d’extradition a été conclue le 6 janvier 1909 entre la France et les États-Unis d’Amérique, convention approuvée par la loi du 14 juillet 1909 et promulguée par décret du 1^er juillet 1911 ; que si l’article 1^er de la loi du 10 mars 1927 dispose « qu’en l’absence de traité, les conditions, la procédure et les effets de l’extradition sont déterminés » par ladite loi et que celle-ci « s’applique également aux points qui n’auraient pas été réglementés par les traités », les questions visées aux articles 4, alinéa 4, 5 § 2 et 7 de la loi du 10 mars 1927 sont réglementées par la convention susvisée, respectivement en ses articles 1^er, 6 et 7 ; que dès lors, l’extradition de la dame X étant sur ces trois points régie, non par les dispositions de la loi du 10 mars 1927, mais par celles de la convention, la requérante ne saurait utilement invoquer la violation des articles 4, alinéa 4, 5 § 2 de ladite loi ni prétendre que le décret attaqué serait entaché d’un défaut de motifs au regard de l’article 7 de ce texte législatif ». Le ralliement du Conseil d’État aux principes déjà bien établis en droit international coutumier découlant de la continuité de l’État est également remarquable : la Haute juridiction fait en l‘espèce application d’un engagement conventionnel international ayant pris effet sous l’empire de la Constitution de 1875, engagement qu’il considère néanmoins comme étant demeuré en vigueur et, donc, applicable au moment des faits.
• [6]
  Contra, A. Pellet, « Vous avez dit « monisme » ? Quelques banalités de bon sens sur l’impossibilité du prétendu monisme constitutionnel à la française », in L’architecture du droit, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Paris, Economica, 2006, p. 827-857. En effet, selon une logique absolue, le monisme n’existerait que si tout le droit international faisait partie du droit interne « dès son entrée en vigueur dans l’ordre juridique international » (C. Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique – Étude du traitement du droit interne par le droit international, Paris, Pedone, 2001, p. 89). Ce n’est évidemment le cas dans aucun système de droit positif interne. Le droit international, quelle que soit la nature de ses règles, doit toujours, a minima, être inséré dans le droit interne et cela, selon des modalités variables qui introduisent une gradation du processus qui préside à cette insertion. On doit donc évoquer davantage l’idée d’un « dualisme tempéré » ou d’un « monisme limité » s’agissant de la situation française.
• [7]
  CC, décis. n^o 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 5.
• [8]
  Ce qui, sur le plan interne, se traduit, en l’état actuel du droit français, par l’absence d’autorisation parlementaire exigée en application de l’article 53 de la Constitution.
• [9]
  Il ne s’agit pas d’ailleurs, de la seule hypothèse de « décalage » constaté entre la Constitution et le droit international. Outre que la distinction binaire entre les traités (sujets exclusivement à ratification) et les accords (appelant seulement une approbation) est étrangère au droit international – la Convention de Vienne du 23 mai 1969 (article 2 § 1 a) définissant même le traité comme « un accord international… quelle que soit sa dénomination particulière » – la Constitution procède en quelque sorte par économie de moyens, tant en ce qui concerne la dénomination des catégories normatives rattachées au droit conventionnel international (en ne visant comme espèces du genre « engagement international » que les traités et accords là où le second mobilise un langage beaucoup plus riche), qu’en ce qui concerne les formes dans lesquelles s’exprime le consentement de l’État (déclinées constitutionnellement dans la seule ratification ou l’approbation), là où le droit international ajoute d’autres termes comme l’acceptation et, s’agissant des accords en forme simplifiée, énonce une pluralité de termes pour nommer l’expression du consentement de l’État : signature, paraphe, signature ad referendum…).
• [10]
  JORF n^o 0125 du 31 mai 1997, p. 8415.
• [11]
  Le point V de la circulaire précise également : « […] au regard du droit français, le consentement d’un État à être lié par un accord international peut s’exprimer par la signature, la ratification, l’approbation ou l’adhésion. La signature a cet effet lorsque l’accord prévoit l’entrée en vigueur à la signature ou lorsqu’il ne comporte, pour son entrée en vigueur, aucune condition relative à une procédure ultérieure (ratification, approbation, acceptation…). La ratification exprime ce consentement dans le cas des accords en forme solennelle, l’approbation dans le cas des accords en forme simplifiée » (nous soulignons).
• [12]
  La question se pose également de savoir si les accords en forme simplifiée qui entrent dans le champ de l’article 53 de la Constitution sont assujettis à l’autorisation parlementaire correspondante. Il se déduit de la circulaire évoquée à l’instant qu’une réponse positive s’impose. Selon les termes de son point VI-1, 2^e alinéa en effet : « L’entrée en vigueur dès la signature est réservée aux accords en forme simplifiée qui n’entrent pas dans le champ de l’article 53 de la Constitution et dont l’entrée en vigueur ne nécessite pas, de ce fait, de procédure parlementaire ».
• [13]
  Voir en ce sens, l’arrêt d’assemblée (et, à ce titre, décisif quoique quelque peu oublié de nos jours) du 13 juillet 1965, Société Navigator, Leb., p. 423, concl. M. Fournier.
• [14]
  https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000491782&categorieLien=cid (version consolidée au 17 juillet 2019).
• [15]
  G. Scelle, « De la prétendue inconstitutionnalité interne des traités (À propos du Traité sur la « Communauté européenne de défense »), RDP, 1952, p. 1012-1028.
• [16]
  Le traité étant pris ici comme norme-objet et la Constitution comme norme de référence du contrôle.
• [17]
  Louis Favoreu, « Le droit international », in L’écriture de la Constitution, Colloque de l’Association française de science politique et de l’Association française de droit constitutionnel, Aix-en-Provence, 8-10 septembre 1988, PUAM-Economica, 1992, p. 577-596 ; « L’écriture des articles 53, 54 et 55 », in La Constitution et son juge, Préface Didier Maus, Xavier Philippe et André Roux, Paris, Economica, 2014, p. 643-651 ; Adde, Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution de 1958, vol. II, discussion de « l’amendement Triboulet », Paris, La Documentation française, 1988, p. 547.
• [18]
  Jusqu’à l’ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.
• [19]
  Louis Favoreu, article précité supra, note 17, p. 652 sq.
• [20]
  Voir en ce sens, Nguyen Quoc Dinh, article précité, supra note 1, p. 556.
• [21]
  Ibid., p. 557.
• [22]
  Voir notamment, Patrick Daillier, Mathias Forteau, Nguyen Quoc Dinh et Alain Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, Lextenso éditions, 8^e éd. 2009, n^o 199 sq, p. 339 sq.
• [23]
  G. Vedel, « Introduction », Mélanges en hommage à Roland Drago, L’unité du droit, Paris, Economica, 1999, p. 1 sq. ; « Excès de pouvoir administratif et excès de pouvoir législatif », Cahiers du Conseil constitutionnel, n^o 1, décembre 1996.
• [24]
  Ch. Debbasch, « Président de la République et Premier ministre dans le système politique de la V^e République. Duel ou duo ? », RDP, 1982, n^o 5, p. 1175-1184.
• [25]
  Il n’est pas soutenu ici que, ni le Conseil constitutionnel, ni le Conseil d’État ne puissent d’aucune façon être saisis de la question (différente) de la compatibilité du droit international non écrit avec le droit interne. Le premier pourrait, notamment, être appelé à se prononcer sur la constitutionnalité d’une disposition législative portant par exemple adaptation du droit interne aux exigences d’un principe du droit international coutumier ou, hypothèse voisine, nécessaire à la mise en œuvre d’un tel principe dans un cas particulier, comme cela est déjà advenu pour le droit international conventionnel (voir en ce sens, CC, décis. n^o 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, cons. 13 à 18). Quant au Conseil d’État, la faculté reconnue au Premier ministre et aux ministres de requérir son avis en application des dispositions de l’article L. 112-2 du code de justice administrative (infra) laisse entrevoir la possibilité de lui soumettre des questions de même nature.
• [26]
  Un adage forgé, il est vrai, par le droit jurisprudentiel national ; ce qui ne permet pas de se détacher complètement d’une approche dualiste des rapports entre droit interne et droit international ; voir en ce sens A. Pellet, art. précité, supra, note 6, p. 829.
• [27]
  Les textes de référence applicables – qu’il s’agisse de la Constitution ou du code de justice administrative – sont au demeurant plus prolixes en ce qui concerne le rôle consultatif du Conseil d’État qu’en ce qui concerne sa fonction consultative.
• [28]
  Aux termes de l’article 39, alinéa 2 de la Constitution : « Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État et déposés sur le bureau de l’une des assemblées ». La question s’est posée de savoir si l’autorisation de ratification ou d’approbation d’un traité ou d’un accord international donnée par le Parlement sous la forme d’une loi (lorsque celle-ci est exigée en application de l’article 53 de la Constitution pour certains traités ou accords) pouvait donner lieu au dépôt d’une proposition de loi. La réponse à, cette question est importante car si on suit à la lettre la Constitution, le Conseil d’État ne devrait pas être consulté dans ce cas, du moins, sur le fondement que l’on sait. Quoi qu’il en soit, la réponse établie par la pratique institutionnelle est à n’en pas douter négative ; cette « règle » ne procède donc pas directement de la Constitution mais de la considération tirée de ce que les prérogatives rattachées à la conduite des relations diplomatiques de la République avec les puissances ou sujets extérieurs et, en particulier, la compétence de négocier et de conclure un engagement international, incombent aux autorités exécutives… en application de la Constitution précisément et, notamment, de son article 52. Il en a été inféré par les autorités d’application (Parlement, président de la République et Gouvernement) que les textes législatifs nécessaires aux fins d’autorisation de ratification ou d’approbation, relèvent de l’initiative gouvernementale. La même pratique institutionnelle a néanmoins mis en présence de l’hypothèse particulière où l’autorisation parlementaire prend la forme d’un amendement présenté, tantôt par le Gouvernement, tantôt par un parlementaire et ce, au cours de l’examen d’un projet de loi ordinaire. Si le Conseil constitutionnel a prononcé la censure d’une disposition législative introduite par un amendement qui visait à autoriser l’approbation d’une convention fiscale bilatérale pour le motif qu’une telle disposition n’avait pas sa place dans une loi de finances, en revanche il n’a tranché ni la question de principe de savoir si une autorisation d’approbation (ou de ratification) pouvait être introduite par la voie d’un amendement (par exemple dans un projet de loi ordinaire), ni celle de savoir s’il y a lieu d’exiger qu’une telle autorisation prenne la forme d’un texte spécifique adopté exclusivement sur le fondement de l’article 53 de la Constitution. Voir en ce sens, CC, décis. n^o 2016-743 DC du 29 décembre 2016, Loi de finances rectificative pour 2016 § 30 et s. On ajoutera que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a ajouté un 5^è alinéa à l’article 39 aux termes duquel, le Conseil d’État peut désormais être consulté par le président d’une assemblée sur une proposition de loi déposée par l’un de ses membres (la loi n^o 2009-689 du 15 juin 2009 et le décret n^o 2009-926 du 29 juillet 2009 ont fixé les modalités de la procédure de demande d’avis) et que la connaissance des avis du Conseil d’État sur les projets de loi est désormais facilitée par leur publication, par le Gouvernement, sur le site Légifrance.
• [29]
  On fera observer que la question des rapports entre Constitution et droit international conventionnel s’inscrit de longue date dans l’exercice de la mission consultative confiée au Conseil d’État. En particulier, le contrôle de la constitutionnalité au sens large des traités et accords internationaux – qu’il s’agisse d’instrument en cours de négociation ou en cours d’introduction dans l’ordre juridique interne – y a connu une montée en puissance régulière, surtout depuis le début des années 1990, ce dont rendent compte la régularité et l’ampleur avec lesquelles les questions qui y ont trait sont retracées dans les rapports annuels d’activité de la Haute instance. On se référera ici à l’étude pionnière de Valérie Bernaud : « Les avis du Conseil d’État relatifs aux conventions internationales en cours d’élaboration : un contrôle de constitutionnalité préventif méconnu », Les Petites affiches, 2002, n^o 145, p. 4-16.
• [30]
  Sur les 164 projets de lois déposés ou transmis à l’Assemblée nationale depuis le début de la XV^e législature (ouverte le 21 juin 2017), 64 (39,02 %) concernent des engagements internationaux de nature conventionnelle (traités, accords, conventions etc…) ; pour la session 2018-2019, les chiffres sont respectivement de 49 et 14, soit un ratio d’un peu plus de 28,5 %. Site de l’Assemblée nationale http://www2.assemblee-nationale.fr/15/statistiques-de-l-activite-parlementaire (consulté le 5 juillet 2019).
• [31]
  Quoique certains traités ou accords ne soient pas formellement visés par cette liste (les traités d’alliance, les traités d’amitié, les traités d’assistance mutuelle, les traités de non-agression, les conventions d’assistance judiciaire, les conventions fiscales, les conventions de sécurité sociale…), ils peuvent néanmoins être « intégrés » dans la liste en raison d’une interprétation large donnée tantôt par le Conseil constitutionnel, tantôt par le Conseil d’État, aux différentes rubriques de l’article 53.
• [32]
  Voir à titre d’exemple, les avis n^o 356-641 du 24 novembre 1994 et n^o 357-344 du 9 novembre 1995 concernant l’extradition des nationaux français.
• [33]
  Contrôle qui rejoint celui qu’il a été amené à pratiquer dans ses formations contentieuses depuis l’arrêt d’assemblée du 23 décembre 2011, M. Kandyrine de Brito Paiva, n^o 303678, Les grandes décisions de la jurisprudence française de droit international public, Paris, Dalloz, coll. « Les grands arrêts », 1^re éd., 2015, n^o 54, p. 652 (ci-après, GDJFDIP).
• [34]
  Il convient en outre de préciser que l’article 11 de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39, et 44 de la Constitution, dispose que le dépôt des projets de loi présentés au titre de l’article 53 de la Constitution « est accompagné de documents précisant les objectifs poursuivis par les traités ou accords, estimant leurs conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, analysant leurs effets sur l’ordre juridique français et présentant l’historique des négociations, l’état des signatures et des ratifications, ainsi que, le cas échéant, les réserves ou déclarations interprétatives exprimées par la France ».
• [35]
  Ainsi, dans le contexte particulier de l‘état d’urgence mis en application après les attentats de novembre 2015, le Conseil d’État a été saisi en 2016 des quatre projets de loi prorogeant l’état d’urgence ; il a considéré dans tous les cas, que le maintien temporaire des mesures prises dans ce cadre opérait une conciliation non déséquilibrée entre la sauvegarde des droits et libertés constitutionnellement garantis, d’une part, et la protection de l’ordre et de la sécurité publics, d’autre part, et que ces projets étaient en outre compatibles avec les engagements internationaux de la France, notamment avec la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (voir les avis n^o 1391124 du 2 février 2016 ; n^o 391519 du 28 avril 2016 ; n^o 391834 du 18 juillet 2016 et n^o 392427 du 8 décembre 2016).
• [36]
  Il en va ainsi également lorsque le Gouvernement prend des ordonnances en application de l’article 74-1 de la Constitution.
• [37]
  Le Conseil constitutionnel, saisi de la loi d’habilitation votée en application de l’article 38 de la Constitution a, de son côté, rappelé à plusieurs reprises la nécessité pour le Gouvernement de respecter les obligations internationales et européennes de la France au moment de l’édiction des ordonnances. D’abord énoncée de manière générale et visant « les obligations internationales de la France » (voir CC, décis. n^o 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, cons. 25), l’exigence tirée du respect de la règle de conflit édictée par l’article 55 de la Constitution se fera par la suite plus précise (voir par exemple, CC, décis. n^o 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, cons. 14 : « que la référence à la hiérarchie des normes impose au Gouvernement de respecter la suprématie du traité sur la loi, énoncée à l’article 55 de la Constitution… »). Le Conseil constitutionnel en est venu finalement à mêler dans une même exigence, le respect des « règles et principes de valeur constitutionnelle » d’une part, et celui des « normes européennes et internationales » d’autre part (voir par exemple, CC, décis. n^o 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, cons. 10). On ajoutera enfin, que depuis la loi organique n^o 99-209 du 19 mars 1999, le Conseil d’État est obligatoirement consulté par le gouvernement de Nouvelle-Calédonie ou par le président du Congrès du territoire sur les projets ou les propositions de « loi du pays ».
• [38]
  Conformément à la loi organique à laquelle renvoie l’article 39 de la Constitution, le Gouvernement est, en particulier, tenu de joindre à ses projets de loi toutes les informations de nature à éclairer le Parlement, et notamment celles ayant trait à « l’articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration, et son impact sur l’ordre juridique interne » (article 8 de la loi organique n^o 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution ; https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000020521873). Outre que la formule « droit européen », n’est pas d’une précision lumineuse, il est de surcroît curieux que le respect du droit international ne soit pas visé au titre des « études d’impact » exigées par le texte.
• [39]
  Voir https://www.conseil-etat.fr/le-conseil-d-etat/missions/conseiller-les-pouvoirs-publics
• [40]
  Ce qui, évidemment, ne préjuge en rien du sort qui pourrait être par la suite réservé au texte dont il s’agit au niveau des juridictions européennes et internationales.
• [41]
  Aux termes de l’article 54 de la Constitution : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le président de la République, par le Premier ministre, par le président de l’une ou l’autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu’un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ». L’article 61, alinéa 2 de la Constitution dispose : « […] les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur promulgation, par le président de la République, le Premier ministre, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs ».
• [42]
  L’approche observée par le Conseil constitutionnel (voir en particulier, CC, décis. n^o 92 308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne, cons. 1 à 4 et 51) ne laisse place à aucun doute quant à l’étendue de son examen : le Conseil constitutionnel se prononce en l’espèce, notamment au visa de la saisine du président de la République, laquelle « concerne l’ensemble des engagements souscrits par la France, tels qu’ils résultent du traité lui-même, des protocoles qui lui sont annexés et des déclarations de la conférence des ministres, y compris, dans la mesure où elles interprètent les stipulations du traité, celles dont la conférence a pris acte ». La position ainsi adoptée ne rejoint que partiellement le droit international et la jurisprudence de la Cour internationale de justice. Celle-ci considère par exemple qu’une « déclaration » jointe à un traité fait « partie intégrante du traité » : CIJ, 1^er juillet 1952, Affaire Ambatielos (Grèce contre Royaume-Uni), exception préliminaire, Rec, 1952, p. 44 ; disponible sur https://www.icj-cij.org/files/case-related/15/015-19520701-JUD-01-00-FR.pdf, v. notamment, p. 20 sq., et, en particulier, l’affirmation p. 23 concernant le cas d’espèce et selon laquelle : « la Cour estime que, soit expressément (en vertu de l’instrument de ratification déposé par le Royaume- Uni lui-même), soit par voie d’implication nécessaire (c’est-à-dire de par la nature même de la déclaration), les dispositions de la déclaration sont des dispositions du traité… ». Il peut donc en aller autrement, selon la CIJ, eu égard notamment, à la nature de l’instrument interprétatif. Le Conseil constitutionnel a pour sa part une approche plus nuancée des déclarations interprétatives. Il en va ainsi de celles qui émanent des parties contractantes prises individuellement et donc, de celles de la France. Dans sa décision du 15 juin 1999 (n^o 99-412 DC, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires), le Conseil souligne en ce sens, à propos d’une déclaration interprétative par laquelle le Gouvernement français a précisé le sens et la portée qu’il entend donner à la Charte ou à certaines de ses dispositions au regard de la Constitution, « qu’une telle déclaration unilatérale n’a d’autre force normative que de constituer un instrument en rapport avec le traité et concourant, en cas de litige, à son interprétation ; qu’il appartient donc au Conseil constitutionnel […] de procéder au contrôle de la constitutionnalité des engagements souscrits par la France indépendamment de cette déclaration » (cons. 4).
• [43]
  Ou, le cas échéant, de la transposition en France d’une norme européenne ou internationale. Certes, à nouveau, l’avis du Conseil d’État ne lie pas le Gouvernement ; mais la même remarque que celle avancée précédemment s’applique dans la mesure où la jurisprudence (consultative) du Conseil d’État et celle du Conseil constitutionnel sont proches. Le pouvoir exécutif n’a ainsi pas hésité sur les suites à donner à l’avis du Conseil d’État relatif au mandat d’arrêt européen (avis du Conseil d’État n^o 368-282 du 26 septembre 2002). Adoptant des motifs proches de ceux qu’utilise le Conseil constitutionnel dans ses décisions antérieures, le Conseil d’État énonce que (la « décision-cadre » sous examen) « ne saurait, si elle comporte des dispositions contraires à la Constitution ou à des principes de valeur constitutionnelle, mettant en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis ou portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, être transposée dans l’ordre interne qu’après modification de la Constitution ». Et d’ajouter que si « la transposition de la décision-cadre du 13 juin 2002 ne paraît pas se heurter à des obstacles d’ordre constitutionnel sur plusieurs points susceptibles a priori de susciter des interrogations, il en va différemment en ce qui concerne la prohibition de l’extradition à raison d’une infraction de nature politique ». Ce seul chef d’inconstitutionnalité a suffi à convaincre le Gouvernement d’initier une procédure de révision de la Constitution qui a abouti à l’adoption de la loi constitutionnelle n^o 2003-267 du 25 mars 2003 relative au mandat d’arrêt européen et modifiant l’article 88-2 de la Constitution.
• [44]
  Supra.
• [45]
  Il convient de rappeler que, dans cette affaire, le Conseil constitutionnel ne s’est pas arrêté à la dénomination formelle de l’acte déféré à son examen mais qu’il y a vu un véritable « engagement international » au sens de l’article 54 de la Constitution, notamment au regard des formalités gouvernant son entrée en vigueur.
• [46]
  Il est à relever que le Conseil d’État statuant au contentieux a adopté un raisonnement proche. V. par exemple, CE Ass., 9 juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée, n^o 327663, Leb., p. 268, concl. R. Keller, GDJFDIP, n^o 47, p 549 : « […] constitue (au sens de l’article 53 de la Constitution) un traité ou un accord modifiant des dispositions de nature législative un engagement international dont les stipulations touchent à des matières réservées à la loi par la Constitution ou énoncent des règles qui diffèrent de celles posées par des dispositions de forme législative » (nous soulignons) ; v. ég., CE, 12 juillet 2017, n^o 395313.
• [47]
  Rapport public, 2011, p. 183.
• [48]
  Voir par exemple, s’agissant du Protocole complétant la Convention sur l’élimination de toutes discriminations à l’égard des femmes, Rapport public 2000, p. 87 ; voir ég., dans le sens de la souplesse, l’hypothèse où un accord institue une procédure commune de conclusion ; la circonstance que ledit accord réserve le respect par un État membre « de ses propres règles constitutionnelles » doit s’entendre comme devant permettre à l’État d’assurer uniquement le respect de règles de fond d’ordre constitutionnel ; AG, Avis n^o 368.976 du 7 mai 2003.
• [49]
  Voir par exemple, s’agissant des stipulations d’un accord particulier créant une charge financière certaine, directe et immédiate pour l’État selon des modalités de prise en charge financières spécifique différentes de la règle générale posée par un accord-cadre relatif à la coopération dans le domaine de la défense, le Conseil d’État estime qu’il n’est pas toujours nécessaire de soumettre à une nouvelle approbation parlementaire l’accord particulier permettant l’application de l’accord-cadre. Dès lors que ce dernier a prévu que certaines dépenses en résultant faisaient l’objet de modalités de prise en charge financière spécifiques prévues par un engagement ad hoc entre les parties (Rapport public 2011, p. 183) ; dans le même sens, Rapport public 2000, p. 87 (À propos de deux accords qui permettent l’octroi d’un visa dénommé « visa vacances travail », non-application l’espèce de l’article 53 de la Constitution, la matière des visas étant réglementaire).
• [50]
  Loi autorisant l’augmentation de la quote-part de la France au Fonds monétaire international ; dans le même sens, v., CC, décis. n^o 75-130 DC du 30 décembre 1975, Consolidation des dettes commerciales, cons. 2 à 4.
• [51]
  Certes, il se peut que les chefs d’inconstitutionnalité énoncés respectivement dans l’avis et la décision ne soient pas toujours identiques, ce qui a été le cas à propos du Statut de Rome. Mais cela n’a pas prêté à conséquence en l’espèce. La raison en est qu’il suffit d’un seul cas d’inconstitutionnalité avéré pour que la conclusion du traité ou de l’accord soit, dans tous les cas, suspendue à la révision préalable de la Constitution.
• [52]
  La seule différence notoire concerne la question de la prise en compte éventuelle d’engagements internationaux comme paramètres du contrôle. Là où le Conseil d’État n’hésite pas à confronter les stipulations d’un traité sous examen avec celles d’un autre engagement international liant la France, le Conseil constitutionnel, fidèle à sa jurisprudence IVG du 15 janvier 1975, se refuse à les inclure dans les normes de référence de son contrôle de constitutionnalité. Est particulièrement éclairante sous cet angle la motivation de la décision n^o 2017-749 DC du 31 juillet 2017 rendue à propos du Traité CETA (Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part) : « Il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 54 de la Constitution, d’examiner la compatibilité d’un engagement international avec les autres engagements internationaux et européens de la France. L’article 88-1 de la Constitution ne lui attribue pas davantage la compétence de contrôler la compatibilité d’un engagement international avec les stipulations des traités mentionnés à cet article » (§ 30). Le Conseil constitutionnel reprend ainsi, mais en en étendant la portée, une jurisprudence constante inaugurée par la décision n^o 80-116 DC du 17 juillet 1980, Convention franco-allemande d’entraide judiciaire en matière pénale, cons. 7 ; v. ég., dans le même sens, CC, décis. n^o 91-294 DC, 25 juillet 1991, Convention d’application de l’accord de Schengen, cons. 59 et 60.
• [53]
  Il est à remarquer que le Conseil d’État utilise une formule identique ou proche de celle mobilisée par le Conseil constitutionnel dans le cas où il est amené à se prononcer sur une décision unilatérale prise en application d’un traité en vigueur. Ce fut le cas, notamment, à propos de la décision-cadre du Conseil de l’Union européenne du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen (Conseil d’État, avis n^o 368-282 du 26 septembre 2002).
• [54]
  CC, décis. n^o 70-39 DC du 19 juin 1970.
• [55]
  Comp. Sur ce dernier point, CC, décis. n^o 85-188 DC du 22 mai 1985, Protocole n^o 6 additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort ; CC, décis. n^o 2005-524/525 DC du 13 octobre 2005, Engagements internationaux relatifs à l’abolition de la peine de mort. Comme le montrent par ailleurs ces deux exemples, l’atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale pourrait néanmoins résulter de la privation pure et simple d’une compétence de l’État dans un domaine inhérent à l’exercice de la souveraineté nationale, et sans délégation (transfert) de son exercice à un autre sujet de droit (extérieur à la République) ; tel fut le cas précisément, de l’interdiction d’infliger la peine de mort sur laquelle le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont été appelés à se prononcer à plusieurs reprises, notamment s’agissant des engagements internationaux et européens qui en ont prononcé l’abolition (décisions précitées). V. ég. sur cette problématique, Louis Dubouis, « Le juge français et le conflit entre norme constitutionnelle et norme européenne », in L’Europe et le droit, Mélanges en hommage à Jean Boulouis, 1991, p. 205-219.
• [56]
  Comp. CC, décis. n^o 91-294 DC du 25 juillet 1991, Convention d’application des Accords de Schengen, et CE, AG, Avis n^o 370 452 du 25 novembre 2004 ; CE, AG, Avis n^o 373.331, du 28 septembre 2006 ; avis dans lesquels le Conseil d’État prend soin de viser la décision précitée du Conseil constitutionnel et applique avec rigueur l’exigence de réciprocité mentionnée à l’alinéa 15 du Préambule de la Constitution de 1946. Et pour un exemple dans lequel le principe de réciprocité est jugé ne pas faire obstacle à l’asymétrie d’engagements contractés par la France dès lors que celle-ci « n’a pas de conséquence (à raison du domaine dont s’agit) sur les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » : CE (FIN/AG- 388780), Rapport public 2015, p. 230.
• [57]
  V., en les comparant : CC, décis. n^o 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité instituant une Constitution pour l’Europe (cons. 23 à 25 et 28) ; CC, décis. n^o 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne (cons. 14 à 16 et 19) ; CE, « Réflexions sur l’institution d’un parquet européen », Étude adoptée le 24 février 2011 par l’Assemblée générale plénière du Conseil d’État ; Avis sur un projet de loi relatif au Parquet européen et à la justice pénale spécialisée, CE, AG, Section de l’intérieur, Section des finances, Avis n^o 399314 du 23 janvier 2020. Après que le Conseil constitutionnel a jugé, notamment, dans sa décision relative au Traité de Lisbonne (CC, décis. n^o 2007-560 DC du 20 décembre 2007) que l’institution d’un parquet européen portait atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale appelant, par suite, à une révision de la Constitution (Loi constitutionnelle n^o 2008-103 du 4 février 2008), le Conseil d’État s’est appuyé sur l’article 88-1 de la Constitution pour estimer que « certes la création du Parquet européen touche aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » mais que « la loi constitutionnelle (susvisée) a donné l’autorisation constitutionnelle nécessaire à l’adhésion de la France au dispositif du Parquet européen » (§ 17, p. 4).
• [58]
  Et dans le domaine des droits fondamentaux (au sens large), pour un exemple où la « doctrine administrative » du Conseil d’État rejoint la jurisprudence du Conseil constitutionnel : CE, Section de l’intérieur, Avis n^o 357 466 du 6 juillet 1995 (référence implicite à CC, décis. n^o 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, à propos du concept juridique de « peuple français » et de la reconnaissance par une convention internationale de droits spécifiques à des minorités nationales ; et, inversement : CE, Section de l’intérieur, Avis n^o 359 461 du 24 septembre 1996, suivi par CC, décis. n^o 99-412 DC du 15 juin 1999, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, cons. 7, 8 et 11).
• [59]
  On relèvera également la convergence (implicite) de la position du Conseil constitutionnel avec celle du Conseil d’État (telle qu’elle s’infère notamment, des avis n^o 356-641 du 24 novembre 1994, n^o 359-213 du 4 juillet 1996 et n^o 368-282 du 26 septembre 2002) pour considérer que l’extradition des nationaux français ne se heurte à aucun obstacle constitutionnel. Ainsi le Conseil d’État a-t‑il estimé dans son avis du 26 septembre 2002 relatif au mandat d’arrêt européen que « la pratique ancienne suivie par les autorités françaises de refuser dans tous les cas l’extradition de leurs nationaux ne trouve pas de fondement dans un principe de valeur constitutionnelle. Aucun des droits et libertés de l’individu, tels qu’ils ont été proclamés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et par le Préambule de la Constitution, n’implique que les nationaux ne puissent être extradés ». Il en résulte, notamment, qu’un engagement qui admettrait l’extradition par la France de ses nationaux ne serait pas, dans son principe, contraire à la Constitution (avis du 24 novembre 1994). Le Conseil constitutionnel a, pour sa part, jugé dans sa décision du 22 janvier 1999, que les stipulations de l’article 89 du Statut de Rome aux termes desquelles « la Cour peut présenter à l’État sur le territoire duquel est susceptible de se trouver une personne, quelle que soit sa nationalité (nous soulignons), une demande d’arrestation et de remise, et solliciter à cette fin la coopération de cet État », ne portaient atteinte à aucun principe ni à aucune règle de valeur constitutionnelle. Le Conseil d’État s’étant, en 1994 et 1995, prononcé avant le Conseil constitutionnel, avait d’ailleurs pris soin de souligner dans ses deux avis qu’il se prononçait « sous réserve de l’appréciation du Conseil constitutionnel ». De son côté, la Cour de cassation a néanmoins jugé que l’extradition d’un national est interdite, même s’il donne son consentement (C. cass. ch. crim., 17 juin 2003, n^o 03-81.864, Bull. crim., n^o 123).
• [60]
  Il en a été ainsi, en particulier, des stipulations touchant à la responsabilité pénale du président de la République, des membres du Gouvernement et du Parlement, jugées contraires aux dispositions des articles 68, 68-1 et 26, al. 1^er de la Constitution. Il demeure néanmoins que si les deux Hautes juridictions ont abouti au même constat d’incompatibilité sur ce point, elles l’ont fait en des termes sensiblement différents : le Conseil d’État s’est limité pour sa part, à relever l’existence d’une « responsabilité pénale différente du régime particulier de responsabilité pénale défini pour ces autorités » par la Constitution. À l’inverse, le Conseil constitutionnel a pris soin de préciser ce en quoi consistaient ces particularités en distinguant – ce qui a été fortement critiqué, et même contesté par la Cour de cassation (C. cass., Assemblée plénière, 10 octobre 2001, Bull. plén., n^o 11 ; Bull. crim., n^o 206) eu égard à la portée donnée par le Conseil à ladite distinction – entre les actes accomplis dans l’exercice des fonctions et ceux détachables desdites fonctions, tout en considérant que pour ces derniers et durant l’exercice des fonctions, le chef de l’État devait bénéficier d’un privilège de juridiction. Il n’y a cependant pas lieu d’exagérer la portée de ces différences de motivation ; en effet, et comme cela a déjà été souligné, les particularités du contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux font que dès lors qu’un chef d’inconstitutionnalité est révélé et quel qu’en soit le motif, cette considération suffit à imposer le déclenchement d’une révision de la Constitution, du moins si le processus de ratification ou d’approbation doit être poursuivi jusqu’à son terme. Mais il est vrai que la pratique française en la matière a consisté à procéder des révisions adjonctions introduites sous forme d’une habilitation à conclure tel ou tel traité et laissant intactes les « dispositions constitutionnelles barrages », ce qui est de nature à entraîner le risque d’interprétations divergentes entre les juridictions appelées à se prononcer. On notera également que le Conseil constitutionnel a été invité, en l’espèce, à se prononcer sur un texte différent de celui soumis au Conseil d’État en raison du fait que certains obstacles constitutionnels pointés par ce dernier ont pu servir d’argument aux négociateurs français au cours de la phase d’élaboration du texte pour obtenir une rédaction différente de certaines de ses stipulations. C’est ce qui explique que certaines d’entre elles aient pu faire l’objet de critiques devant le Conseil d’État tout en étant épargnées devant le Conseil constitutionnel (sur ce dernier point, v. Valérie Bernaud, article précité, supra, note 29, p. 14 et note 70). Tel a été le cas en particulier à propos de l’exercice du droit de grâce pour l’exercice duquel, l’article 17 de la Constitution donne compétence discrétionnaire au chef de l’État. Le Conseil d’État avait, à juste titre, relevé que les stipulations de l’article 60 du Statut de Rome, aux termes duquel (dans sa rédaction initiale), « le droit de grâce appartient à la Cour, sauf si celle-ci a déclaré que la peine devra être subie conformément aux lois régissant le droit de grâce dans l’État responsable de l’exécution de la peine » était contraire à la Constitution dans la mesure où elles restreignaient l’exercice de cette prérogative présidentielle. À la suite de quoi, les aménagements rédactionnels obtenus par les négociateurs français ont pu convaincre le Conseil constitutionnel de considérer que « la France, en se déclarant disposée à recevoir des condamnés, pourra subordonner son accord à des conditions portant notamment sur l’application de la législation nationale relative à l’exécution des peines privatives de liberté ; qu’elle pourra en outre faire état de la possibilité d’accorder aux personnes condamnées une dispense de l’exécution des peines, totale ou partielle, découlant de l’exercice du droit de grâce ; que, dès lors, les stipulations du chapitre X du statut, relatives à l’exécution des peines, ne portent pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, non plus qu’à l’article 17 de la Constitution ». (CC, décis. n^o 99-408 DC du 22 janvier 1999, cons. 40). Dans d’autres hypothèses en revanche, le fait que les deux Hautes juridictions soient conduites à se prononcer successivement sur des textes différents – un engagement international et une loi par exemple – n’est pas davantage de nature à faire obstacle à la convergence de leurs appréciations. Pour un exemple s’agissant de cette dernière hypothèse, comparer les avis du Conseil d’État, respectivement, du 16 mai 1980 (cité in Droit international et droit français, Étude du Conseil d’État, Paris, La documentation française, Notes et études documentaires, n^o 4803) et du 25 octobre 1994 (EDCE, 1994, n^o 46, p. 379) avec les décisions du Conseil constitutionnel n^o 82-137 DC du 25 février 1982, Loi de décentralisation, cons. 4 (sol. impl.), n^o 83-160 DC du 19 juillet 1983, Convention fiscale avec le territoire d’outre-mer de la Nouvelle-Calédonie, cons. 5 (sol. impl.), n^o 94-358 DC du 26 janvier 1995, Loi d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire, cons. 50 à 52, n^o 96- 373 DC du 9 avril 1996, Loi organique portant statut d’autonomie de la Polynésie française, cons. 11 à 15 et n^o 2000-435 DC du 7 décembre 2000, Loi d’orientation pour l’outre-mer, cons. 15 à 28.
• [61]
  V. en ce sens, B. Bouloc, « Regard sur la prescription pénale », AJ Pénal, 2016, n^o 6, p. 294 ; concernant la prescription extinctive en matière pénale, l’auteur indique en trouver les prémices (à l’époque moderne, c’est-à-dire après la Révolution) dans les lois des 25 septembre-6 octobre 1791 et le code des délits et des peines du 3 Brumaire An IV. Le code d’instruction criminelle (dont le texte est publié dans Le Moniteur universel – en plusieurs livraisons – à partir du 18 novembre 1808) consacre la prescription des peines dans son article 635. La prescription de l’action publique étant, elle, prévue par les articles 637, 638 et 640.
• [62]
  CC, décis. n^o 2019-785 QPC du 24 mai 2019, M. Mario S. Il a en revanche fait découler de l’article 8 de la Déclaration de 1789, et de la garantie des droits (article 16), un principe selon lequel, en matière pénale, il appartient au législateur, afin de tenir compte des conséquences attachées à l’écoulement du temps, de fixer des règles relatives à la prescription de l’action publique qui ne soient pas manifestement inadaptées à la nature ou à la gravité des infractions.
• [63]
  Selon N. Quoc Dinh (article cité supra note 1, p. 516) : si la « formule n’énonce aucune règle positive nouvelle », elle se veut en revanche l’expression d’une conception doctrinale parmi les plus avancées ; v. ég., Jacques Donnedieu de Vabres, art. précité, supra, note 4.
• [64]
  On peut ajouter que le principe de libre détermination des peuples énoncé dans le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 n’est pas sans lien avec le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes (ou, formulé autrement, le principe de libre disposition des peuples ou d’autodétermination des peuples) forgé par le droit international.
• [65]
  C’est en particulier cette portée que retient la doctrine de l’époque. Voir en ce sens par exemple, Jean-Paulin Niboyet, « La récente constitution française et le droit international », Travaux du Comité français de droit international privé, 1951, n^o 8-9, p. 17-46, spéc., p. 18.
• [66]
  L’opinion contraire a pu néanmoins trouver des défenseurs au sein de la doctrine. V. en ce sens, notamment, A. Roblot-Troizier, « Réflexions sur la constitutionnalité par renvoi », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, 2007, n^o 22, https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/reflexions-sur-la-constitutionnalite-par-renvoi. L’auteur avance en ce sens, en s’appuyant notamment sur la décision 408 DC du 22 janvier 1999 relative à la Cour pénale internationale que « […] potentiellement, l’alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 peut servir de fondement à l’intégration, parmi les normes constitutionnelles, des principes les plus fondamentaux du droit international, dont le principe de primauté de ce droit sur l’ensemble du droit interne ». L’affirmation, sans être inexacte, fait néanmoins l’impasse, précisément, sur la question non moins essentielle de savoir si le(s) juge(s) seraient fondés à y trouver le titre de compétence qui les habiliterait à donner effet général au principe de primauté internationale, spécialement pour écarter la loi contraire à quelque source du droit international que ce soit. En droit positif jurisprudentiel, la réponse est demeurée jusqu’à présent négative (v. infra).
• [67]
  Ce qui ne veut pas dire que la coutume ne continue pas de jouer un rôle important dans les sources du droit international. D’abord parce qu’elle figure en bonne place au sein des règles que le statut de la Cour internationale de justice lui donne mission d’appliquer pour résoudre les litiges portés devant elle ; ensuite parce que, du point de vue du droit international, la coutume internationale a même valeur que les traités. Enfin, parce qu’elle continue à avoir vocation à compléter, interpréter, voire suppléer le droit international conventionnel. Ce repli est par ailleurs loin d’être général. Le domaine des immunités, par exemple, montre en effet que la frontière entre codification par voie conventionnelle et droit international coutumier peut passer à l’intérieur d’une même matière, favorisant ainsi une certaine porosité entre immunités coutumières et immunités conventionnelles ; et que le droit international coutumier peut continuer à régir l’essentiel d’une matière, compte tenu notamment des aléas affectant le processus d’entrée en vigueur du droit international conventionnel. Par exemple, si la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques a, dans un premier temps, codifié les règles coutumières relatives aux immunités des agents diplomatiques, elle avait pris la précaution d’énoncer dans son préambule que « les règles du droit international coutumier doivent continuer à régir les questions qui n’ont pas été expressément réglées dans les dispositions de la présente Convention », il en est allé ainsi notamment – et encore à l’heure actuelle – des immunités de juridiction et d’exécution des États. Une convention élaborée sous l’égide des Nations unies par la Commission du droit international s’est, certes, appliquée à les codifier (Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens). Ladite convention n’est cependant pas encore entrée en vigueur à l’instant où nous écrivons ces lignes, laissant encore place au droit international coutumier pour régler les questions qu’elle traite. La France a approuvé cette convention le 12 août 2011, sans que cela n’ait eu pour effet d’ailleurs, pour la raison évoquée, de modifier le fondement juridique de la solution rendue par le Conseil d’État le 14 octobre 2011 dans l’affaire Madame Saleh (v. infra).
• [68]
  P.-M. Martin, « Note sous l’arrêt Aquarone », Les Petites Affiches, 6 février 1998, n^o 16, p. 19-21.
• [69]
  Et ce, à l’inverse des juridictions judiciaires qui en font une application régulière depuis le xix^e siècle. Dans ses conclusions sur l’affaire Madame Saleh précitée, le rapporteur public observait que les formations de jugement les plus élevées du Conseil d’État n’étaient saisies de questions de fond portant sur l’application des règles coutumières de droit international qu’en moyenne une fois tous les 15 ans. Pour une vue d’ensemble de la question, voir L. Dubouis, « Le juge administratif français et les règles du droit international », AFDI, 1971, p. 9 sq. ; Adde, « L’application du droit international coutumier par le juge français », in Paul Reuter et autres, L’application du droit international par le juge français, Paris, A. Colin, 1972, p 79 sq. ; R. Rollin, « Le droit international non écrit devant le juge français : contribution à l’étude comparée des jurisprudences du Conseil d’état et de la Cour de Cassation », thèse, Université Paul Cézanne-Aix-Marseille 3, 2005, 457 p. S’ajoute sans aucun doute à ce qui vient d’être dit, que l’ancrage du droit romano germanique dans une longue tradition de droit écrit a pu durablement formater l’esprit des juges français dans le sens d’une préférence marquée pour le texte au détriment de la pratique. C’est ce dont le président Heumann se faisait implicitement l’écho auprès du Conseil d’État – en emportant à l’époque sa conviction – dans ses conclusions sur l’affaire Myrtoon Steamship Company jugée le 22 novembre 1957 par la section du contentieux (Leb., p. 632 et les conclusions, D. 1958, p. 10). À propos d’un litige relatif à la réquisition d’un navire étranger en temps de guerre et après avoir relevé que le droit d’angarie était pourtant, et depuis fort longtemps, consacré par la coutume internationale, il soutenait néanmoins que les tribunaux français étaient incompétents pour régler les différends relatifs à la légitimité et aux conséquences pécuniaires d’un acte qui ne trouve d’autre source que dans la coutume internationale. « Pour qu’il en soit autrement » – ajoutait-il – « il est nécessaire qu’un texte ait posé des règles de droit dont le juge de droit interne aurait à assurer le respect » (cité par C. Roger-Lacan dans ses conclusions précitées). L’argument ainsi avancé consiste plus prosaïquement, et selon une vision très dualiste au rebours de celle du Préambule de 1946, à refuser l’applicabilité directe de la coutume en droit interne. Il sera repris expressis verbis par le commissaire du gouvernement M. Dandelot dans ses conclusions sur l’arrêt Société Les Mines de potasse d’Alsace rendu en section du contentieux le 18 avril 1986 (Revue juridique de l’environnement, 1987, n^o 1, p. 5-27, spéc., p. 17).
• [70]
  CC, décis. n^o 75-59 DC du 30 décembre 1975, Loi relative aux conséquences de l’autodétermination des îles des Comores, cons. 6. Le Conseil y indique que « les dispositions de la loi déférée au Conseil constitutionnel […] ne mettent en cause aucune règle du droit public international ». Selon nous, l’expression « ne met en cause » ne doit pas se lire comme « contraire à » mais comme signifiant que la référence au droit international était inutile en l’espèce parce que surabondante, la Constitution garantissant déjà elle-même et à suffisance, le principe de libre détermination des peuples. Autrement dit, les règles non écrites du droit international n’ont de pertinence dans le contrôle de constitutionnalité des lois qu’à la condition d’être reprises dans la Constitution ; ce qui, à vrai dire, traduit de la part du Conseil une doctrine davantage portée sur le dualisme que sur le monisme ; rappr., CC, décis. n^o 85-196 DC du 8 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, cons. 6 et 7. Dans cette dernière affaire, les sénateurs requérants reprochaient à la loi de prévoir que les populations de Nouvelle-Calédonie seront appelées à se prononcer simultanément sur l’indépendance et sur « l’association avec la France » ; ils soutenaient que cet ajout était contraire aux principes du droit international public et, notamment, à la résolution de l’Assemblée générale des Nations unies du 14 décembre 1960 sur l’octroi de l’indépendance aux pays et aux peuples coloniaux qui proscrit toute condition ou réserve « au moment du transfert de souveraineté ». Le Conseil constitutionnel n’a pour sa part vu dans cette précision qu’une « déclaration d’intention sans contenu normatif », ce qui l’a conduit à rejeter le moyen sans examen au fond.
• [71]
  CC, décis. n^o 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, cons. 32, 36 et 37. Le Conseil constitutionnel écarte l’argument selon lequel la loi méconnaîtrait le principe de droit international qui, aux yeux des requérants, interdirait d’attacher aux nationalisations un effet extraterritorial. Il considère, à l’inverse, d’une part « qu’en excluant du champ de la nationalisation les banques dont la majorité du capital social appartient directement ou indirectement à des personnes physiques ne résidant pas en France ou à des personnes morales n’ayant pas leur siège social en France, le législateur a pu, sans méconnaître le principe d’égalité, les exclure de la nationalisation en prenant motif des risques de difficultés que la nationalisation de ces banques aurait pu entraîner sur le plan international (nous soulignons) et dont la réalisation aurait […] compromis l’intérêt général qui s’attache aux objectifs poursuivis par la loi de nationalisation » (cons. 32) ; il estime d’autre part, que « les limites éventuellement rencontrées hors du territoire national dans l’exercice des pouvoirs des organes d’administration de sociétés ayant leur siège social en France constitueraient un fait (nous soulignons) qui ne saurait restreindre en quoi que ce soit le droit du législateur de régler les conditions dans lesquelles sont administrées les sociétés nationalisées » (cons. 37). Il confirme on ne peut plus clairement cette approche dans sa seconde décision (décis. n^o 82-139 DC du 11 février 1982, Loi de nationalisation II, cons. 1 et 2) dans laquelle, répondant à l’argument des députés requérants selon lequel, les dispositions de la loi querellée « tendent à donner aux nationalisations des effets hors du territoire français contrairement au droit international dont le respect s’impose au législateur en vertu des dispositions du préambule de la Constitution de 1946 », le Conseil estime à nouveau que « les limites éventuellement rencontrées hors du territoire national en ce qui concerne les effets de ces nationalisations constitueraient un fait qui ne saurait restreindre en quoi que ce soit l’exercice de la compétence dévolue au législateur par l’article 34 de la Constitution ». La position du Conseil constitutionnel dans cette affaire éclaire d’un jour nouveau la formule ambiguë qui avait été celle de la décision n^o 75-59 DC dans laquelle il avait utilisé l’expression « la loi ne met en cause aucune règle du droit public international ». Le Conseil constitutionnel ne veut ainsi d’aucune façon, et dans l’un et l’autre cas, situer son raisonnement sous l’angle du droit international comme si, prenant l’exacte contrepied de ce dernier, les normes d’internationalité étaient une donnée indifférente à l’appréciation, proprement juridique celle-là, de la constitutionnalité de la loi sous examen.
• [72]
  Argument central qui constitue de manière sous-jacente, le refus d’assimiler les règles internationales aux règles constitutionnelles.
• [73]
  CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone, n^o 148683, Leb., p. 206, concl. G. Bachelier ; GDJFDIP, n^o 23, p. 265. L’arrêt, tout en faisant preuve d’une certaine ouverture, témoigne néanmoins d’une méfiance récurrente de la part du Conseil d’État vis-à-vis de la coutume internationale : sans exclure radicalement l’applicabilité de cette règle par le juge administratif et donc, son invocabilité par les requérants, que ce soit en plein contentieux (comme dans l’affaire Aquarone) ou en excès de pouvoir, le Conseil d’État en réduit singulièrement l’effectivité en décidant qu’en tout état de cause, celle-ci peut être écartée par la loi, et le juge administratif tenu d’appliquer cette dernière, du moins lorsqu’un conflit les opposant est porté à son examen. Selon nous, l’interprétation de cette décision reste cependant délicate, tant en ce qui concerne l’applicabilité et l’invocabilité de la coutume (rien n’est dit ouvertement à ce propos dans la décision qui vise néanmoins le Préambule de 1946), qu’en ce qui concerne la place respective de la loi et de la coutume dans la hiérarchie des normes. Sur le premier point, on fera remarquer que si le Conseil d’État, en visant le Préambule de 1946 et surtout, en évoquant expressément dans ses motifs, l’éventualité d’un « conflit entre ces deux normes » (la coutume internationale et la loi) a sans doute reconnu, a minima, la validité de la coutume en tant que norme insérée et applicable dans l’ordre juridique interne, c’est immédiatement pour souligner que l’arrêt attaqué devant lui avait relevé (sans qu’il soit infirmé sur ce point) que « la coutume invoquée n’existait pas ». Sur le second point, les appréciations peuvent – avec raison – diverger. Le Conseil d’État a-t‑il voulu énoncer une solution de principe, valable en toutes circonstances en faveur de la primauté de la loi sur la coutume ? Ou simplement décliner stricto sensu sa compétence pour trancher ce type de conflit ainsi qu’il l’a fait pendant très longtemps lorsqu’il se refusait d’appliquer l’article 55 de la Constitution en cas de conflit entre un traité et une loi postérieure contraire ? L’arrêt prononcé le 14 octobre 2011 dans l’affaire Mme Saleh (infra) semble aller dans le premier sens après que le Conseil d’État eut précisé que la règle coutumière de l’immunité d’exécution des États s’applique dans l’ordre juridique interne sans avoir été écartée par la loi (nous soulignons). Il n‘en résulte pas moins qu’en l’espèce, la loi en cause a bel et bien été écartée au profit de la règle coutumière.
• [74]
  CE, 28 juillet 2000, Paulin, n^o 17883 : « Considérant […] qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution de la République française : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que ni cet article ni aucune autre disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n’implique que le juge administratif fasse prévaloir la coutume internationale ou même un principe général de droit international sur la loi en cas de conflit entre d’une part, ces normes internationales et d’autre part, la norme législative interne ». Le rapprochement entre les arrêts Aquarone et Paulin conduit ainsi, avec certitude, à la conclusion que tout moyen présenté à l’appui d’un recours en annulation ou en réparation fondé sur la violation d’une coutume ou d’un principe général de droit international par un acte administratif sera inévitablement voué au rejet en cas de loi contraire dès l’instant où celle-ci s’interpose entre la norme internationale et la norme administrative interne.
• [75]
  CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique (SNIP) et autres, n^o 226514, concl. P. Fombeur.
• [76]
  CC, décis. n^o 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne, cons. 7 ; évoquée de manière cursive en 1970 (décis. n^o 70-39 DC du 19 juin 1970 précitée, cons. 6), puis, à nouveau en 1978 (décis. n^o 78-93 DC du 29 avril 1978, Loi autorisant l’augmentation de la quote-part de la France au Fonds monétaire international, cons. 6) et enfin, directement cette fois, en 1992 (décis. n^o 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l’Union européenne, cons.7), la règle Pacta sunt servanda sera ensuite systématiquement convoquée et appliquée seule ou en combinaison avec d’autres dispositions constitutionnelles (l’article 88-2 notamment, s’agissant des traités européens) fondant le refus du Conseil constitutionnel de tout contrôle par voie incidente appliqué aux engagements internationaux. Dans d’autres hypothèses, la règle servira de « couverture constitutionnelle » contre toute atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale (V. en ce sens la décision n^o 98-408 DC du 22 janvier 1999 précitée cons. 32) ; ou encore, utilisée en combinaison avec l’article 55 de la Constitution, elle conduit à dispenser le législateur d’avoir à réserver expressément le jeu d’une convention internationale en vigueur (CC, décis. n^o 93-321 DC du 20 juillet 1993, Loi réformant le code de la nationalité, cons. 37).
• [77]
  CC, décis. n^o 98-399 DC du 5 mai 1998, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, cons. 14 et 15. Le Conseil constitutionnel souligne que si l’exercice des fonctions juridictionnelles est inséparable de l’exercice de la souveraineté nationale, il peut, toutefois, être dérogé à ce principe dans la mesure nécessaire à la mise en œuvre d’un engagement international de la France et sous réserve qu’il ne soit pas porté atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Tel est le cas s’agissant de la composition de l’ancienne Commission de recours des réfugiés ; cependant, dans la mesure où cette juridiction administrative a vocation à mettre en œuvre la protection des réfugiés résultant d’engagements internationaux souscrits par la France, la présence en son sein de représentants du Haut-Commissariat aux réfugiés des Nations unies ne porte pas atteinte, compte tenu du caractère minoritaire de cette présence, aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale.
• [78]
  CC, décis. n^o 2012-653 DC du 9 août 2012, Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire, cons. 18.
• [79]
  CC, décis. n^o 98-408 DC du 22 janvier 1999 Traité portant statut de la Cour pénale internationale, cons. 12.
• [80]
  Contra, A. Roblot-Troizier, article précité, supra, note 66.
• [81]
  CC, décis. n^o 2010-612 DC du 5 août 2010, Loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale, cons. 3 à 5.
• [82]
  « Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie” ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ; qu’il en est de même de l’article 53-2 de la Constitution qui dispose que “la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998” ; considérant que, dans ces conditions et nonobstant la mention de la convention portant statut de la Cour pénale internationale dans la Constitution, il ne revient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61, de contrôler la compatibilité de la loi déférée avec cette convention ; qu’un tel contrôle incombe aux juridictions administratives et judiciaires » (cons. 4 et 5).
• [83]
  La portée essentiellement procédurale de l’alinéa 14 est déjà soulignée par la décision Maastricht 2 (CC, décis. n^o 92-312 DC du 2 septembre 1992) : alors que les requérants inféraient de l’absence de sa ratification par un État signataire que le Traité sur l’Union européenne ne pouvait être ratifié par la France sans que se trouvent méconnues les dispositions du 14^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le Conseil constitutionnel répond sur un plan strictement procédural en traitant seulement de la recevabilité du recours introduit devant lui en application de l’article 54 de la Constitution. Le Conseil oppose d’une part, « que la recevabilité d’une saisine opérée en vertu de l’article 54 n’est en aucune façon tributaire du processus de ratification de l’engagement international en cause dans les autres États qui en sont signataires » et que cette recevabilité « ne dépend pas davantage de la réalisation des conditions mises à l’entrée en vigueur dudit traité au plan international » (cons. 11) ; d’autre part, « que les arguments tirés de l’état d’avancement du processus de ratification du traité dans d’autres pays ainsi que des conditions de son entrée en vigueur sont sans influence sur l’existence même de l’engagement international qu’ils défèrent au juge constitutionnel ; en suite de quoi, il revient au Conseil constitutionnel d’exercer son contrôle sur le point de savoir si l’autorisation de ratifier le traité sur l’Union européenne doit ou non être précédée, dans l’ordre juridique national, d’une révision de la Constitution » ; et que « l’exercice d’un tel contrôle, destiné à produire effet dans l’ordre interne, ne contrevient nullement aux règles du droit public international » (cons. 12).
• [84]
  V. ég. en ce sens, et de manière très éclairante, les considérants 15 et 18 de la décision n^o 2012-653 DC du 9 août 2012, Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union économique et monétaire.
• [85]
  Une telle approche trouve confirmation dans la décision n^o 2017-749 DC du 31 juillet 2017, Traité CETA : « Dès lors que la France aura ratifié l’accord et que celui-ci sera entré en vigueur, les règles qui y figurent s’imposeront à elle. La France sera liée par ces stipulations qu’elle devra appliquer de bonne foi en application des “règles du droit public international”. L’accord aura, en application de l’article 55 de la Constitution, une autorité supérieure à celle des lois. Il appartiendra aux divers organes de l’État de veiller à l’application de cet accord dans le cadre de leurs compétences respectives. Ainsi, l’ordre juridique interne défini par la Constitution impose au législateur de respecter les stipulations des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés » (§ 44).
• [86]
  En ce sens, CC, décis. n^o 2013-669 DC du 17 mai 2013, Loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, cons. 24. La décision écarte les griefs tirés de ce que l’ouverture du mariage aux personnes du même sexe entraînait une modification de la définition du mariage et qu’elle porterait ainsi atteinte aux exigences du 14^e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Selon les requérants en effet, les instruments internationaux liant la France – dont la CEDH, la DUDH et la Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989 – affirment tous que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme. Dans sa réponse, le Conseil, distingue deux aspects ; la méconnaissance des principes du droit international public et du 14^e alinéa du Préambule de 1946 d’une part, et le contrôle de conventionnalité d’autre part. On ne peut cependant selon nous, en déduire a contrario, l’existence d’une différenciation de principe entre règles non écrites et règles conventionnelles au bénéfice de l’intégration des premières dans les normes de constitutionnalité applicables à la loi ; en effet, à supposer que la loi ait eu pour objet ou pour effet, à l’inverse de ce que soutenaient les requérants, de méconnaitre les premières, cette violation n’eût été que la conséquence médiate de la violation directe d’engagements internationaux en vigueur tels que ceux mentionnés par les requérants. On mesure ce faisant, toute la difficulté et les risques inhérents à tout raisonnement a contrario.
• [87]
  C’est le cas en particulier, et de manière ancienne, pour le principe de l’immunité de juridiction des États étrangers (CE, 18 juillet 1941, Rovera, Leb., p. 141, décisions prises par les gouvernements des protectorats ; 29 juin 1951, Société Bonduelle, Leb., p. 376, décisions prises par le commandement en chef chargé d’exercer les prérogatives du gouvernement allemand après-guerre ; 30 novembre 1962, Consorts Maufred Weiss, Leb., p. 643, décision des autorités américaines en Allemagne ordonnant la restitution de biens à la France). Dans un arrêt plus récent du 21 novembre 2012 (n^o 36398), le juge des référés du Conseil d’État a décliné sa compétence pour connaitre de contestations dirigées contre des décisions de l’Agence spatiale européenne. Le Conseil rejette la demande motif pris de ce qu’« il n’appartient pas à la juridiction administrative française de connaître des actes de cette organisation internationale », faisant ainsi, implicitement application de la règle coutumière de l’immunité de juridiction des organisations internationales.
• [88]
  On mentionnera néanmoins, un arrêt resté isolé dans lequel le Conseil d’État, à l’invitation du commissaire du gouvernement M. Lagrange, s’était référé aux « principes généraux du droit international » (CE, 12 juin 1936, Sieur Kremer, n^o 40625 et 41804, Leb., p. 638, Sirey, 1936, 3, p. 90, Concl. M. Lagrange).
• [89]
  CE, Sect., 22 nov. 1957, Myrtoon Steamship and Co, Leb., p 632, Concl. Heumann ; rappr., CE, 30 mars 1966, Société Ignazio Messina et Cie, n^o 59664, Leb. p. 258, RDP, 1966, Concl. N. Questiaux, arrêt dans lequel le Conseil d’État, à propos d’une opération d’arraisonnement et de détournement d’un navire en haute mer, refuse de se prononcer sur la règle coutumière de la liberté de navigation en haute mer sans pour autant mettre en avant la théorie des actes de gouvernement.
• [90]
  La distinction entre la coutume, les principes généraux du droit international et les principes généraux de droit international pour bien établie qu’elle soit en droit international, ne retient pas toujours l’attention du juge administratif ; sans que l’on puisse pour autant considérer qu’il y soit indifférent. Ce qui est certain, c’est qu’il a traditionnellement marqué sa préférence pour l’utilisation de la notion de « principes du droit international », de « principes généraux de droit international » ou celle de « principes de droit international », toutes expressions qui lui sont moins dissonantes que celle de « coutume » parce que proches de la notion de « principes généraux du droit » appliqués en droit administratif. Le terme générique de « principes généraux » lui permet ainsi, tantôt de se référer, sans l’affirmer ouvertement, à la coutume internationale à laquelle s’assimilent les principes généraux du droit international, tantôt, et de manière encore plus aisée, aux principes généraux de droit international jusqu’à reconnaître parfois l’un et l’autre comme des principes généraux du droit administratif (infra) ; voir cpdt., témoignant de la méfiance persistante du Conseil d’État à l’égard de tels principes : CE, 29 janvier 1971, S. X., n^o 78567, Leb., p. 84 (incompétence du juge administratif pour se prononcer sur la validité d’une convention internationale au regard des principes généraux du droit international) ; CE, 1^er février 1978, Ministre de l’Économie c. S. X., n^o 08854, Leb., p. 42 (aucun « principe du droit international » n’implique que les locaux de l’ambassade de l’État accréditant doivent être regardés comme constituant une parcelle du territoire de cet État située en dehors du territoire de l’État accréditaire). Le juge administratif – tout comme le juge judiciaire – en est venu à utiliser ces notions sans les différencier (voir par ex., pour le juge judiciaire, Cass. crim., 13 mars 2001, pourvoi n^o 00-87215, GDJFDIP, n^o 29, p. 341 : la Cour de cassation, après avoir visé le moyen unique de cassation, pris de la violation du « droit pénal coutumier international relatif à l’immunité de juridiction reconnue aux chefs d’État étrangers », vise également « les principes généraux du droit international »).
• [91]
  Pour l’heure cependant, seul le contentieux de la réparation et, plus largement, le contentieux de pleine juridiction (en matière fiscale notamment) ont donné lieu à une application positive de la coutume internationale ou d’un principe de droit international devant le juge administratif. Ce qui suppose – et c’est un point positif qu’il convient de souligner – que le juge accepte de leur reconnaître en principe effet direct. La jurisprudence Aquarone déjà évoquée, n’exclut pas cependant une telle possibilité dans le contentieux de l’excès de pouvoir à la double condition qu’une loi ne fasse pas écran entre la règle internationale et l’acte administratif attaqué et que la règle internationale puisse être invoquée directement par le requérant, ce qui laisse au juge une liberté d’appréciation au cas par cas.
• [92]
  L’idée est clairement évoquée par Mme Questiaux dans ses conclusions sur l’arrêt Société Ignazio Messina (cité supra, note 89) à propos du principe général du droit affirmant l’absence de souveraineté de l’État sur les navires battant pavillon étranger naviguant en haute mer ; comp., concl. M. Dandelot sur CE, Sect., 18 avril 1986, Société Les Mines de potasse d’Alsace, n^o 53934, Leb., p. 116 (arrêt qui écarte comme inopérants les moyens tirés de la violation de « stipulations internationales » sans faire état du principe coutumier d’utilisation non dommageable du territoire, idée pourtant suggérée par le commissaire du gouvernement). Cette « médiatisation » des principes généraux du droit international ou de la coutume internationale par les principes généraux du droit (interne) présente un double avantage pour le juge administratif : elle lui évite d’avoir à se prononcer sur l’applicabilité de ces règles en droit interne ; elle le dispense surtout, s’agissant de la coutume internationale, d’avoir à prendre parti sur ses éléments constitutifs et donc, sur son existence et son entrée en vigueur dans l’ordre international. Dans l’affaire de l’indépendance des Comores, le Conseil constitutionnel, rappelons-le, avait adopté un raisonnement proche de celui du Conseil d’État ; en faisant application du principe de libre détermination des peuples mentionné dans le Préambule de la Constitution de 1958 et mis en œuvre par l’article 53, alinéa 3 pour le cas inédit de la sécession d’un territoire, il a donc fait coïncider ce principe à valeur constitutionnelle avec celui du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes consacré par le droit international tout en évitant d’avoir à se référer expressément à ce dernier.
• [93]
  CE, Sect., 4 décembre 1970, Ministre d’État chargé de la Défense nationale et ministre de l’Équipement c/Starr et British Commonwealth Insurance, n^o 78558 et n^o 78678, Leb., p. 733 ; à propos de la Convention de Genève du 29 avril 1958 sur la haute mer. La suggestion est clairement exprimée par le commissaire du gouvernement G. Guillaume dans ses conclusions publiées à la RGDIP, 1970, p. 1114.
• [94]
  CE, 27 septembre 1985, France Terre d’Asile, n^o 44484 et n^o 44485 ; au terme de son examen, le Conseil d’État rejette néanmoins le moyen soulevé par le requérant de manière elliptique : « Cons. qu’aux termes de l’article 5 du décret attaqué, “le document relatif aux garanties de rapatriement peut être un titre de transport maritime, ferroviaire, routier ou aérien valable pour revenir dans le pays de résidence habituelle. Pour constituer une garantie, ce titre doit porter la mention qu’il n’est pas cessible à un tiers autre que l’autorité administrative française et qu’il ne peut être transformé ou remboursé sans autorisation de l’autorité administrative française” ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, ces dispositions n’imposent aux transporteurs et agents de voyages qui délivrent leurs titres de voyage aux étrangers désireux de résider en France aucune obligation qui serait contraire au principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou à un principe du droit international ».
• [95]
  CE, Sect., 23 octobre 1987, Société Nachfolger Navigation Company, n^o 72951, GDJFDIP, n^o 15, p. 154 ; le Conseil d’État accepte, dans cette affaire, de statuer au fond sur la requête, ce qui marque une différence essentielle avec l’arrêt Myrtoon Steamship précité dans lequel la théorie des actes de gouvernement avait fait barrage à la compétence du juge administratif (dans le même sens, et auparavant, CE, 5 juin 1981, Ministre de la Culture et de l’Environnement c/ Société Incimer, n^o 10058, Leb., p. 244 : compétence de la juridiction administrative pour statuer sur une décision d’interdiction d’incinération de déchets en haute mer) ; v. ég., CE, 16 novembre 1984, Nach. Navigation (inédit). L’arrêt n’en reste pas moins empreint d’ambiguïté. En effet, la formule « principe de droit international » semble, stricto sensu, devoir se référer, selon le droit international, à la catégorie des principes communs à plusieurs ordres juridiques internes ; alors qu’il semble bien que ce soit principalement un principe coutumier – celui d’exclusivité de la juridiction de l’État du pavillon – qui était en cause en l’espèce. Quoi qu’il en soit, l’expression retenue par le juge, dénote le maintien d’une réserve persistante du Conseil d’État vis-à-vis de la coutume internationale. L’incertitude est également de mise en ce qui concerne le fondement juridique de la solution au fond. C’est en effet de manière purement négative que le Conseil d’État aborde la question de la coutume en estimant que l’action des autorités françaises n’a, en l’espèce, méconnu aucun principe de droit international. Or, pour justifier positivement l’intervention des autorités françaises, il fallait que le juge raisonne par exception au principe de la compétence exclusive de l’État du pavillon. Et à l’époque des faits, seule une éventuelle règle non écrite du droit international pouvait justifier, en dérogeant à cette règle, la destruction de l’épave en haute mer (Voir à ce propos, le commentaire sous l’arrêt dans l’ouvrage précité, GDJFDIP, p. 163 sq.). Ce qui est certain, c’est que ni le droit d’autoprotection, ni le droit de poursuite, ni le droit d’intervention, ne paraissaient fournir de fondements solides sur ce point (cf. commentaire précité p. 164 et 165). Finalement, c’est donc sur une qualification purement interne – celle d’épave – et sur la menace que celle-ci représentait pour la France, que le Conseil d’État a fondé sa solution et justifié par là même qu’il fût dérogé à la compétence exclusive de l’État du pavillon.
• [96]
  CE, Ass., 6 juin 1997, n^o 148883, Leb., p. 206, concl. G. Bachelier, GDJFDIP, n^o 23, p. 265.
• [97]
  L’objet précis du litige ne doit pas cependant conduire à se méprendre sur la portée de l’arrêt. Le requérant – l’ancien greffier près la Cour internationale de justice – prétendait pouvoir s’abriter derrière une supposée coutume internationale qui, selon lui, devait conduire à exonérer de l’impôt sur le revenu la pension de retraite qu’il percevait en France et ce, au même titre que l’immunité fiscale applicable aux salaires qu’il percevait en qualité de fonctionnaire international lorsqu’il était en activité. Au soutien de ses conclusions aux fins de décharge d’imposition, il invoquait le bénéfice de l’article 55 de la Constitution dont il estimait que la primauté qu’il énonce au bénéfice du traité devait s’étendre à la coutume internationale. Il invitait donc le Conseil d’État à écarter la loi fiscale française contraire, dans la mesure où celle-ci assujettit les pensions de retraites perçues en France à l’impôt sur le revenu. La question soumise au Conseil d’État était donc moins celle de l’invocabilité en tant que telle de la coutume internationale que celle de la prévalence de la coutume sur la loi et de la compétence du juge administratif pour la sanctionner.
• [98]
  CE, Ass., 23 décembre 2011, M. Eduardo José Kandyrine de Brito Paiva, n^o 303678, Leb., p. 623, concl. J. Boucher, GDJFDIP, n^o 54, p. 652.
• [99]
  Voir, pour un exemple : CE 28 déc. 2018, M. Klai et Syndicat CGT des chômeurs et précaires de Gennevilliers-Villeneuve-Asnières, n^o 411846, Leb., T., p. 504, concl. Ch. Teboul.
• [100]
  CE, Ass., 30 mars 1966, Compagnie générale d’énergie radio-électrique, Leb., p. 257, GAJA, 21^e éd., 2017, n^o 77, p. 515 ; et, appliquant positivement cette jurisprudence : CE, Sect., 29 octobre 1976, Consorts Burgat, n^o 94218, Concl. J. Massot, Leb., p. 452 ; CE, 29 octobre 2004, Almayrac, n^o 262190, Leb., p. 465, concl. J.-H. Stahl ; CE, 11 février 2011, Mlle Ismah Susilawati, n^o 325253, Leb., p. 36, concl. C.-Roger-Lacan ; GDJFDIP, n^o 50, p. 592.
• [101]
  CE, Sect., 4 octobre 1999, Syndicat des copropriétaires du 14-16 boulevard Flandrin, n^o 142377 : demande de réparation des dommages imputés à l’impossibilité dans laquelle s’est trouvé le syndicat requérant d’exercer à l’encontre de l’État du Qatar ses droits tendant à la réparation des dommages causés par celui-ci à un immeuble et fondés, à la fois, sur les stipulations de l’article 31 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, et sur la règle coutumière reconnaissant aux États une immunité de juridiction pour certains des actes qu’ils accomplissent à l’étranger ; le Conseil d’État rejette néanmoins la requête au fond, après avoir estimé que le préjudice allégué devant le juge administratif n’était, en l’espèce et en tout état de cause, pas certain.
• [102]
  CE, Sect., 14 octobre 2011 (4 affaires), Mme Om Hashem Saleh (n^o 329788), Mme Mary Magrat H. (n^o 329789), Mme Cherifa M. (n^o 329790), Mme Ranjani H (n^o 329791), Concl. C. Roger-Lacan. Dans cette affaire, le Conseil d’État avait à connaître d’actions en responsabilité engagées par des employés de l’ambassade du Koweït à Paris n’ayant pu obtenir de cet État, le versement des sommes dues en vertu de leur contrat de travail. Les motifs retenus par le Conseil d’État pour faire droit aux conclusions des requérantes sont d’une parfaite clarté : « Il résulte du quatorzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, que les règles coutumières du droit international sont applicables en droit interne, sauf si la loi en dispose autrement. Par suite, la responsabilité de l’État est susceptible d’être recherchée, sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques, dans le cas où l’application de règles coutumières du droit international entraîne un préjudice grave et spécial ». Tel est le cas en l’espèce en raison du jeu de la règle coutumière internationale de l’immunité d’exécution des États.
• [103]
  Sans oublier évidemment la Cour de cassation.
• [104]
  D. de Bechillon, « De quelques incidences du contrôle ordinaire de la conventionnalité internationale des lois sur la structure du système juridique français (Malaise dans la Constitution) », RFDA 1998, p. 225 sq ; « Plaidoyer pour l’attribution aux juges ordinaires du pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois et la transformation du Conseil constitutionnel en Cour suprême », in Renouveau du droit constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p. 109 sq.
• [105]
  En particulier dans l’article 28 de la Constitution du 27 octobre 1946.
• [106]
  On renverra notamment, au dossier paru dans les Cahiers du Conseil constitutionnel, 1999, n^o 7, La Constitution, le traité et la loi : contributions au débat sur la hiérarchie des normes.
• [107]
  Qu’il s’agisse du contrôle de constitutionnalité des lois ou de celui des engagements internationaux. Dans le cadre de l’examen de la conformité des lois à la Constitution, voir dans le dernier état : Cons. Const., Décision n^o 2018-770 DC du 6 septembre 2018, Loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, § 54 ; et dans celui portant sur les engagements internationaux : CC, décis. n^o 2017-749 DC du 31 juillet 2017, Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, § 30.
• [108]
  CC, décis.n^o 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, cons. 10 à 12 ; et, de manière particulièrement bien affirmée, CC, décis. n^o 2020-858-859 QPC du 2 octobre 2020, M. Geoffrey F. et autre.
• [109]
  On nous pardonnera d’en faire l’économie, renvoyant pour en décrire les innombrables ramifications à quelques ouvrages de référence, parmi lesquels : Les grands arrêts de la jurisprudence administrative précité et, notamment, les commentaires sous les arrêts Nicolo, Gisti, Didier, Kress, Arcelor, Perreux, SCEA du Chéneau ; Les grandes décisions de la jurisprudence française de droit international public, ouvrage précité et les commentaires accompagnant les arrêts Jacques Vabre, Nicolo, GISTI, Rothmans et Philip Morris, SarL du parc d’activité de Blotzheim, Commune de Porta, Gardedieu, Arcelor, Conseil national des barreaux, Perreux, Abdeli et Melki, Fédération nationale de la libre pensée, Chériet-Benseghir, Kandyrine GISTI et FAPIL ; voir ég., les études de M. Gautier et F. Melleray au Jurisclasseur administratif, fasc. 20, 21 et 22 et celles de J. Dehaussy et M. Salem au Jurisclasseur Droit international, fasc. 12-2.
• [110]
  Conclusions sur CE, Ass., 5 mars 2003, Aggoun, n^o 242860, Leb., p. 77.
• [111]
  N^o 279522, Leb., p. 78, concl. L. Derepas, GDJFDIP, n^o 39, p. 454.
• [112]
  N^o 380570, Leb., p. 119, concl. S. Von Coester ; l’arrêt prend soin toutefois de rappeler qu’un tel contrôle n’est possible qu’à la condition que la loi « ne se borne pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions constitutionnelles » (hypothèse dite de « l’écran constitutionnel » dégagée par l’arrêt Sarran).
• [113]
  Voir en ce sens, les conclusions de C. Maugüe sur l’arrêt Sarran, Levacher et autres du 30 octobre 1989.
• [114]
  CE, 20 déc. 2000, Géniteau, n^o 213415, concl. M. Seban ; arrêt dont il se déduit que si les actes communautaires de droit dérivé sont évidemment les premiers concernés par la règle de « primauté par ricochet », les actes « extracommunautaires » en bénéficient sans aucun doute également. À cet égard, la formulation de l’un des motifs de principe de l’arrêt ne semble pas, en tout cas, écarter cette hypothèse : « Considérant, toutefois, qu’eu égard aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes telles qu’elles découlent des dispositions de l’article 55 de la Constitution qui posent le principe de la supériorité des traités sur la loi, le texte législatif invoqué par le requérant doit être écarté dans la mesure où il serait incompatible avec un traité introduit dans l’ordre juridique interne ; [qu’]une telle incompatibilité peut se déduire non seulement du texte même des traités introduits dans l’ordre interne mais également d’actes de droit dérivé pris sur leur fondement et publiés… ». S’agissant de ces derniers toutefois, c’est moins la règle de primauté qui fait difficulté que la satisfaction des exigences tirées de leur pleine applicabilité, et, en particulier, celle de leur opposabilité compte tenu de leur absence de publication – comme c’est la règle en général – dans l’ordre juridique interne.
• [115]
  N^o 239366, Leb., p. 260, concl. P. Collin, GDJFDIP, n^o 31, p. 361 ; n^o 327663, Leb., p. 268, concl. R. Keller, GDJFDI, n^o 47, p. 549. Voir ég., CE, 12 juillet 2017, n^o 395313, Leb., T. concl. S. Von Coester et CE, Ass., 19 juillet 2019, Association des Américains accidentels, n^o 424216, Leb., concl. A. Lallet. Jurisprudence qui, au demeurant, puise ses racines dans des temps très anciens quoique les fondements en aient été changés. Voir notamment, s’agissant du refus opposé par le Conseil d’État d’admettre la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir formé directement contre un traité ou un accord international en vigueur : 23 juill. 1875, Villebrun, Leb., p. 717 ; 5 août 1921, Goffart, Leb. p. 883 ; 11 juill. 1937, Société des établissements Alkan, Leb p. 442 ; Sect., 1^er juin 1951, Société des étains et Wolfram du Tonkin, Leb., p. 312. Plus récemment, la décision Commune de Porta a été préparée par un arrêt du 3 nov. 1999 (Groupement national de défense des porteurs de titres russes, n^o 199326, Leb, p. 343) dans lequel le Conseil d’État déclare inopérant le moyen tiré de la méconnaissance du principe constitutionnel d’égalité dirigé à l’encontre des dispositions d’un décret dont les dispositions appliquaient les critères déterminés par un accord bilatéral franco-russe. On peut ici parler – sans se méprendre sur l’articulation hiérarchique des normes impliquées – « d’écran conventionnel ».
• [116]
  N^o 322326, Leb., p. 142 ; et précision faite néanmoins, que l’effet direct doit s’apprécier stipulation par stipulation ainsi qu’il résulte de la jurisprudence antérieure.
• [117]
  N^o 300458 ; et précédemment, CE, 24 févr. 1999, n^o 195354, Association de patients de la médecine d’orientation anthroposophique, Leb., p. 29.
• [118]
  N^o 303678, Leb. p. 623, concl. J. Boucher ; GDJFDIP, n^o 54, p. 652 ; CE, Ass., Association des Américains accidentels, n^o 424216, Leb., concl. A. Lallet.
• [119]
  N^o 377207 ; le Conseil d’État a suivi ici la voie ouverte par la Cour de cassation (C. cass., Ass. plén., 15 avr. 2011 n^o 10-17.049, Mme X. c/ Préfet du Rhône et 3 arrêts du même jour, n^o 590, 591 et 592) ; le Conseil constitutionnel a fait de même en adaptant sa jurisprudence sur l’abrogation différée par le biais de la technique dite des « réserves transitoires » (CC décis. n^o 2014-400 QPC du 6 juin 2014, Société Orange SA, § 11).
• [120]
  N^o 340250, Leb., p. 205.
• [121]
  N^o 375081, 375090, 37509, Leb., p. 31, concl. R. Keller ; Adde, CE, Ass., 14 févr. 2014, n^o 375081, 375090, 375091, M^me Lambert et autres, Leb., p. 175, concl. R. Keller.
• [122]
  N^o 396848, Leb., p. 208, concl. A. Bretonneau. L’accroissement des contraintes pesant sur la loi et la reconfiguration de l’office du juge qui en résulte, sont, à cet égard, particulièrement remarquables si l’on veut bien les resituer dans une perspective plus vaste : au dédoublement du contrôle de constitutionnalité induit par la question prioritaire de constitutionnalité à travers la compétence de filtrage dévolue aux juges de droit commun, s’ajoute désormais un « dédoublement du contrôle de conventionnalité » de la loi par ces mêmes juridictions (B. Bonnet et A. Roblot-Troizier, « La concrétisation des contrôles de la loi », RFDA, 2017, p. 821) ; contrôle abstrait et contrôle concret de conventionnalité sont de ce fait, appelés à s’exercer, le cas échéant, successivement sur la même loi ; la compatibilité conventionnelle abstraitement établie de celle-ci dans un premier temps, ne préjugeant en rien, dans un second temps, de l’examen de sa compatibilité conventionnelle concrète résultant de sa mise en œuvre dans un cas d’espèce particulier ; sur les prémices d’un tel contrôle, voir B. Bonnet et A. Roblot-Troizier, article précité). Et pour un exemple montrant l’adhésion sans réserve de la Cour de cassation au mode de raisonnement du Conseil d’État, voir, C. cass., civ., 1^re, 9 novembre 2016, pourvoi n^o 15-25068.
• [123]
  Adde, CE 7 févr. 2003, Fédération nationale des associations d’usagers des transports, n^o 244043, Leb., T. 615 ; CE 28 avr. 2004, Commune de Chamonix Mont-Blanc, n^o 245255.
• [124]
  CE, Ass. 12 octobre 2018, SARL Super Coiffeur, n^o 408567.
• [125]
  Ce dernier refus est constant, et pour tout dire, de portée générale. Affirmé dans l’arrêt Sarl du parc d’activité de Blotzheim (1998), il est réitéré en termes proches dans l’arrêt Fédération nationale de la libre pensée (2010) ainsi que dans l’arrêt Kandyrine (2011). La portée de ce refus est double : il implique, en premier lieu, que le contrôle de validité (au sens strict) du décret de publication d’un engagement international ne saurait dépendre de la conformité de ce dernier à d’autres engagements internationaux (arrêt Fédération nationale de la libre pensée) ; il en résulte, en second lieu, que le recours dirigé contre le décret de publication ne peut davantage conduire le juge à se livrer par la voie de l’exception, à un contrôle de même nature (arrêt Kandyrine) ; voir en ce sens, comm sous l’arrêt Fédération nationale de la libre pensée in GDJFDIP, n^o p. 555 ; v. ég, CE, 12 juillet 2017, n^o 395313. L’incompétence de principe du juge administratif semble devoir conduire à regarder l’arrêt rendu dans l’affaire Kandyrine précitée comme une décision d’espèce appelée sans doute à rester isolée. Le Conseil d’État rejoint ce faisant, une position non moins constante du Conseil constitutionnel inaugurée par la décision n^o 80-116 DC du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la convention franco-allemande additionnelle à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, cons. 7 ; et, confirmant cette décision, CC, décis. n^o 91-194 DC du 25 juillet 1991, Loi autorisant l’approbation de la convention d’application de l’accord de Schengen, cons. 59 et 60 ; CC, décis. n^o 2017-749 DC du 31 juillet 2017, Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, § 30.
• [126]
  Il n’est pas davantage indifférent de relever que l’ère nouvelle inaugurée il y a trente ans, qui a mis fin à « la guerre froide dans les relations entre le juge administratif et le traité international » (J.-F. Lachaume, note sous CE, Ass., 29 juin 1990, GISTI) a pu continuer de se nourrir de la théorie classique des actes de gouvernement et être mobilisée, tantôt, dans certains cas, au bénéfice de l’immunité contentieuse des traités ou accords, tantôt dans le sens inverse ; ainsi, dans le même temps que le Conseil d’État acceptait de contrôler le respect par l’exécutif de l’exigence procédant de l’article 53 de la Constitution (loi d’autorisation de ratification ou d’approbation), il écartait sa compétence en ce qui concerne le choix de la procédure de conclusion d’un traité ou d’un accord international ; il n’appartient pas davantage au juge administratif statuant au contentieux de se prononcer sur le contenu des stipulations d’un engagement international. Voir ég., les précisions infra. Inversement, on devra considérer comme jouant en défaveur de l’engagement international, l’injusticiabilité de la décision par laquelle le pouvoir exécutif refuse de conclure un traité comme celle par laquelle il décide de ne pas le publier (CE, 4 novembre 1970, de Malglaive, Leb., p. 635) ; s’agissant en revanche de la décision de suspendre un accord international, le juge administratif s’assurera seulement de l’existence de la décision, de la compétence de l’autorité qui l’a prise et de son opposabilité (CE, 18 décembre 1992, Préfet de la Gironde contre Mahmedi, n^o 120461, Leb., p. 446, concl. P. Lamy).
• [127]
  Précision étant faite que, dans les hypothèses dont s’agit, la France reste engagée sur le plan international avec toutes conséquences de droit.
• [128]
  N^o 181249, Leb., 484, concl. G. Bachelier, GDJFDIP, n^o 25, p. 290 ; CE, Ass., 9 juillet 2010, Fédération nationale de la libre pensée précité ; précision étant faite, là encore, qu’un tel contrôle peut être déclenché par la voie de l’action ou par la voie de l’exception (sur ce dernier point, CE, Ass., 5 mars 2003, Aggoun, n^o 242860, Leb., p. 77). Et censurant un décret de publication irrégulièrement édicté : CE, 23 février 2000, Bamba Dieng, n^o 157922, Leb., p. 72, concl. M. Seban ; CE, 16 juin 2003, M. Cavaciuti, n^o 246794, Leb., p. 249, concl. Mme Mitjavile. Néanmoins, dans l’une et l’autre hypothèse, la solution est tempérée au bénéfice du traité par la considération qu’un tel moyen ne peut être relevé d’office par le juge ; de même, le vice entachant la procédure de conclusion peut être couvert par l’existence d’une autorisation parlementaire implicite ou encore intervenue préalablement et avec laquelle le traité subséquent est en lien (lorsque ce dernier par exemple, emporte révision du traité initial ; même arrêt), voire par une loi de validation. La question demeure entière en revanche, s’agissant des réserves aux traités et de leur régularité (et non de leur validité au fond). Le Conseil d’État ayant, comme on le verra, subordonné la prise en compte et l’application à la cause des réserves, à la condition « qu’elles aient fait l’objet des mêmes mesures de publicité » que l’accord. Il en résulte que l’assimilation de la réserve au traité ou à l’accord suggère aussi qu’elles doivent suivre le même régime juridique ; ce qui implique en particulier que pour être régulière, la publication des réserves doit être précédée, le cas échéant, d’une autorisation parlementaire donnée en vertu de l’article 53 de la Constitution. Inversement, puisqu’elle fait corps avec le traité, la réserve irrégulièrement publiée parce que non précédée d’une autorisation législative, devrait entraîner l’inapplicabilité du traité dans son entier. Sur les difficultés engendrées par cette hypothèse, voir C. Santulli, « Chronique de droit administratif et droit international », RFDA, 2019, n^o 2, p. 333. N’est, en revanche, pas sans devoir être remarqué que la contestation directe ou incidente du décret de publication d’un engagement international ne saurait se fonder sur un moyen tiré de ce que l’engagement dont s’agit serait contraire à d’autres traités ou accords liant la France ; voir en ce sens, CE, 12 juillet 2017, n^o 395313, Leb., T., concl. S. Von Coester.
• [129]
  N^o 317747, Leb., p. 251, concl. G. Dumortier. GDJFDIP, n^o 48, p. 564 ; CE, Ass., 19 juill. 2019, Association des Américains accidentels précité.
• [130]
  N^o 408567.
• [131]
  TC, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau et autres c/ Interprofession nationale porcine (INAPORT) et autres, Cherel et autres c/ Centre national interprofessionnel de l’économie laitière (CNIEL), Leb., p. 698.
• [132]
  Le Tribunal des conflits condamne par là même, ainsi qu’il l’avait déjà fait auparavant (TC, 19 janvier 1998, Union française de l’Express, n^o 03084), les solutions par lesquelles la Cour de cassation avait pu juger pouvoir, de son propre chef, écarter un acte administratif contraire à la Convention EDH notamment (C. cass., Ass. plén., 22 décembre. 2000, Bull. AP n^o 12 ; Civ. 1^re ch, 3 avril. 2001, Bull. civ. I, n^o 97 ; Soc. 18 décembre 2007, Bull. soc. n^o 215 ; Civ. 1^re, 20 décembre 2007, Bull. civ. I, n^o 273). Voir ég., commentaires B. Seiller et A. Roblot-Troizier sous la décision SCEA du Chéneau, RFDA, 2011, n^o 6, p. 1129 et 1136. La décision du Haut tribunal est cependant, doublement critiquable : d’abord parce que la logique de l’article 55 de la Constitution voudrait que le juge judiciaire, compétent pour juger de la conventionnalité de la loi puisse le faire par extension pour toutes les normes infralégislatives ; ensuite parce que si la question centrale est celle des implications de la primauté, on ne voit pas en quoi, le droit de l’Union soit ici différent du droit international (voir ég., A. Roblot-Troizier, comm. précité).
• [133]
  C. cass., Com., 6 mai 1996, France Telecom c. Communication média service ; C. cass., Soc. 18 déc. 2007 et C cass., Civ. 2^e ch, 20 déc. 2007.
• [134]
  N^o 131990, inédit au Lebon ; dans cette affaire, le requérant avait saisi le tribunal administratif afin qu’il déclare inapplicables les articles 374 alinéa 2, 759, 760 et 915 du code civil au motif de leur incompatibilité avec la Convention européenne des droits de l’homme.
• [135]
  CE, 13 juin 2016, n^o 372721, 20 oct. 2016, n^os 394964 et 395105, La Cimade (2 arrêts) ; 28 nov. 2016, n^o 394114 ; 21 février 2018, n^o 40698 ; 26 juill. 2018, n^o 394922, Quadrature du Net ; CE, 20 février 2019, n^o 417471, Section française de l’Observatoire international des prisons, concl., A. Bretonneau.
• [136]
  Pour des exemples récents, CE, 28 déc. 2018, M. Klai et Syndicat CGT des chômeurs et précaires de Gennevilliers-Villeneuve-Asnières, n^o 411846 (absence d’effet direct des stipulations de l’article 6, paragraphe 1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et de l’article 1^er de la Charte sociale européenne) ; CE, 18 févr. 2019, Confédération générale du travail Force ouvrière, n^o 417209 ; arrêt reconnaissant effet direct aux stipulations de l’article 3 de la Convention internationale du travail n^o 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical mais le déniant à l’article 11 de cette même convention ainsi qu’à l’article 4 de la Convention internationale du travail n^o 98 concernant l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective au motif que « ces stipulations requièrent l’intervention d’actes complémentaires pour produire des effets à l’égard des particuliers » ; dans le même sens, CE, 1^er avr. 2019, Confédération générale du travail Force ouvrière, n^o 417652 (inédit) ; CE, 17 juin 2019, Association FNATH et autres, n^o 418512.
• [137]
  Voir en ce sens, les arrêts cités supra, note 135.
• [138]
  CE, 23 juillet 2014, Société d’Éditions et de Protection Route, n^o 354365.
• [139]
  M. Klai et Syndicat CGT des chômeurs et précaires de Gennevilliers-Villeneuve-Asnières, précité, supra, note 136. Le considérant de principe de cet arrêt est rédigé dans des termes soigneusement pesés, visant la responsabilité de « l’administration » ; ce qui semble limiter la règle ainsi énoncée à l’hypothèse d’actes administratifs adoptés, le cas échéant, sur le fondement d’une loi inconventionnelle et ce, en violation d’engagements internationaux régulièrement introduits dans l’ordre juridique interne. En revanche, la question demeure entière concernant l’extension de cette condition à l’hypothèse de l’inconventionnalité directement dirigée contre la loi (jurisprudence Gardedieu).
• [140]
  J. Bonnet, « La politique de rupture de la Cour de cassation », JCP, G, 2019, doctr., 903.
• [141]
  V. par ex., CE, 28 décembre 2017, Molénat, n^o 396571 ; CE, 17 avril 2019, n^o 420468 et 420469 et l’étude de M. Guyomar : « Contrôle in concreto : beaucoup de bruit pour rien de nouveau », in Mélanges en l’honneur du Professeur Frédéric Sudre, Les droits de l’homme à la croisée des droits, Paris, Lexisnexis, 2018, p. 323.
• [142]
  CE, Ass., 19 juillet 2019, Association des Américains accidentels, précité, cons. 10 et 19.
• [143]
  CE, Ass., 28 juin 2002, Ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie c/ Société Schneider Electric, n^o 232276, Leb., p. 233 ; CE, 10 janv. 2003, Joorawon, n^o 223395, JCP, G, 2003, II, 10054, concl. C. Maugüé : si, alors, le juge fiscal peut être amené à écarter la loi nationale contraire à une convention déterminée, celle-ci ne peut en revanche directement servir de base légale à une décision relative à l’imposition.
• [144]
  CE, Sect. 11 janvier 1991, Société anonyme Morgane, n^o 90995, Leb., p. 9 ; CE, 28 juill. 1993, Bach et autres, Leb., p. 237 ; CE, 16 janv. 1995, SARL Constructions industrielles pour l’agriculture, n^o 112746, Leb., p. 365 ; CE, 22 février 2002, Association du camp de César, n^o 224624, Leb., T., p 581. ; CE, Ass., 6 décembre 2002, M. Maciolak, n^o 239540 ; CE 30 juillet 2003, Mme C-T, n^o 248954 ; arrêt reproduisant le considérant de principe de l’arrêt Maciolak : « […] la conformité (de dispositions législatives ou réglementaires) aux normes supérieures et en particulier, s’agissant de dispositions législatives, aux traités ou accords internationaux, ne constitue pas une question d’ordre public ». V. ég., CE, 26 janvier 2018, n^o 397611 ; s’agissant d’un moyen tiré de la violation de la CEDH, le Conseil d’État juge qu’une décision de la Cour nationale du droit d’asile « n’est pas entachée d’insuffisance de motivation faute d’avoir répondu aux moyens tirés de la méconnaissance, par l’article L. 723-16 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile des articles 2, 3, 8 et 18 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui n’étaient pas soulevés devant la Cour » (nous soulignons). À l’inverse, on notera que la Cour de cassation, déjà plus encline à considérer comme d’ordre public les moyens d’inconventionnalité en général, a franchi un pas supplémentaire en admettant l’invocabilité, pour la première fois en cassation, d’un moyen tiré de la violation de la Convention EDH (C. cass., 1^re ch. Civ., 9 avril 2013 – n^o 11-27.071). Solutions qui doivent être mises en parallèle avec le constat que, à l’inverse, le défaut de publication d’un traité ou accord peut être relevé d’office par le Conseil d’État (CE, 12 novembre 2001, M. Wattenne, n^o 214101).
• [145]
  CC, décis. n^o 216 DC du 3 sept. 1986 précitée, cons. 5. Dans le prolongement de cette décision, doit sans doute être réservée la question de savoir si le Conseil ne serait pas amené à censurer d’office une loi qui écarterait expressément le jeu des stipulations contraires d’un engagement international ou qui aurait cet effet eu égard aux termes d’une formule délibérée et générale. À l’inverse, et, par comparaison, il n’hésite pas à relever d’office des conclusions tirées de la méconnaissance de l’obligation de transposition d’une directive de l’Union européenne, exigence qu’il déduit de l’article 88-1 de la Constitution (CC, décis. n^o 2006-543 DC du 30 novembre 2006 précitée, cons. 1).
• [146]
  Pour les décrets, v. notamment, CE, Ass. 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine précité.
• [147]
  CE, 27 octobre 2015, M. Jean-Philippe I. et autres, n^o 393026, Leb., 367, concl. V. Daumas. Tout autre est la question de savoir si la « qualité de la loi » telles qu’elle résulte des exigences conventionnelles est examinée par le juge administratif en prenant en compte la jurisprudence sur ce point des juges européen et international. Voir, infra.
• [148]
  CC, décis. n^o 2014-709 DC du 15 janvier 2015, cons. 4.
• [149]
  Toutes choses égales par ailleurs, les exigences découlant du respect de la conventionnalité au sens large (européenne et internationale) ne dispensent pas les autorités normatives nationales (législateur et Gouvernement) de respecter les règles de compétence qui s’imposent en application de la Constitution et, en particulier, celles de ces règles fixant les domaines respectifs de la loi et du règlement.
• [150]
  Voir par exemple, dans le dernier état : CE, Ass., 19 juillet 2019, Association des Américains accidentels, précité.
• [151]
  Pour le Conseil d’État, voir l’arrêt Chériet-Benséghir précité ; pour le Conseil constitutionnel, CC, décis. n^o 80-126 DC, 30 décembre 1980, Loi de finances pour 1981, cons. 6 ; décis. n^o 80-130 DC, 30 octobre 1981, Loi d’orientation sur l’enseignement supérieur, cons. 8. Il importe néanmoins de préciser que les deux juridictions se sont rejointes pour décider que les traités intéressant la protection des droits de l’homme font obstacle à ce que la condition de réciprocité puisse faire obstacle à leur application en France.
• [152]
  N^o 78665, Leb., p. 84 ; n^o 144590, Leb., p. 283, concl. C. Vigouroux. Ce dernier arrêt illustre les conditions dans lesquelles, et dans le cas d’espèce, la loi du 10 mars 1927 relative à l’extradition a pu prévaloir sur la convention franco-américaine d’extradition du 6 janvier 1909 : « Cons. que l’application de la peine de mort à une personne ayant fait l’objet d’une extradition accordée par le gouvernement français serait contraire à l’ordre public français ; que, par suite, si l’un des faits à raison desquels l’extradition est demandée aux autorités françaises est puni de la peine capitale par la loi de la partie requérante, cette extradition ne peut être légalement accordée pour ce fait qu’à la condition que la partie requérante donne des assurances suffisantes que la peine de mort encourue ne soit pas prononcée ou ne sera pas exécutée. »
• [153]
  N^o 13-50.059. L’arrêt doit être interprété avec prudence car s’il justifie la mise à l’écart de la loi marocaine en l’espèce, c’est au motif que la convention bilatérale le permettait expressément au cas où, précisément, elle se révélerait manifestement incompatible avec l’ordre public.
• [154]
  L’ordre juridique de l’Union européenne étant mis à part et donc, sauf à la marge, non évoqué ici.
• [155]
  Voir en ce sens, L. Dubouis, « Le juge administratif français et les règles du droit international », article précité, supra, note 69. L’auteur interroge : « […] ne liant en principe l’État qu’à un autre sujet du Droit des gens, n’ayant force qu’à l’égard des parties, comment un arrêt d’une juridiction internationale pourrait-il être invoqué devant le juge administratif ? » (p. 26).
• [156]
  Voir en ce sens, les exemples cités par M. Gautier et F. Melleray in Jurisclasseur administratif, Fasc. 2, « Applicabilité des normes internationales », § 113.
• [157]
  CE, Sect. 4 octobre 2012, Baumet, n^o 328502, Leb., p. 347, concl. S. Von Coester ; « Considérant que l’autorité qui s’attache aux arrêts de la Cour implique en conséquence non seulement que l’État verse à l’intéressé les sommes que la Cour lui a allouées au titre de la satisfaction équitable prévue par l’article 41 de la convention mais aussi qu’il adopte les mesures individuelles et, le cas échéant, générales nécessaires pour mettre un terme à la violation constatée ; que l’exécution de l’arrêt de la Cour ne peut toutefois, en l’absence de procédures organisées pour prévoir le réexamen d’une affaire définitivement jugée, avoir pour effet de priver les décisions juridictionnelles de leur caractère exécutoire » (nous soulignons) ; comp., CE, Ass., 30 juillet 2014, Vernes, n^o 358564, Leb., p. 260, concl. S. Von Coester ; l’arrêt, tout en reprenant le constat précédent, précise que si, « lorsque la violation constatée par la Cour dans son arrêt concerne une sanction administrative devenue définitive, l’exécution de cet arrêt n’implique pas, en l’absence de procédure organisée à cette fin, que l’autorité administrative compétente réexamine la sanction […] en revanche, le constat par la Cour d’une méconnaissance des droits garantis par la convention constitue un élément nouveau qui doit être pris en considération par l’autorité investie du pouvoir de sanction ». Le Conseil d’État a également fait évoluer sa jurisprudence sur ce point dans le cadre spécifique du droit d’asile. Il juge en ce sens que l’arrêt par lequel la Cour EDH décide que la mise en œuvre d’une mesure d’éloignement d’un demandeur d’asile constituerait une violation de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « constitue une circonstance nouvelle justifiant le réexamen de la situation de cette personne par l’OFPRA, sous le contrôle de la Cour nationale du droit d’asile » (CE, 3 octobre 2018, n^o 406222). L’état du droit est désormais différent en matière civile et pénale ; une procédure de réexamen a été instituée, respectivement par les lois n^o 2014-640 du 20 juin 2014 relative à la réforme de procédures de révision et de réexamen d’une condamnation pénale définitive et n^o 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxi^e siècle (cette dernière étant applicable en matière civile pour ce qui est de l’état des personnes). Elles permettent à une personne qui a obtenu la condamnation de la France par la Cour EDH, d’obtenir des juridictions internes, nonobstant l’autorité de la chose jugée, une nouvelle décision tirant les conséquences de l’arrêt de condamnation (v. l’article L. 452-1 et s du Code de l’organisation judiciaire et les articles 622 et suivants du code de procédure pénale).
• [158]
  CE, Sect. 22 décembre 2017, n^o 408811, concl. X. Domino. Voir ég., les arrêts Baumet et Vernes précités, note 157.
• [159]
  CE, 28 févr. 2019, n^o 414821, Leb., p. 43, concl. S. Roussel. Pour le requérant, les conséquences sont décisives : un jugement pénal de non-condamnation n’est pas un élément de droit suffisant dès lors que des soupçons de crimes subsistent, justifiant à suffisance le refus du statut de réfugié.
• [160]
  CE, 11 févr. 2004, Chevrol, Req. n^o 257682, Leb., p. 67, concl. R. Schwartz ; CE, Sect., 4 oct. 2012, Baumet, précité.
• [161]
  Voir sur ce point, les précisions apportées infra.
• [162]
  Et à la différence des principes généraux du droit de l’Union européenne en raison de l’assimilation de ces derniers aux engagements internationaux couverts par l’article 55 de la Constitution ; CE, 23 juillet 2014, Société d’Éditions et de Protection Route, n^o 354365, Leb, p. 238 ; CE, 22 octobre 2014, Société Métropole Télévision (M6), n^o 361464, Leb., p. 312.
• [163]
  Voir en ce sens, le commentaire sous l’arrêt Gardedieu in GDJFDIP, n^o 39, p. 460.
• [164]
  CE, 13 juin 2018, Conseil national de l’ordre des infirmiers et autres, n^os 408325, 409019, 409045, 409058 : « Considérant qu’il résulte de ces dispositions (article 38 de la Constitution) que, dès lors que sa ratification est opérée par le législateur, une ordonnance acquiert valeur législative à compter de sa signature ; qu’il suit de là qu’en cas de ratification, la juridiction administrative cesse d’être compétente pour connaître d’une demande d’annulation de l’ordonnance ; que la circonstance, à la supposer établie, que les dispositions de l’ordonnance, ayant ainsi acquis valeur législative, porteraient atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution ou aux engagements internationaux de la France est sans incidence sur l’incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur le recours contre l’ordonnance ; qu’il appartient aux personnes concernées d’invoquer de telles atteintes dans le cadre de litiges relatifs à l’application des dispositions ratifiées » ; la solution, énoncée en termes généraux car visant « les engagements internationaux de la France », est d’autant plus remarquable que les requérants invoquaient en l’espèce la contrariété de l’ordonnance à une directive de l’Union européenne. Le Conseil d’État eût cependant été mieux inspiré de viser dans ce cas les « engagements internationaux et européens de la France » comme le fait le Conseil constitutionnel, par exemple en application de la jurisprudence IVG.
• [165]
  Au passage, on notera que les exigences propres du contrôle de conventionnalité sont devenues à ce point pesantes, que le Tribunal des conflits lui-même s’y est rallié ; voir en ce sens, TC, 13 déc. 2010, Société Green Yellow c/ Électricité de France, n^o 3800, Leb., p. 592, concl. M. Guyomar.
• [166]
  Loi de finances pour 1978 et loi de finances rectificative pour 1977.
• [167]
  Loi de finances pour 1979.
• [168]
  CE, 12 juill. 2017, n^o 395313.
• [169]
  N^os 55242, 80698, 88820.
• [170]
  CC, décis. n^o 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, cons.9 : « […] qu’il résulte des stipulations du traité soumis au Conseil constitutionnel, intitulé « Traité établissant une Constitution pour l’Europe », et notamment de celles relatives à son entrée en vigueur, à sa révision et à la possibilité de le dénoncer, qu’il conserve le caractère d’un traité international ». La ratification apparaît ici de manière sous-jacente mais décisive, gouvernant à la fois l’entrée en vigueur sur le plan international (après le dépôt du dernier instrument de ratification) et la révision (exigence de ratification par tous les États membres pour l’entrée en vigueur des modifications).
• [171]
  CE, 18 avr. 1951, Élections de Nolay, Leb., p. 189 ; CE, Ass., 23 nov. 1984, Roujansky, Leb., p. 383. En conséquence, et par principe, la Déclaration, qui « n’a pas de valeur juridique » (concl. D. Labetoulle sur l’arrêt Roujansky), ne saurait être d’application directe en droit interne et ne saurait conférer directement des droits aux individus ; voir ég., A. Ciaudo, « L’invocation de la Déclaration universelle des droits de l’homme devant le juge administratif », RFDA, 2019, n^o 4, p. 711-718.
• [172]
  J. Bonnet et A. Roblot-Troizier, « La concrétisation des contrôles de la loi », RFDA, 2017, p. 821 sq.
• [173]
  Cette tendance est déjà ancienne (voire, très ancienne), bien marquée notamment dans les jurisprudences relatives à l’interprétation constitutionnellement conforme de la loi, à l’abrogation implicite des lois inconstitutionnelles ou encore, dans celle appliquant la théorie dite de « l’écran législatif transparent ». Elle est tout aussi nette dans la procédure de filtrage des QPC, particulièrement lorsque le Conseil d’État refuse de transmettre une question après avoir, par exemple, examiné le caractère sérieux d’un moyen au regard d’un principe à valeur constitutionnelle non encore dégagé par le Conseil constitutionnel.
• [174]
  Loi relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 5.
• [175]
  Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, cons. 9.
• [176]
  Loi de finances rectificative pour 2009, cons. 2 à 4.
• [177]
  Voir, de manière implicite, CC, décis. n^o 2010-612 DC du 5 août 2010, Loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale.
• [178]
  A.N., Val-d’Oise (5^e circ.), cons. 4 et 5.
• [179]
  A.N., Seine-Saint-Denis (6^e circ.), cons. 1.
• [180]
  Sénat, Yvelines, cons. 6 ; A.N., Bouches-du-Rhône et autres, cons. 2, 4 et 5.
• [181]
  Loi relative au secteur de l’énergie, cons. 8 et 9.
• [182]
  Loi organique déterminant les conditions d’application de l’article 88-3 de la Constitution, cons. 4.
• [183]
  CC, décis. n^o 2018-765 DC du 12 juin 2018, Loi relative à la protection des données personnelles, § 2 et 3.
• [184]
  Les études sur le sujet sont innombrables et l’on ne peut faire état ici de l’intégralité des références pertinentes. On se bornera à mentionner celles qui abordent la problématique dans son ensemble. Par exemple, S. Platon, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, Paris, LGDJ, 2008, 709 p. ; C. Charpy, Les rapports de systèmes constitutionnel et européens de protection des droits fondamentaux en France, thèse, université Paul-Cézanne Aix-Marseille 3, 2008 ; Dossier Constitutionnalité et conventionnalité, RFDA, 2012, p. 621 ; Le Conseil constitutionnel et la Convention européenne des droits de l’homme, NCCC, 2011, n^o 32 ; D. Szymczak, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme : L’européanisation “heurtée” du Conseil constitutionnel français », Jus Politicum, n^o 7, 2012 ; J. Bonnet, A. Roblot-Troizier, « Repenser le “bloc de constitutionnalité” sous l’effet des rapports entre ordres juridiques : pour une redéfinition des sources de la constitutionnalité », in B. Bonnet (dir.), Les rapports entre ordres juridiques. Bilan, enjeux, perspectives, LGDJ, 2016, p. 409 ; J. Bonnet, « Les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité des lois : concurrents et complémentaires », in E. Cartier, L. Gay, A. Viala (dir.), La QPC : vers une culture constitutionnelle partagée ? Institut Universitaire Varenne, Colloques et Essais, 2015, p. 197 ; M. Afroukh, « L’autonomie du contrôle prioritaire de constitutionnalité », in R. Tiniere (dir.), QPC et droit européen des droits de l’homme, Droit et Justice, n^o 115, 2017, p. 21 ; P. Gaïa, « Le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme », RTDH, 2017, n^o 1, p. 5-52.
• [185]
  A. Roblot-Troizier, « Chronique de droits fondamentaux et libertés publiques », NCCC, 2015, n^o 47, p. 136.
• [186]
  M. Afroukh, « l’autonomie du contrôle prioritaire de constitutionnalité », article précité, supra, note 184, p. 24 et p. 29-35.
• [187]
  J.-L. Debré, « Le Conseil constitutionnel et le droit de l’Union européenne », Europe, 2013, n^o 7.
• [188]
  Mais, à ce stade également, le doute n’est plus permis. Le président Jean-Louis Debré indiquait en ce sens que « chaque décision du Conseil constitutionnel est prise en examinant les jurisprudences européennes et notamment celle de la Cour européenne des droits de l’homme ». Ibid. Un exemple édifiant en est fourni par la décision n^o 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020 rendue dans l’affaire M. Geoffrey F. et autre à propos de la question des conditions d’incarcération des détenus.
• [189]
  Mutation qui consiste pour le juge constitutionnel à accaparer directement, mais sans pour autant citer ni faire référence à la jurisprudence européenne, les mêmes tournures linguistiques que celles de la Cour de Strasbourg ; ici l’exigence d’un « motif impérieux d’intérêt général (v. pour un exemple dans le cadre d’une QPC : Cons. const., Décision n^o 2013-366 QPC du 14 février 2014, SELARL PJA). Le cas des lois de validation n’est pas resté isolé ; les signes de « l’européanisation » de l’office du Conseil constitutionnel apparaissent également dans d’autres matières dans lesquelles le vocabulaire européen est ni plus ni moins « recopié » : garde à vue (Décision n^o 14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres) ; liberté d’expression (Décision n^o 2013-319 QPC du 7 juin 2013, M. Philippe B.) ; principe d’impartialité (décision n^o 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numericable SAS et autre, séparation des fonctions de poursuite et d’instruction d’une part et des fonctions de jugement d’autre part).
• [190]
  J. et A. Roblot-Troizier, article précité, supra, note 171.
• [191]
  Ibid.
• [192]
  O. Dutheillet de Lamothe, « Contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité en France », https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-membres/controle-de-conventionnalite-et-controle-de-constitutionnalite-en-france. L’auteur affirme notamment : le « contrôle de conventionnalité a, en pratique, la même portée et les mêmes effets qu’un contrôle de constitutionnalité par voie d’exception ».
• [193]
  Ibid.
• [194]
  Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V^e République, Une V^e République plus démocratique, 2007, https://www.vie-publique.fr/rapport/29423-une-ve-republique-plus-democratique-comite-de-reflexion-et-de-proposit, p. 88.
• [195]
  Ibid.
• [196]
  Certains auteurs évoquent à ce propos « une pression harmonisatrice forte » exercée sur les droits fondamentaux constitutionnels ; voir B. Warusfel et A. Jauréguiberry, « Le Conseil constitutionnel dans le concert juridictionnel européen : de la concurrence impossible aux partenariats normatifs », in E. Cartier, L. Gay et A. Viala (dir.), La QPC : vers une culture constitutionnelle partagée ?, ouvrage précité, supra, note 184, p. 163.
• [197]
  J. Bonnet, « Les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité des lois : concurrents et complémentaires », art. précité, in E. Cartier, L. Gay et A. Viala (dir.), La QPC : vers une culture constitutionnelle partagée ?, ouvrage précité, supra, note 184, p. 203.
• [198]
  CE, Ass. 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, Leb., p. 369, concl. B. Stirn.
• [199]
  Voir l’étude précitée de J. Bonnet et A. Roblot-Troizier, p. 33 et les exemples cités par J. Bonnet dans son article précité, supra, note 184, p. 206 sq.
• [200]
  Loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, cons. 10 et 11. Voir ég., appliquant la jurisprudence IVG à la procédure de QPC : CC, décis. n^o 2014-439 QPC du 23 janvier 2015, M. Ahmed S., cons. 7.
• [201]
  V. J. Bonnet, article précité, supra, note 184, p. 204 sq.
• [202]
  Voir M. Afroukh, article précité, supra, note 184, p. 24-27.
• [203]
  V. pour un exemple concernant le droit de l’Union européenne mais qui pourrait également s’appliquer au droit international conventionnel (surtout depuis que la Cour européenne des droits de l’homme peut être, elle aussi, saisie par la voie préjudicielle) : CE, Ass., 31 mai 2016, Marc Jacob, n^o 393881.
• [204]
  CC, décis. n^o 2020-858/859 QPC du 2 octobre 2020, M. Geoffrey F. et autre, § 9 à 11.
• [205]
  Comp. successivement : Cour EDH, 30 janv. 2020, J.M.B. et autres c. France, n^o 9671/15 et 31 autres ; C. cass., ch. Crim., 8 juillet 2020, Arrêts n^os 1399 et 1400, n^os 20-81.731 et 20-81.739 ; CC, décis. n^o 2020-858/859 QPC, 2 oct. 2020, M. Geoffrey F. et autre. V. ég. les exemples cités infra, note 216.
• [206]
  E. Dubout, « Le Conseil d’État, juge constitutionnel européen », RFDA, 2020, n^o 2, p. 297 sq.
• [207]
  V. par ex., CE, Ord. réf., 8 février 2017 n^o 406939, cons. 12.
• [208]
  Voir par exemple, le contentieux à l’instant évoqué engendré par le maintien ou la prolongation « de plein droit » des « délais maximums » de détention provisoire ou d’assignation à résidence sous surveillance électronique, prévue par l’article 16 de l’ordonnance du 25 mars 2020 prise sur le fondement de la loi d’urgence sanitaire n^o 2020-290 du 23 mars 2020.
• [209]
  L’affirmation demande évidemment à être nuancée compte tenu du fait de la répartition des offices en matière de contrôle de conventionnalité entre les juridictions administratives et judiciaires. Mais ce qui importe ici, c’est la distinction des offices entre le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de conventionnalité, qui échoit lui aussi à des juridictions distinctes.
• [210]
  CE, 10 avril 2015, Société Red Bull on Premise et Société Red Bull off Premise, n^o 377207. En l’espèce, le Conseil d’État déclare les dispositions législatives contestées du code général des impôts (article 1613 bis A) contraires à l’article 14 de la Convention EDH combinées avec l’article 1^er de son premier protocole additionnel rejoignant ainsi le Conseil constitutionnel qui avait déclaré les mêmes dispositions contraires au principe d’égalité devant l’impôt sur le fondement de l’article 13 de la DDHC (CC, décis., n^o 2014-417 QPC du 19 septembre 2014, Société Red Bull On Premise et autre, cons. 12). Voir ég., auparavant et dans le même sens, CE, Ass., 13 mai 2011, M’Rida, Req. n^o 316734.
• [211]
  Voir par exemple, d’une part, CE, 11 février 2004, Schiocchet, Leb., p. 65, d’autre part, CC, décis., n^o 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, Société Esso SAF, cons. 4.
• [212]
  J. Bonnet, article précité, supra, note 184, p. 206. Voir cependant, la décision précitée 858/859 QPC.
• [213]
  Ibid., p. 208 sq.
• [214]
  Voir par ex, C. cass., Ch. crim., 20 août 2014, n^o 14-80-394 ; solution étendue au cas où l’arrêt de condamnation concerne un autre État partie à la Convention : C. cass., Ch. crim., 17 décembre 2014, n^o 14-90043. ; v. ég., C. cass., Ch. crim., 26 juillet 2017, n^o 16-87.749. Dans cette dernière affaire, était en cause la possibilité d’un effacement anticipé des données à caractère personnel inscrites au sein du fichier de traitement des antécédents judiciaires (TAJ) ; la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que, « à supposer que cette disposition ait été déclarée intégralement conforme à la Constitution par les décisions du Conseil constitutionnel n^o 2003-467 DC du 13 mars 2003 et n^o 2011-625 DC du 10 mars 2011, la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 18 septembre 2014 (Brunet c. France) est de nature à constituer un changement de circonstances ». Jugeant par voie de conséquence que la question présentait un caractère sérieux, la chambre criminelle l’a transmise au Conseil constitutionnel.
• [215]
  Voir par ex., CE, 16 mars 2018, n^o 414350 ; l’arrêt utilise la formule « en tout état de cause » pour écarter l’argument du requérant, ce qui laisse entendre que même si l’arrêt de condamnation de la Cour de Strasbourg eût concerné la France, cela eût été sans conséquence pour qualifier un changement de circonstances au sens des dispositions de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Cette position tranche au demeurant avec celle qu’adopte la Haute juridiction dans d’autres domaines. En matière d’asile par exemple, le Conseil d’État a pu considérer que « l’arrêt par lequel la Cour européenne des droits de l’homme juge que la mise en œuvre d’une mesure d’éloignement d’une personne vers le pays dont elle a la nationalité constituerait une violation de l’article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, compte tenu du risque qu’elle courrait d’y être exposée à des traitements prohibés par cet article, constitue une circonstance nouvelle justifiant le réexamen de la situation de cette personne par l’OFPRA, sous le contrôle de la Cour nationale du droit d’asile » (voir par ex., CE, 3 octobre 2018, n^o 406622).
• [216]
  Statuant sur le renvoi que lui avait fait la Cour de cassation par son arrêt précité du 26 juillet 2017, le Conseil constitutionnel ne s’est pas fondé sur l’arrêt de condamnation prononcé par la Cour européenne des droits de l’homme pour admettre un changement des circonstances mais sur la seule considération que les dispositions législatives auparavant déclarées conformes à la Constitution avaient été modifiées postérieurement et qu’en conséquence, « les dispositions contestées étant ainsi différentes de celles ayant fait l’objet de la déclaration de conformité, la question prioritaire de constitutionnalité est recevable ». En suite de quoi, il les a censurées au motif qu’elles portaient une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, c’est-à-dire sur un fondement identique à celui retenu par la Cour EDH dans son arrêt du 18 septembre 2014 (Cons. const., 27 octobre 2017, décision n^o 2017/670 QPC, M. Mikhail P. ; comp. Cour EDH, 18 septembre 2014, Brunet c. France, Req. n^o 21010/10).
• [217]
  Par exemple, CC., décis. n^o 89-268 DC du 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990, cons. 78.
• [218]
  CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres, Leb., p. 369 ; GAJA, n^o 95, p. 684 ; GDJFDIP, n^o 24, p. 276.
• [219]
  Comme l’exprime avec force conviction le commissaire du gouvernement Gilles Bachelier dans ses conclusions sur l’arrêt Aquarone précité : « […] c’est dans la Constitution que le juge doit rechercher la hiérarchie des normes. Il ne saurait s’en abstraire. Il ne saurait non plus la méconnaître. Il ne saurait davantage la détourner. Cette norme suprême, expression de la souveraineté, fixe les limites de sa compétence et le respect de cette limite ne peut que le conduire à opposer un non possumus à (invitation qui lui est faite de définir une hiérarchie entre la loi qu’il est tenu d’appliquer et une règle non écrite lorsque le pouvoir constituant n’a pas cru nécessaire de définir clairement une telle hiérarchie) ».
• [220]
  D. Alland, « Consécration d’un paradoxe : primauté du droit interne sur le droit international. Réflexions sur le vif à propos de l’arrêt du Conseil d’État, Sarran, Levacher et autres du 30 octobre 1998 », RFDA, 1998, p. 1094 sq.
• [221]
  R. Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Paris, Hachette supérieur, 1989, p. 35 sq.
• [222]
  CE, Ass, 3 juillet 1996, Moussa Koné, n^o 169219, concl. J.-M. Delarue, Leb., p. 255.
• [223]
  La solution, dont le Conseil d’État a le premier pris l’initiative, se déploie dans toute sa rigueur sans même tenir à l’écart le droit de l’Union européenne, lequel a pourtant acquis un statut empreint d’un particularisme accentué dans sa jurisprudence. Si l’on pouvait, après l’arrêt Sarran, nourrir encore quelque doute sur la portée de son considérant de principe, celui-ci s’est vite dissipé. Ainsi, dans son arrêt du 3 décembre 2001 (Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, n^o 226514), le Conseil d’État prend soin, au surplus par le détour d’un obiter dictum, de préciser que le « principe de primauté […] ne saurait conduire, dans l’ordre interne, à remettre en cause la suprématie de la Constitution ». Voir ég., dans le même sens : CE, 3 mai 2004, Mme Dogan épouse Antil, n^o 258085, Leb., p. 854 ; CE, juge des référés, 3 juin 2005, Olziibat, n^o 281001, jugeant en l’espèce, et dans le prolongement de l’arrêt Koné, que la mise en œuvre par les autorités françaises d’un règlement communautaire « doit être assurée à la lumière des exigences définies par le second alinéa de l’article 53-1 de la Constitution aux termes duquel : « les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif » ; CE, 6 janvier 2014, M. et Mme Manukyan, n^o 374383. Le principe de la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique interne vis-à-vis du droit de l’Union européenne a également fait l’objet d’une application remarquable dans l’arrêt d’assemblée Arcelor du 8 février 2007 ; outre la réitération de la position de principe énoncée dans l’arrêt Sarran, le Conseil d’État se réserve en outre la possibilité de contrôler la constitutionnalité de dispositions réglementaires assurant directement la transposition d’une directive dans le cas où aucune règle non plus qu’aucun principe du droit communautaire ne serait propre à garantir par son application « l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ». Se trouve ainsi confirmée la possibilité d’un contrôle de constitutionnalité par voie incidente de la directive elle-même (CE, Ass. 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, n^o 287110, Leb., p. 55, concl. M. Guyomar, GAJA, n^o 107, p. 822 ; GDJFDIP, n^o 40, p. 468).
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  C. cass. Ass. plén., 2 juin 2000, Pauline Fraisse, n^o 99-60274.