1 – La tradition de la Cour suprême

7L’emploi du droit étranger appartient à la tradition de la Cour. C’est la thèse défendue par Steven Calabresi et Stephanie Dotson dans leur article « La Cour suprême et l’emploi de sources de droit étrangères : deux cents ans de pratique » [4].

8La tradition repose sur trois fondements juridiques :

9— le premier paragraphe de la Déclaration d’indépendance de 1776 qui emploie l’expression « opinion de l’humanité ». Thomas Jefferson, le principal rédacteur de la déclaration, aurait manifesté par cette expression sa volonté d’inscrire la sécession des 13 colonies, mais aussi le droit des 13 États devenus indépendants, dans une forme d’universalité : « l’opinion de l’humanité » ;

10— l’article 1 de la Constitution qui donne au Congrès le pouvoir « de définir et punir les actes de pirateries commis en haute mer et les atteintes à la loi des nations [ou au droit des gens] ».

11— Le Fédéraliste n^o 63 (1^er mars 1788) qui est le texte le plus précis sur le droit étranger. Il indique, sous la plume (anonyme) de James Madison, que « prêter attention aux jugements des autres nations est important pour chaque Gouvernement ».

12La première référence au droit étranger dans une décision de la Cour remonte à 1804. Elle apparaît dans « l’opinion » du président de la Cour, le juge John Marshall. L’opinion rappelle l’affaire et détaille le raisonnement juridique conduisant au jugement. Après avoir recueilli l’assentiment de la majorité de la Cour, elle devient un précédent liant les tribunaux américains. Des juges en accord avec la solution mais en désaccord avec le raisonnement juridique peuvent joindre une opinion concordante (concurring opinion). Les juges en désaccord peuvent joindre une opinion dissidente (dissenting opinion).

13Les faits de l’affaire étaient relatifs à la confiscation d’un navire marchand et de sa cargaison, dans le cadre d’une rupture des relations commerciales entre les États-Unis et la France. Le président de la Cour, John Marshall, énonce dans son opinion le principe aujourd’hui connu sous le nom de principe « Charming Betsy » : une loi du Congrès ne doit jamais donner lieu à une interprétation contraire à la loi des nations si une autre interprétation est possible. Les tribunaux américains sont donc encouragés à interpréter le droit américain en harmonie avec le droit des gens. En 1820, dans United States v. Smith [5], la Cour se réfère pour la seconde fois au droit des gens en adoptant la définition de la piraterie donnée par le droit des gens.

14Le droit des gens qui, au départ, renvoyait essentiellement à des valeurs universelles va, au fil des décisions de la Cour, acquérir une dimension plus juridique [6]. Surtout, au fil de ses décisions – définition des tribus indiennes [7], statut de droit personnel [8], interdiction de la polygamie [9], vaccination obligatoire [10], pouvoirs d’urgence du gouvernement [11], droits d’un suspect en garde à vue [12], avortement [13] – la Cour va enraciner la pratique du recours au droit étranger.

15Dans l’arrêt Dred Scott de 1857, l’un des plus controversés de la Cour, par lequel fut refusée aux esclaves la qualité de citoyens [14], 6 juges sur 9 se référèrent à la doctrine ou au droit étranger : droit romain, droit anglais d’après 1776 et droit des États européens [15]. Le juge John Campbell invoque la doctrine de la souveraineté de Jean Bodin pour montrer que l’État fédéral n’a pas le droit d’empiéter sur la souveraineté des États fédérés en matière de réglementation de l’esclavage.

16La tradition juridique existe même en dehors de ces trois fondements juridiques. Au début de son histoire et compte tenu de la rapidité avec laquelle le nouvel État est apparu, les États-Unis étaient contraints de se référer à d’autres droits.

17Le juge Stephen Breyer rappelle ainsi qu’Abraham Lincoln apprit le droit « en lisant au coin du feu le traité de Blackstone sur le droit anglais, lequel reflétait en partie (souvent via les arrêts de sir Edward Coke) le droit commercial tel qu’il était pratiqué sur le continent européen. Les Cours suprêmes de John Marshall [1755-1835] et de Felix Frankfurter [1882-1965] ont rendu une foule d’arrêts faisant référence à des décisions de justice étrangères. Les mentions d’arrêts des juridictions de Common law en dehors des États-Unis sont légion, peut-être parce que le droit de l’Amérique tire sa substance de cette tradition [16] ».

2 – La méthode d’interprétation évolutionniste

18La méthode d’interprétation évolutionniste favorise le recours au droit étranger.

19La société évolue. La constitution doit être interprétée à la lumière de cette évolution, faute de quoi elle devient un astre mort ou, pire encore, un moyen d’asservissement des générations présentes et à venir à la volonté des générations passées. D’où la nécessité d’une « constitution vivante » [17] que seule une interprétation constructive permettra.

20C’est au juge de combler les silences de la Constitution, d’en faire évoluer l’interprétation, voire d’en changer le sens, le cas échéant en se référant au droit étranger. Éventuellement, de faire prévaloir la volonté de la Cour sur la lettre de la Constitution, même lorsque celle-ci est claire [18]. La méthode qui donne au juge une grande liberté se fonde sur l’idée selon laquelle le juge, en prenant ses distances avec la Constitution, renforce la démocratie beaucoup plus qu’il ne la fragilise.

21Cette prise en compte de l’évolution de la société et du droit étranger est parfois désignée sous le vocable « d’activisme judiciaire ». L’expression aurait été utilisée pour la première fois par Arthur Schlesinger en 1947 [19]. Elle correspond à une Cour suprême toujours plus audacieuse dans son interprétation de la Constitution. Pour se justifier, les juges invoquent notamment la nécessité pour la Cour de se constituer en contre-pouvoir efficace à l’exécutif. La Constitution prévoit des contre-pouvoirs. Cette exigence doit être réalisée, même si c’est au détriment de la lettre de la Constitution.

22Bien avant Schlesinger cependant, des expressions proches avaient déjà été utilisées. Thomas Jefferson pour dénoncer l’attitude trop fédéraliste des juges, tout particulièrement le juge Marshall, dénonça leur « comportement despotique [20] ». Il n’était pas question à l’époque d’activisme, mais la critique de la cour se fondait déjà sur sa tendance à outrepasser son rôle.

3 – La convergence des droits

23Dans de nombreux pays, les droits se mettent à se ressembler : ils convergent. Un droit global se met en place, animé par des valeurs communes. À partir du moment où les valeurs sont les mêmes, l’isolement normatif n’a plus lieu d’être. Il faut au contraire s’ouvrir aux droits étrangers. Surtout ne pas s’isoler mais au contraire être un participant actif au dialogue des juges, encore plus au dialogue des cours suprêmes [21]. En s’isolant, la Cour suprême se coupe d’un moyen d’influence sur le monde. C’est la thèse défendue par Stephen Breyer, juge à la Cour suprême, dans un livre paru en français en 2015, intitulé La Cour suprême, le droit américain et le monde :

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Depuis la Seconde Guerre mondiale, écrit‑il, de plus en plus de nations se sont dotées de constitutions libérales qui, à l’image de la nôtre, reconnaissent les droits fondamentaux des individus et en confient la sauvegarde à des juges en leur reconnaissant un contrôle de constitutionnalité. Il n’est pas surprenant que les juges rencontrent à travers le monde des problèmes similaires [22].

25Non seulement les valeurs sont les mêmes, mais la convergence s’applique aussi aux questions à résoudre. De plus en plus, il s’agit de questions relatives aux droits de l’homme, au terrorisme ou à la protection de la vie privée. Les Cours ont tout intérêt à partager leur expérience.

26Stephen Breyer appelle ainsi la Cour à élargir

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son horizon si elle veut rendre des décisions justes […] Le monde est devenu un espace commun où l’on se rencontre plus qu’avant, dans lequel les distances se sont considérablement rétrécies par rapport à l’époque de la fondation des États-Unis. Ce processus s’est emballé au cours des récentes décennies. Les juges de cette cour n’ont plus le choix : ils doivent se pencher sur des pratiques juridiques étrangères, ce qui ne va pas sans soulever de polémiques [23].

28L’exemple de la délégation de pouvoirs d’un État à une organisation internationale illustre, selon Stephen Breyer, l’intérêt de la comparaison des différents droits [24]. Les cours suprêmes de l’Allemagne et de l’Italie ont dû se prononcer sur la constitutionnalité de ces délégations à propos de la construction européenne. Leurs réponses étaient assez similaires : des délégations importantes sont possibles, mais elles ne sont pas illimitées. À quel titre la Cour suprême des États-Unis devrait‑elle se priver de la richesse des décisions de ces deux cours, lorsqu’elle est confrontée à des questions de délégation de pouvoirs ?

29La participation croissante des États-Unis à des organisations internationales et l’influence croissante du droit de ces organisations ne feraient que renforcer le bien-fondé d’une prise en compte du droit étranger [25]. Beaucoup de ces organisations sont financées par les États-Unis. Accepter de les financer, mais dans le même temps rejeter catégoriquement leur droit semble parfaitement contradictoire. Toutes ces raisons militent en faveur de

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l’esprit d’ouverture au monde des institutions américaines [qui] devrait a priori les rendre sensibles à la recherche d’une coopération harmonieuse avec les juridictions internationales et étrangères [26].

1 – La méthode d’interprétation originaliste

33L’intention du constituant a été fixée dans la Constitution au moment de son adoption.

34Toute interprétation de la Constitution doit, de ce fait, être en harmonie avec cette intention première. Lorsqu’il prend une décision, le juge doit rechercher dans la Constitution cette intention originelle.

35Elle peut ressortir des écrits de ceux qui l’ont rédigée, mais aussi du comportement des « personnes raisonnables » qui vivaient au moment de son adoption.

36L’originalisme cherche à savoir comment le texte aurait été compris par un bon père de famille vivant à l’époque de l’adoption de la Constitution.

37La peine de mort constitue une illustration de la manière dont les originalistes interprètent la Constitution. À l’époque de l’adoption du VIII^e amendement de la Constitution, en 1791, au terme duquel « des cautions excessives ne seront pas exigées, ni des amendes excessives imposées, ni des châtiments cruels et inhabituels infligés », la peine de mort n’était pas considérée comme un châtiment cruel ou inhabituel, y compris pour un mineur ou un déficient mental. C’est cette interprétation de la peine de mort qui doit être retenue.

38La méthode ne va cependant pas sans soulever de problème. Il est d’abord des cas où les pères fondateurs n’ont laissé aucune intention. Ou bien l’un d’entre eux en a laissé dans ses écrits, ce qui ne signifie pas qu’elle reflète celle des autres. La difficulté est alors de savoir où précisément réside cette intention : dans la Constitution ? Chez ses auteurs ? Chez ceux qui l’ont ratifiée ? Dans la combinaison des trois ? Les intentions à l’origine de la Constitution peuvent en outre être très variées : la Constitution étant un compromis, elle est susceptible de ne refléter réellement aucune intention. Et si une intention se dégage, rien ne prouve que son auteur ait souhaité qu’elle demeure pour les siècles suivants. L’ambiguïté était inévitable. Elle permet de comprendre pourquoi les références à l’intention des pères fondateurs sont si fréquentes dans le droit américain et pourquoi elles sont si controversées.

2 – Le pouvoir de changer le droit

39L’originalisme ne doit pas être assimilé à une forme de conservatisme s’opposant à toute évolution. Si la Constitution est en décalage avec la société, si elle ne correspond plus aux « canons de la décence », pour reprendre une expression américaine, en matière de droit des minorités ou d’interdiction des traitements violents par exemple, rien n’interdit de la modifier. Seulement ce n’est pas à la Cour suprême de le faire subrepticement en adoptant des décisions qui aboutissent à changer le sens de la Constitution. C’est aux organes démocratiques de décider : le législateur ou le pouvoir constituant, fédéral ou fédéré, selon l’importance de la question [27]. Toute autre forme de révision, même implicite, aboutit à une violation de la volonté du constituant originaire.

40C’est au peuple de réaliser la révision et non aux juges. Antonin Scalia, dans une opinion dissidente sur la décision Romer v. Evans de 1996 relative aux droits des LGBT, ne fait rien d’autre que réaffirmer cette idée : « Dès lors que la Constitution ne dit rien sur cette question, elle doit être résolue par les canaux démocratiques, ce qui inclut notamment l’adoption par voie démocratique de dispositions dans les constitutions des États » [28].

41En s’en remettant à la volonté du peuple et non à celle de la Cour, Antonin Scalia arrive à la même conclusion, mais pour des raisons différentes, que celle d’Olivier Wendell Holmes qui fut juge à la Cour suprême de 1902 à 1932. Holmes appartient au courant du réalisme juridique. S’il reconnaît un pouvoir créateur aux juges, c’est pour mieux le limiter : « Les juges légifèrent mais uniquement de manière interstitielle » [29]. À de rares exceptions près, notamment lorsque la liberté d’expression protégée par le premier amendement est en jeu, leur rôle est de s’abstenir. Holmes est un sceptique : les vérités absolues n’existent pas. Les juges ne doivent dès lors pas effectuer des choix de société pour lesquels les élus sont plus légitimes. Les juges ne peuvent pas protéger les citoyens contre eux-mêmes, cela n’est pas leur rôle.

3 – L’instrumentalisation du droit étranger

42Les évolutionnistes profitent du droit étranger pour imposer une vision du droit élitiste.

43« Cette Cour n’a pas à imposer à tous les Américains la volonté d’une classe privilégiée dont sont issus les membres de cette institution [30] ». La référence au droit d’une « classe privilégiée », en sous-entendant que le droit de la Cour suprême est nécessairement en opposition avec celui du peuple, n’est pas anodine.

44Elle ressurgit à intervalles réguliers, lorsqu’il s’agit de lutter contre l’activisme de la Cour suprême. Michael Chertoff, qui fut secrétaire à la Sécurité intérieure entre 2005 et 2009 dans l’administration du président George W. Bush, déclara ainsi en 2006 :

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Je vais vous demander de relever un nouveau défi, à savoir la montée d’une philosophie du droit élitiste, toujours plus militante, de gauche, qui fleurit dans les tribunaux étrangers et dans les cours internationales. Depuis des décennies, les juges, les avocats, et les universitaires qui fournissent la puissance de feu du développement du droit international, se sont faits les avocats d’un activisme judiciaire toujours plus important [31].

46Ce que dénonce aussi bien Antonin Scalia que Michael Chertoff, c’est la remise en cause de l’exceptionnalisme américain [32]. Le droit est l’un des vecteurs de la puissance des États-Unis. La banalisation du droit aboutit à la banalisation de cette puissance [33].

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S’il y a bien une pensée totalement étrangère aux fondateurs de notre pays, écrit Antonin Scalia, c’est certainement l’idée selon laquelle nous devrions être gouvernés de la même manière que le sont les Européens… Quelle raison y a‑t‑il de croire que des dispositions juridiques d’autres pays correspondent de manière aussi évidente à la morale et aux mœurs de notre peuple et devraient être imposées par un jugement constitutionnel [34].

48Qui a tort, qui a raison dans ce débat ? Les partisans ou les opposants au droit étranger ?

49Frank H. Easterbrook qui fut président de cour d’appel et professeur associé à l’école de droit de l’université de Chicago défend une position originale : aucun des deux camps. Pourquoi ? Parce que le débat est largement factice. Les références au droit étranger n’ont aucune influence sur les décisions de la Cour suprême.

50

J’ai tendance à penser écrit‑il, que ces citations ne sont qu’un habillage élégant des opinions des juges (window dressing [35]) […] La plupart des citations ne sont que du remplissage, ajoutées par les clercs qui écrivent pour les juges ou par les juges eux-mêmes […] [36].

51Le jugement est radical, mais il comporte sans doute une part de vérité, mais une part seulement.

1 – Le contexte juridique

54Généralement, les juges se réfèrent au droit étranger, lorsqu’ils rendent une décision controversée : rupture avec un précédent (revirement de jurisprudence) ou invalidation d’une loi [37]. La référence au droit étranger permet d’abord aux juges de donner du poids à leur position face aux autres juges de la Cour, le but étant naturellement de l’emporter [38]. Surtout, une fois la décision prise, le droit étranger permet à la Cour, collectivement cette fois, d’expliquer et de justifier sa position, en lui donnant un « aspect raisonnable », en la rendant « moralement acceptable » [39]. Le droit étranger assoit en quelque sorte la décision, la Cour montrant ainsi que sa position n’est pas isolée, mais partagée par d’autres États.

55Stephen Breyer, parmi les arguments qu’il donne à l’appui du recours au droit étranger, insiste sur l’importance pour la Cour de se livrer à ce travail à la fois d’explication et de mise en perspective internationale de ses décisions. Il y a la vie rêvée et la vie réelle : faire le droit est plus difficile qu’il n’y paraît. Imaginer de bonnes règles de droit est une chose, les faire accepter par l’exécutif et la population en est une autre.

56La Cour suprême, insiste-t‑il, est plus fragile qu’elle ne paraît. La mise en œuvre de ses décisions repose sur la volonté de l’exécutif et sur l’acceptation de ses décisions par le peuple. Sans la bonne volonté de l’exécutif, les décisions de la Cour suprême sont susceptibles de rester lettre morte. Plusieurs exemples illustrent, selon lui, cette fragilité. En 1832, la Cour suprême rend une décision au terme de laquelle le territoire de la Géorgie du Nord, où viennent d’être découvertes des mines d’or, appartient à la nation Cherokee [40]. Apprenant cela, Andrew Jackson, président des États-Unis, aurait déclaré « John Marshall [le président de la Cour] a pris sa décision. Maintenant, qu’il la mette en œuvre » [41]. Jackson envoie dans la foulée des troupes en Géorgie, non pas pour mettre en œuvre la décision, mais pour expulser les tribus et les déporter sur « la piste des larmes », à l’ouest du Mississippi, en Oklahoma, où certains de leurs descendants vivent toujours aujourd’hui.

57Un siècle plus tard, en 1954, la Cour suprême décide dans l’arrêt Brown v. Board of Education [42], que la ségrégation dans les écoles publiques viole la Constitution. La ségrégation ne disparaît pas pour autant. Lorsqu’en 1957, un juge de la ville de Little Rock, en Arkansas, ordonne la déségrégation d’une école, et que le gouverneur et une partie de la population de l’Arkansas s’y opposent, le gouvernement fédéral doit envoyer plus de 1 000 soldats pour permettre à des élèves noirs d’entrer dans l’école. Sans la volonté du président Eisenhower et d’une partie de la population qui le soutenait, la décision de la Cour suprême serait restée en partie lettre morte [43]. Aujourd’hui conclut‑il, les États-Unis acceptent plus facilement les décisions de la Cour. Mais il n’en a pas toujours été ainsi et la situation pourrait très bien changer.

2 – Le pays de référence

58La Cour se réfère aux droits d’États partageant les mêmes valeurs que les États-Unis. L’expression qui revient le plus souvent dans la doctrine pour identifier ces pays est celle d’États partageant « une expérience commune ».

59Plus concrètement, cela signifie que la Cour va avoir tendance à se référer au droit d’États anglophones et appartenant au système de la Common law, tout simplement parce que c’est celui avec lequel les juges sont les plus familiers.

60Lorsque les pays de référence n’appartiennent pas à ce premier groupe, les juges se réfèrent à des démocraties libérales avec lesquelles les États-Unis ont des alliances économiques ou militaires [44]. La Cour peut même élargir ses références à des pays non démocratiques, mais cela demeure plus rare. Ce fut par exemple le cas dans Thomson v. Oklahoma [45] décision par laquelle la Cour interdit la peine de mort des moins de 16 ans.

61L’opinion majoritaire précise que

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sa position est en accord avec les points de vue exprimés par d’autres nations qui partagent notre héritage anglo-américain et par les membres dirigeants de la communauté de l’Europe occidentale… La peine de mort a été abolie en Allemagne de l’Est, en France, au Portugal, aux Pays-Bas et dans d’autres pays […] Les exécutions de mineurs sont également interdites en Union Soviétique [46].

3 – Le parti utilisateur

63Selon l’opinion la plus répandue, les juges libéraux sont davantage enclins à se référer au droit étranger [47]. « Cette tendance n’est pas surprenante, observe Robert Bork, compte tenu de la tendance du libéralisme à rechercher l’universel et à dénigrer le particulier » [48].

64Il est vrai que les prises de position les plus retentissantes en faveur du droit étranger viennent de juges libéraux [49]. Et pourtant, il ressort clairement de l’étude de Black, Owens et Brookhart, statistiques à l’appui, que cette représentation n’est pas la bonne. Les juges, même les plus conservateurs, invoquent, dans une proportion similaire, le droit étranger, dès lors qu’il correspond à leurs objectifs.

65En d’autres termes, la ligne de fracture qui sépare les partisans de l’isolationnisme juridique des partisans du transnationalisme juridique ne correspond pas à la division conservateurs/libéraux [50].

66À titre d’illustration, William Rehnquist qui fut président de la Cour suprême de 1986 à 2005, mais aussi les juges Antonin Scalia et Clarence Thomas ont eu recours au droit étranger pour étayer leurs positions. En 1989, au cours d’une conférence, William Rehnquist se déclare favorable à une utilisation du droit étranger : « Maintenant que le droit constitutionnel est solidement établi dans de nombreux pays, il est temps que les cours américaines commencent à regarder les décisions des autres cours constitutionnelles lorsqu’elles prennent leurs décisions » [51]. Dans la décision Washington c. Glucksberg [52] relative au suicide assisté (1997), William Rehnquist rédige l’opinion majoritaire, à laquelle se joignent les juges Antonin Scalia et Clarence Thomas. La décision de la Cour rendue à l’unanimité, conclut que la Constitution ne prévoit aucun droit à un suicide assisté. À l’appui de sa décision, la Cour invoqua la législation du Canada, du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande, de l’Australie et de la Colombie. Dans son opinion séparée dans Planned Parenthoud v. Casey relative à l’avortement (1992), William Rehnquist fit référence à des décisions des cours suprêmes du Canada et de l’Allemagne. De nouveau, les juges Antonin Scalia et Clarence Thomas se joignirent à cette opinion [53]. Clarence Thomas, l’un des juges plus conservateurs de la Cour, partisan de la position originaliste, utilisa une nouvelle fois le droit étranger dans Holder v. Hall [54], une décision relative au déroulement des opérations électorales. Il se réfère, dans cette décision, à plusieurs États étrangers : Belgique, Chypre Liban, Nouvelle-Zélande, Allemagne de l’Ouest et Zimbabwe.

1 – La peine de mort des moins de seize ans (1988)

68Dans Thomson v. Oklahoma [55], la Cour jugea en 1988 par un vote de cinq contre trois que le huitième amendement interdisait la peine capitale à l’encontre d’un condamné de moins de seize ans au moment des faits.

69Le prévenu, William Wayne Thompson, était un récidiviste âgé de 15 ans, du comté de Grady, en Oklahoma. Le jury de la cour du comté le condamna à mort, après une procédure au cours de laquelle elle vérifia qu’il était sain d’esprit et conscient de son acte. Lorsque l’affaire arriva devant la Cour suprême, le juge John Paul Stevens qui fut l’un des membres les plus progressistes de la Cour entre 1975 et 2010, écrivit dans son opinion majoritaire que de nombreux pays de Common law, des pays d’Europe de l’ouest et l’Union soviétique n’autorisaient plus la peine capitale pour des mineurs aussi jeunes. Le juge Antonin Scalia écrivit dans une opinion dissidente que « la dépendance de la majorité vis-à-vis des pratiques d’autres pays, est complètement inappropriée pour sonder les croyances fondamentales de cette nation » [56].

2 – La peine de mort des déficients mentaux (2002)

70En 2002, la Cour suprême se prononça sur la question de savoir si l’exécution d’un déficient mental pour meurtre constituait un « châtiment cruel inhabituel » prohibé par le huitième amendement de la Constitution des États-Unis [57]. Dès le commencement de l’affaire, un groupe de diplomates américains déposa un mémoire au nom des « Amis de la Cour », soutenant que seuls les États-Unis et le Kirghizistan continuaient à se livrer à la condamnation à mort de déficients mentaux.

71Le mémoire et les débats qui entourèrent la décision firent l’objet d’une importante couverture médiatique. La question centrale de la controverse fut de savoir si les pratiques observées par la majorité des autres pays du monde devaient inspirer les juges dans leur interprétation du huitième amendement. Pour les diplomates et pour la majorité des juges de la Cour suprême, l’absence d’exécutions à l’étranger devait être prise en considération. Le mémoire faisait valoir que la « déviance américaine vis-à-vis du consensus mondial causait des frictions importantes avec nos alliés, en particulier en Europe ». Les diplomates exhortaient la Cour à donner « un respect décent pour les opinions de l’humanité ».

72La Cour décida d’interdire l’exécution des déficients mentaux. À la suite de cette décision, une expression apparut, celle « l’effet Strasbourg », en référence au siège de la Cour européenne des droits de l’homme. L’expression pouvait paraître justifiée en raison de la participation régulière, durant les années précédant la décision, des juges Anthony Kennedy et Sandra Day O’Connor à des séminaires de la CEDH.

73Au cours de ces séminaires, le droit américain était régulièrement critiqué en raison notamment du recours à la peine de mort. « L’opinion mondiale » qui s’est dégagée de ces séminaires a certainement pesé sur les esprits de plusieurs juges lors de la décision. L’opinion majoritaire qui présida à la décision citait un mémoire de la CEDH sur l’amitié entre la Cour suprême et la CEDH rappelant le rejet écrasant par la communauté mondiale de l’exécution des arriérés mentaux. Le juge Antonin Scalia ainsi que les juges dissidents se battirent sans succès contre l’idée de « pratique mondiale » et contre celle de « justice de la communauté internationale ». Pour eux, la Constitution, expression ultime de la volonté du peuple américain, devait l’emporter. Or, la Constitution des États-Unis ne reflète pas nécessairement la pratique mondiale.

74L’opposition d’Antonin Scalia n’empêcha pas « l’effet Strasbourg », de frapper de nouveau l’année suivante. La Cour suprême invalida une loi du Texas qui interdisait les rapports sexuels entre deux personnes adultes de même sexe [58]. Dans son opinion relative à la décision, le juge Anthony Kennedy se référa à l’arrêté Dudgeon c. Royaume-Uni de la Cour européenne des droits de l’homme. Il rappela que la Cour européenne des droits de l’homme, dans une affaire similaire [59], avait déclaré une loi contraire à la Convention européenne des droits de l’homme.

3 – La peine de mort des moins de dix-huit ans (2005)

75Dans Roper v. Simmons [60], la Cour devait décider si la peine de mort des moins de 18 ans était conforme à la Constitution. Christopher Simmons, 17 ans en 1993, habitant du Missouri, avait prévu d’assassiner et de voler quelqu’un. Pour ce faire, il avait engagé deux complices en les convaincant que le fait d’être mineur permettrait d’échapper à la peine de mort.

76Ensemble, ils tuèrent leur victime en la jetant vivante, pieds et poings liés, dans une rivière. La défense de Christopher Simmons invoqua le VIII^e amendement de la Constitution, interdisant les châtiments cruels et inhabituels.

77Le juge Anthony Kennedy [61] écrivit l’opinion majoritaire de la Cour, favorable à l’interdiction de la peine de mort aux mineurs. Il s’appuya notamment sur l’usage de moins en moins fréquent de la peine de mort, aux États-Unis, pour des adolescents coupables de crimes avec préméditation. Certains juges mettaient en avant le consensus qui se dégageait au niveau des États fédérés [62] : en 2005, la peine n’était plus légale que dans 20 États sur 50. D’autres juges se fondaient sur le droit étranger. Depuis 1990, seulement sept autres États (Iran, Pakistan, Arabie Saoudite, Yémen, Nigeria, République démocratique du Congo et Chine) avaient exécuté des criminels de moins de 18 ans. La Cour rappela également que les États-Unis et la Somalie étaient les seuls États à ne pas avoir ratifié la Convention sur les droits de l’enfant de l’ONU du 2 septembre 1990, dont l’article 37 interdit l’usage de la peine de mort.

78Quatre juges étaient favorables à la constitutionnalité de la peine de mort des moins de 18 ans [63]. Selon eux, le prétendu consensus au sein des États américains en faveur de l’abolition de la peine de mort n’était pas établi, pas plus qu’il ne l’était au niveau international. Ce dont il fallait tenir compte, en tout état de cause, était le sens originel de la Constitution : la peine de mort était‑elle considérée comme un châtiment cruel lors de la ratification du VIII^e amendement en 1789 ? Elle ne l’était pas. L’argument « internationaliste » était rejeté avec encore plus de vigueur par le juge Antonin Scalia. Les États-Unis avaient explicitement refusé de ratifier la Convention sur les droits de l’enfant de l’ONU, du 2 septembre 1990. En se référant à la Convention, la Cour suprême passait outre la volonté du peuple américain. Elle se comportait comme si le pouvoir de ratifier une convention internationale lui appartenait, c’est-à‑dire comme si elle était le Congrès.

79Les États-Unis ont leurs valeurs. Ils ne doivent pas se considérer comme étant liés par du droit venu d’ailleurs. « Le principe de base de l’argument de la Cour, selon lequel la loi américaine devrait être conforme aux lois du reste du monde doit être balayé d’un revers de main » [64].

80La Cour décida néanmoins, par un vote de cinq contre quatre, que le huitième amendement interdisait l’application de la peine capitale à des condamnés de moins de 18 ans au moment des faits. Rédigeant l’arrêt de la Cour, le juge Kennedy ajoutait que les États-Unis se trouvaient maintenant seuls face à un monde qui a tourné le dos à la peine capitale pour les mineurs ». Il fallait désormais tenir compte « du poids écrasant de l’opinion internationale contre la peine de mort pour les mineurs » [65].

1 – La marginalisation de la Constitution

83Bob Goodlatte fut membre de la Chambre des représentants de 1993 à 2019 et président de la Commission de la justice. Le 21 mai 2009, dans un discours au Congrès, il explique pourquoi le recours au droit étranger marginalise la Constitution :

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Madame la Présidente, commence-t‑il, l’article VI de la Constitution des États-Unis déclare que cette Constitution et les lois des États-Unis qui doivent être appliquées en vertu de cette constitution […] seront la loi suprême du pays. Depuis l’origine, notre nation s’en est tenue au principe fondamental selon lequel le peuple des États-Unis doit être libre de son destin. Cependant, il y a eu récemment une tendance profondément troublante dans la jurisprudence américaine. La Cour suprême, la plus haute cour du pays, a commencé à se tourner vers l’étranger, vers les lois internationales, les règlements et les opinions qu’elle y trouvait, pour interpréter la Constitution des États-Unis. Cette évolution est effrayante, ces dispositions juridiques étant élaborées par des bureaucrates et des organisations non gouvernementales qui n’ont aucune légitimité démocratique. Cette nouvelle tendance menace la souveraineté de notre nation et les fondements démocratiques de notre système de gouvernement. Les fondateurs de notre nation avaient entrevu ce danger dans la Déclaration d’indépendance en critiquant le roi George qui nous avait « soumis à une juridiction étrangère à notre constitution et non reconnue par nos lois. Le contraste entre ce libellé dans la Déclaration d’indépendance et celui de plusieurs juges de la Cour suprême ne peut être plus clair. La remarque est d’autant plus importante qu’aux États-Unis, une partie des juges est élue. Or les Américains n’ont aucun pouvoir sur les juges étrangers [66].

85Pour illustrer le contournement grandissant de la Constitution, Bob Goodlatte s’appuyait sur deux interventions de juges à la Cour suprême. La première, de Ruth Bader Ginsburg, qui déclara, lors d’une conférence au barreau de New York en 2005 : « Je prendrai la lumière partout où je pourrai l’obtenir. Je ne veux pas m’arrêter aux frontières nationales ». Quatre ans plus tard Sandra Day O’Connor, faisait la prédiction que « la Cour suprême s’appuierait de plus en plus sur les tribunaux internationaux et étrangers pour examiner les questions nationales… plutôt que de s’en remettre uniquement à notre constitution comme base de ses décisions » [67]. Son souhait est tout autant un constat : les références au droit étranger ont augmenté depuis les années soixante [68].

2 – L’altération du rôle des juges

86Pour être nommé juge à la Cour suprême, le candidat, après avoir été désigné par le président, est auditionné par le Congrès. Lors de son audition le sénateur républicain Jon Kyl posa la question suivante à l’actuel président de la Cour suprême, John Roberts : « Quel doit être le rôle du droit étranger dans les décisions de la Cour suprême des États-Unis ? » [69].

87La réponse de John Roberts est symptomatique des craintes que peut inspirer le droit étranger. L’emploi du droit étranger se heurte d’abord à l’absence de légitimité des juges étrangers. Il conduit ensuite à l’omnipotence des juges de la Cour suprême.

3 – La fragilisation de la Common law

95Le mot manipulation est quelque peu exagéré compte tenu de l’utilisation assez faible du droit étranger par la Cour. Les juges, plutôt que de manipuler le droit, cherchent davantage à donner du poids à la solution qu’ils défendent. Il n’est pas question de faire disparaître les précédents mais plutôt d’éclairer leurs éventuelles évolutions au prisme d’un droit extérieur. Le droit étranger vient en complément des précédents, il ne s’y substitue pas.

96La manipulation reflète cependant, de manière assez fidèle, l’inquiétude des opposants au droit étranger. Cette inquiétude vient de ce que les États-Unis sont un pays de Common law. Or ce système prévoit de manière très précise comment le droit peut évoluer. Si un juge veut renverser un précédent, il doit respecter la procédure prévue à cet effet et il doit donner un fondement juridique à sa décision. Ce fondement est à rechercher dans les précédents. En autorisant le recours au droit étranger, c’est tout le système des précédents qui est fragilisé. Pourquoi ? Parce que ce système qui s’est construit décision après décision possède sa cohérence.

97Le droit étranger risque d’introduire des éléments de rupture dans l’enchaînement qui lie les décisions les unes aux autres, en tout cas d’affaiblir son unité.

98L’image utilisée par les opposants à l’utilisation du droit étranger est celle d’une cathédrale. L’architecte qui la conçoit prévoit des arcs-boutants. Leur fonction est d’empêcher que la pression exercée par la voûte repose exclusivement sur les murs, sans quoi la cathédrale risque de s’effondrer. En se référant au droit étranger, le juge détruit les arcs-boutants de la cathédrale.

1 – Le retour à la Constitution

101La Constitution doit redevenir la référence exclusive des juges de la Cour suprême lorsqu’ils tranchent une affaire.

102La Constitution va dans ce sens, plus précisément son article 6 au terme duquel « la présente constitution, ainsi que les lois des États-Unis qui en découleront […] seront la loi suprême du pays ». Certes, l’article VI ajoute que « tous les traités déjà conclus, ou qui le seront, sous l’autorité des États-Unis », devront être appliqués comme lois du pays.

103La Cour suprême doit se référer à ces traités. À aucun moment les opposants à l’application du droit étranger ne remettent en cause les traités ratifiés. En revanche, les traités qui n’ont pas été ratifiés, tout particulièrement ceux que les États-Unis ont refusé de ratifier, ne doivent pas servir de référence aux juges. Une situation inverse, autrement dit la situation actuelle aboutit, comme le précise la résolution relative à la « Réaffirmation de l’indépendance américaine » [74], à « un viol de la Constitution par ceux qui sont censés en être les protecteurs : les juges de la Cour suprême » [75].

2 – L’encadrement du rôle des juges

104Pour éviter l’omnipotence des juges, il faut encadrer leur pouvoir. C’est la solution que propose Bob Goodlatte dans sa résolution :

105

Nous ne pouvons pas laisser cela se produire plus longtemps sans réagir. Nous devons ramener les juges fédéraux à leur rôle d’interprète de la constitution et non d’importateurs de lois et de jurisprudences étrangères. La Cour suprême est chargée de trancher en dernier ressort des débats relatifs à notre constitution. Or celle-ci est exclusivement américaine. L’ensemble de nos juges, y compris ceux de la Cour suprême, a prononcé le serment de défendre et de conserver la constitution américaine. Il est temps que le Congrès rappelle à ces fonctionnaires non élus leurs devoirs tels qu’ils résultent de leur serment. […] Pour remettre les juges de la Cour suprême « dans le droit chemin », il propose de leur interdire de citer des sources étrangères, qu’il s’agisse de jugements, de lois ou de toutes autres formes de déclarations, lorsqu’ils interprètent la constitution [76].

106Que se passe-t‑il si l’interdiction n’est pas respectée ? Le projet de loi (Constitutional Restoration Act) déposé un an après la résolution propose une solution : la destitution (impeachment).

107La destitution la plus connue, prévue par la Constitution, permet au Congrès de destituer le président des États-Unis. Mais elle permet aussi de destituer les hauts fonctionnaires ainsi que les juges fédéraux. Le projet de loi propose cette destitution lorsqu’un juge utilise un droit autre que la Constitution, « le droit constitutionnel anglais et le droit coutumier, au moment de l’adoption de la constitution des États-Unis ». Plus que le recours au droit étranger, c’est le recours à un droit ne s’inscrivant pas dans le système de la Common law qui est visé.

108Au niveau fédéral, aucune de ces propositions, de résolution ou de loi, n’a pour le moment été adoptée par le Congrès. Les juges de la Cour suprême demeurent libres de se référer, s’ils le souhaitent, au droit étranger.