A – Le droit à la terre

25Le lien avec la terre est essentiel pour les communautés autochtones, il est au cœur de leur culture distinctive [41]. La question du rapport à la terre est fondamentale pour appréhender juridiquement les relations entre les peuples autochtones et la protection de l’environnement. En effet, le vocabulaire utilisé est symptomatique de l’optique retenu par le constituant ou le législateur pour appréhender la place et les droits des communautés autochtones. Ainsi, l’emploi du vocable « population » au lieu du terme « peuple » renvoie à un élément constitutif de l’État plutôt qu’à une communauté autonome liée par une culture spécifique. Il en va de même selon que le texte mentionne le « territoire » ou la « terre » [42].

26Ce rapport à la terre est particulier et s’exprime dans une dimension collective. Dans la majorité des cultures indigènes, la terre ne doit pas être appréhendée comme une chose susceptible de faire l’objet d’une appropriation individuelle, mais comme un être vivant géré en commun par l’ensemble de la collectivité qui y vit. En effet, comme a pu le relever la Cour constitutionnelle de Colombie, les peuples indigènes ont « une conception du territoire et de la nature qui s’avère étrangère aux canons juridiques de la culture occidentale » [43]. Le droit de propriété collective revêt une importance particulière pour les peuples indigènes en ce qu’il relèverait de leurs cultures et valeurs spirituelles en s’inscrivant dans une cosmovision globale. Dans cette optique, le territoire ne peut être perçu comme appartenant à un individu « comme cela s’entend dans la conception classique du droit privé occidental mais à tout le groupe humain qui l’habite, de telle manière qu’il acquiert un caractère éminemment collectif » [44]. Une telle appréhension de la propriété collective renvoie aux nombreux travaux sur la notion de « commun ».

27Ainsi, le droit à la terre reconnu aux peuples autochtones dépasse l’appréhension traditionnelle du droit de propriété [45]. Ce constat n’étant pas propre à l’Amérique latine, la Cour suprême du Canada a ainsi pu affirmer que « la conclusion inéluctable de l’analyse que la Cour a faite jusqu’à présent de la question des titres fonciers des Indiens est que l’intérêt pour la terre des Indiens est vraiment sui generis. C’est davantage que le droit à la jouissance et à l’occupation » [46].

28Le droit collectif à la terre des peuples autochtones se détache du droit de propriété individuelle pour embrasser une conception collective visant à garantir le bien-être de ces communautés. C’est la conception retenue à l’article 123 de la Constitution du Panama qui dispose que « l’État garantit aux communautés autochtones la réserve des terres nécessaires et leur propriété collective pour assurer leur bien-être économique et social ». Le Tribunal constitutionnel du Pérou a également considéré, en s’appuyant sur la décision Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay [47] de la Cour interaméricaine des droits de l’homme que « l’on observe ainsi une conception plus large que les autres droits territoriaux, qui en est distincte et est reliée directement à la survie du peuple autochtone » [48]. Ce Tribunal a néanmoins considéré que ce droit à la terre ne pouvait être considéré comme un « droit absolu » et que l’État pouvait, à titre exceptionnel, exproprier des peuples indigènes si l’expropriation était menée de bonne foi [49] et prévoyait une juste indemnisation complétée par un bénéfice partagé [50].

29Le droit à la terre apparaît a priori comme le vecteur de trois catégories de revendications : la possibilité pour les peuples indigènes de récupérer les terres dont ils ont été dépossédés, la reconnaissance de leurs droits à occuper et à utiliser leurs terres et les ressources naturelles qu’elles offrent et le droit à la protection de l’intégrité de leur habitat, notamment via la protection de l’environnement [51]. Ces revendications, qui s’inscrivent dans le rapport plus global entretenu entre les peuples autochtones et la terre ont entraîné plusieurs contentieux, tant devant les juridictions internationales [52] que nationales [53].

30La reconnaissance des droits des communautés autochtones sur leurs terres ou sur un territoire déterminé varie sensiblement d’un État à l’autre. Ainsi, l’article 5 alinéa 3 de la Constitution du Nicaragua précité reconnaît la propriété et la jouissance de leurs terres par les peuples indigènes. Toutefois, cette reconnaissance ne constitue pas forcément une garantie. C’est le cas avec l’article 75 § 17 de la Constitution de l’Argentine qui reconnaît la propriété des terres traditionnellement occupées ainsi que « la participation à la gestion de leurs ressources naturelles » tout en affirmant que ces attributions s’exercent concurremment avec les provinces, ce qui est évidemment susceptible d’altérer l’effectivité de cette consécration.

31Sur cette problématique également, la Bolivie apparaît comme la figure de proue de la prise en compte des problématiques indigènes lorsqu’elle dispose à l’article 394 § III de la Constitution que : « l’État reconnaît, protège et garantit la propriété communautaire ou collective, qui comprend le territoire indigène paysan, les communautés interculturelles autochtones et les communautés paysannes. La propriété collective est déclarée indivisible, imprescriptible, insaisissable, inaliénable et irréversible et la propriété agraire n’est pas soumise au paiement des impôts fonciers » [54].

32Dans d’autres États, l’accent est plutôt mis sur la conciliation entre le respect de ces droits sur les terres avec les exigences liées au développement économique et à l’exploitation de ces ressources terriennes. Le Paraguay par exemple, articule la reconnaissance des droits des peuples indigènes sur leurs terres dans la logique d’une exploitation de subsistance. Ainsi l’article 67 de la Constitution affirme que : « Les peuples indigènes ont le droit à la propriété collective de la terre, sur une surface et dans une qualité suffisantes pour assurer la conservation et le développement de leurs formes de vie particulières. L’État leur fournit gratuitement ces terres qui sont insaisissables, indivisibles, incessibles, intransférables, imprescriptibles et insusceptibles de garantir des obligations contractuelles ou d’être louées ; de même, elles sont exonérées de l’impôt. Le remembrement ou le transfert de leur habitat sans leur consentement explicite est interdit ». L’article 119 de la Constitution du Venezuela s’inscrit dans la même veine et considère que les droits originaires des peuples indigènes sur leurs terres doivent leur permettre de développer et de garantir leur mode de vie. La Constitution de l’Équateur va encore plus loin et consacre l’existence d’un crime d’ethnocide [55]. Le droit à la terre apparaît comme un moyen pour les peuples indigènes de protéger leur culture mais également leur environnement [56].

33Ce droit à la terre implique également la possibilité d’user voire d’exploiter les ressources naturelles présentes sur leur territoire. Néanmoins, ces droits sont souvent reconnus de manière un peu floue ou ambiguë.

34Si certains textes semblent a priori ne pas souffrir de risques dans l’interprétation des dispositions consacrées, à l’image de la Constitution du Nicaragua [57] qui garantit « l’effectivité de leurs formes de propriété communautaire » [58], ce n’est pas le cas dans la majorité d’entre eux. Ainsi, la Constitution du Mexique reconnaît aux communautés indigènes un « droit à l’usage et à la jouissance préférentiels des ressources naturelles des lieux qu’habitent et occupent les communautés » [59] mais limite immédiatement ces droits au respect des droits acquis par les tiers et du cas particulier des « zones stratégiques », dont la définition n’est pas précisée par le texte constitutionnel, laissant ainsi une importante marge de manœuvre à l’État pour restreindre les droits indigènes.

35De la même façon, l’imprécision de la formulation retenue peut, en pratique, neutraliser le principe consacré. Ainsi, l’article 231-2 de la Constitution brésilienne consacre le fait que « les terres traditionnellement occupées par les Indiens sont destinées à être en leur possession permanente ; l’usufruit exclusif des richesses du sol, des cours d’eau et lacs qui s’y trouvent leur appartient », laissant entrevoir, sur un plan théorique, une protection complète et aboutie. Néanmoins, le texte ne donne pas de précisions quant à la détermination du caractère traditionnel des terres évoquées. Il apparaît que l’État peut jouer sur cette imprécision pour justifier les grands travaux d’infrastructures ou, de manière encore plus cynique, profiter des destructions forestières et des déplacements de population qu’elle induit, comme cela peut être notamment le cas en Amazonie.

36Même la Constitution de Bolivie, souvent érigée comme le texte modèle en la matière, paraît plus limitée sur ce point. En effet, si elle reconnaît un droit exclusif à l’usage et à la jouissance des ressources naturelles [60], il est, comme au Mexique, limité par le respect des droits acquis par les tiers mais, également, par le fait que ce droit ne concerne que les ressources naturelles renouvelables, restreignant d’autant les possibilités pour les indigènes de s’opposer à certaines catégories de projets, notamment ceux qui concernent l’industrie extractive.

37En matière de participation à l’exploitation des ressources naturelles, les obligations mises à la charge des États par les différentes constitutions étudiées sont là encore assez peu contraignantes. Il est simplement fait mention de la « participation à la gestion de leurs ressources naturelles » [61], à « la participation aux bénéfices de l’exploitation des ressources naturelles » [62], ce qui laisse là encore, une certaine latitude interprétative aux pouvoirs publics. Les Constitutions de Colombie et d’Équateur paraissent un peu plus précises sur cette association à l’exploitation en précisant respectivement que « l’exploitation des ressources naturelles dans les territoires indigènes ne doit pas porter atteinte à l’intégrité culturelle, sociale et économique des communautés autochtones. Le Gouvernement encourage la participation des représentants des communautés respectives aux décisions adoptées concernant cette exploitation » [63] et que les communautés indigènes doivent « participer à l’usage, à l’usufruit, à l’administration et à la conservation des ressources naturelles renouvelables situées sur leurs terres » [64].

38Globalement, dans les États latino-américains, la difficile conciliation entre la reconnaissance des droits à la terre des peuples indigènes et les besoins liés au développement agraire et économique s’inscrit dans la problématique plus générale de la tension existante entre les impératifs liés au développement durable et à la protection de l’environnement et ceux liés au développement économique et à l’exploitation des ressources naturelles [65].

39Cette tension est renforcée par la souveraineté reconnue à l’État sur l’exploitation des ressources naturelles, État qui, au surplus, doit être le garant de l’intérêt général et de la volonté générale et qui va s’appuyer sur cette mission pour refuser que des opportunités de développements puissent être « confisquées » par une minorité, aussi concernée soit‑elle par l’exploitation de ces ressources. Plusieurs textes latino-américains consacrent effectivement la dimension d’intérêt public de l’exploitation du sous-sol en permettant de procéder, à cette fin à des expropriations. À titre d’exemple, l’article 58 de la Constitution de Colombie de 1991, s’il reconnaît la « fonction sociale de la propriété », en la liant notamment à sa « fonction environnementale » prévoit la possibilité d’une expropriation pour des raisons d’intérêt public, parmi lesquelles le législateur a identifié l’exploitation minière [66]. L’article 125 de la Constitution du Guatemala de 1985 déclare également que « l’exploitation technique et rationnelle des hydrocarbures, des minéraux et des autres ressources naturelles non renouvelables sont déclarées d’utilité et de nécessité publiques » [67].

40En Bolivie, le législateur avait tenté dans l’article 126 de sa loi relative aux hydrocarbures n^o 3058 du 19 mai 2005 de soustraire certains territoires à la possibilité d’une exploitation des ressources naturelles, particulièrement au sein des espaces où vivent les peuples indigènes, en y interdisant notamment la possibilité d’y exproprier ses habitants. Néanmoins, la Cour constitutionnelle a déclaré, dans une décision du 2 juin 2006 [68], ledit article 126 contraire à l’article 139 de la Constitution de 2004 qui réserve à l’État la compétence exclusive dans l’exploitation des ressources du sous-sol sur le territoire [69].

41Dans cette perspective, le fait que les textes constitutionnels étudiés mentionnent généralement le seul cas des ressources renouvelables souligne bien l’ambiguïté d’États en développement qui, malgré la reconnaissance des peuples autochtones, poursuivent une finalité de développement économique reliée à l’économie de marché, notamment en privilégiant, dans la pratique, l’activité industrielle extractive.

42Ainsi, la Cour constitutionnelle de l’Équateur a pu rappeler que les droits des peuples autochtones ne concernaient que les richesses présentes sur la surface de la terre sur laquelle ils ont des droits et non sur les richesses du sous-sol [70] dont l’exploitation ressortit de la compétence exclusive de l’État en vertu du principe de la souveraineté de ce dernier sur l’exploitation des ressources naturelles.

43Les différents tribunaux constitutionnels d’Amérique latine, y compris les plus soucieux de la protection des peuples indigènes, considèrent néanmoins que le droit à la terre de ces peuples se limite à l’exploitation en surface. Ainsi, la Cour constitutionnelle de Bolivie, a rappelé que « la propriété des minéraux et des hydrocarbures appartient à l’État » [71], limitant les obligations de l’État à la participation et la consultation des peuples autochtones dans le cadre du développement de ce type de projets extractifs, conformément à l’article 15.2 de la Convention n^o 169 de l’OIT [72]. Le Tribunal constitutionnel du Pérou a également considéré qu’il n’existait pas de contradiction entre la souveraineté de l’État sur les ressources naturelles prévues à l’article 66 de la Constitution [73] et l’article 15 de la Convention n^o 169, indépendamment des revendications des peuples autochtones relatives à l’exploitation de leur « domaine éminent » [74]. La seule obligation de l’État en la matière réside dans la pondération entre des intérêts et des droits contradictoires [75].

44La difficulté pour les juges constitutionnels se matérialise justement dans la conciliation entre des intérêts et des droits contradictoires. La Cour constitutionnelle colombienne avait ainsi jugé que l’État doit « trouver un équilibre entre le développement économique du pays qui exige l’exploitation de ces ressources naturelles et la préservation de l’intégrité qui est la condition de la survie du groupe humain indigène » [76]. La poursuite de cet équilibre demeure au cœur de l’ensemble des débats relatifs à la protection des droits des peuples autochtones et l’exploitation des ressources naturelles.

45Si le rapport particulier entretenu par les communautés autochtones avec la terre est parfois reconnu dans son principe au niveau constitutionnel, sa garantie est le plus souvent limitée par les textes, notamment par le fait qu’il doit être concilié avec d’autres principes contradictoires. Néanmoins, les communautés indigènes bénéficient d’un autre droit dont la fonction première est la protection du droit à la terre : le droit à la consultation préalable.

B – Le droit à la consultation préalable

46Le droit à la consultation préalable s’inscrit dans une perspective plus globale, celle de la consécration de l’exigence de participation, qui répond à un double objectif. D’une part, la volonté d’encourager le développement de la participation politique des minorités dans un souci de légitimité démocratique, d’autre part, le souhait d’inciter les États à garantir une participation plus effective des peuples autochtones dans les domaines les concernant, y compris en leur reconnaissant une forme d’autonomie politique, culturelle ou sociale [77].

47L’article 6 de la Convention n^o 169 de l’OIT [78] prévoit que les États qui l’ont ratifié ont une obligation de consultation et de mise en place de moyens en faveur des populations indigènes potentiellement affectées par des projets d’exploitation des ressources naturelles. Certaines juridictions constitutionnelles ont d’ailleurs tiré les conséquences de cette ratification en estimant que ce droit à la consultation avait intégré le bloc de constitutionnalité national en devenant un droit fondamental [79], justifiant l’obligation pour les pouvoirs publics d’organiser une telle consultation, quelles que soient les circonstances.

48L’article 231 § 3 de la Constitution brésilienne dispose que « l’exploitation des ressources hydriques, y compris les potentiels énergétiques, la recherche et la collecte de richesses minérales en terres indiennes ne peuvent être entreprises qu’avec l’autorisation du Congrès national, les collectivités concernées entendues ; une participation aux résultats de l’exploitation leur est assurée ». Si les peuples indigènes bénéficient d’une garantie minimale dans la participation aux résultats de l’exploitation, la consultation est limitée à sa portion congrue, les communautés devant seulement être entendues, sans que cette consultation ne lie les autorités nationales. En outre, en associant les communautés aux bénéfices de l’exploitation, ces dernières peuvent être tentées d’appuyer des projets qui leur feraient profiter de rentrées pécuniaires – leur permettant de faire face à leur situation de grande précarité – mais qui détruirait leur environnement.

49Plusieurs textes nationaux ont intégré cette obligation inspirée du droit international. À titre d’exemple, l’article 57-7 de la Constitution de l’Équateur prévoit que les peuples indigènes bénéficient de « la consultation préalable, libre et éclairée, dans un délai raisonnable, sur les plans et programmes de prospection, d’exploitation et de commercialisation des ressources non renouvelables qui se trouvent sur leurs terres et qui peuvent les affecter sur le plan environnemental ou culturel ; la participation aux bénéfices que ces projets leur apportent et l’indemnisation des dommages sociaux, culturels et environnementaux qui en découlent. La consultation à effectuer par les autorités compétentes est obligatoire et opportune ».

50Malgré les améliorations des textes constitutionnels, ces derniers peuvent faire l’objet de critiques. Ainsi, la révision de la Constitution du Mexique en 2001, dont l’un des objectifs principaux était la protection des peuples autochtones a été critiquée par le Comité des droits de l’homme sur le Mexique qui, en 2010 a fait part de sa préoccupation « de ce que les peuples autochtones ne sont pas suffisamment consultés pendant le processus de prise de décisions s’agissant des questions qui ont une incidence sur leurs droits, comme cela a notamment été le cas durant les débats relatifs à la réforme constitutionnelle en 2001 (art. 2 et 25 à 27) » et a estimé que « l’État partie devrait envisager de réviser les dispositions pertinentes de la Constitution modifiées en 2001 en consultation avec les peuples autochtones. Il devrait également prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer que les peuples autochtones soient effectivement consultés au stade de la prise de décisions dans tous les domaines ayant une incidence sur leurs droits » [80]. Un constat similaire avait pu être fait pour le Venezuela en 2001 [81] dans lequel le Comité félicitait l’État pour sa révision des dispositions constitutionnelles relatives aux peuples autochtones [82] mais s’interrogeait sur la mise en œuvre de ces dispositions.

51La Cour constitutionnelle de Bolivie a confirmé dans sa décision 2.003/2010-R du 25 octobre 2010 [83] que ce droit à la consultation devait être mis en œuvre conformément aux articles 30-II-15, 352 et 403 de la Constitution mais également dans le respect de la Convention n^o 169 de l’OIT et de la Déclaration des Nations unies sur les peuples autochtones qui font partie du bloc de constitutionnalité de l’État plurinational de Bolivie [84]. La consultation doit être organisée de bonne foi et associer les institutions représentatives des peuples indigènes [85].

52La Cour, dans sa décision 0300/2012 (TIPNIS) rendue le 18 juin 2012 a précisé les modalités d’application de ce type de consultations préalables [86]. Elle a ainsi affirmé que « le droit à la terre inhérent aux nations et peuples indigènes induit d’autres droits collectifs » et implique que s’il « existe un besoin d’exploitation d’une ressource naturelle non renouvelable ou la réalisation d’un projet, ou d’un mégaprojet d’intérêt public, tel que la construction d’une centrale hydroélectrique ou d’une route à l’intérieur des territoires d’un ou plusieurs peuples autochtones, l’État a l’obligation d’organiser une consultation préalable à la réalisation du projet et, naturellement, avant le début des travaux sur le territoire indigène » [87].

53Si cette jurisprudence paraît protectrice des droits des peuples autochtones, elle n’est pas exempte de reproches. En effet, du point de vue politique et pratique, rendre la consultation obligatoire seulement avant le début des travaux sur le territoire indigène paraît peu satisfaisant. La Cour constitutionnelle rend ainsi une interprétation personnelle des textes internationaux qui prévoient que la consultation doit être préalable à l’adoption du projet et non à sa mise en œuvre [88].

54L’obligation de consultation des peuples autochtones peut voir sa portée réduite en étant strictement interprétée. Ce fut le cas devant le Tribunal constitutionnel du Pérou dans une décision du 30 juin 2010. Le Tribunal devait juger la constitutionnalité du décret législatif n^o 1089 relatif au régime extraordinaire temporaire d’enregistrement de la propriété rurale qui visait à simplifier le processus de reconnaissance de la propriété terrienne. Il a estimé que ce décret étant de portée générale, il s’adressait à l’ensemble de la population du Pérou et non à la propriété communale autochtone ou paysanne [89]. Le Tribunal a ainsi jugé que le décret était conforme à la Constitution (cette dernière prévoyant le recours à une loi organique si les peuples indigènes avaient été directement concernés) et a rejeté la demande des peuples autochtones tendant à son annulation. Précisons toutefois que dans cette décision, le Tribunal constitutionnel avait rappelé le fait que les opérations de consultations préalables devaient être menées de bonne foi, en insistant sur le délai raisonnable dans lequel elles devaient être conduites ainsi que sur l’accessibilité et la transparence de la procédure.

55Le même juge péruvien a argué de l’imprécision de la Convention n^o 169 de l’OIT et de l’absence de législation nationale pour rejeter un recours de communautés indigènes à l’occasion d’une absence de consultation préalable [90]. Ainsi le Tribunal constitutionnel péruvien neutralise l’obligation de consultation préalable des peuples indigènes par une interprétation opportuniste du texte constitutionnel [91]. La Cour constitutionnelle du Costa-Rica a pu, pour sa part, rejeter des recours intentés par des communautés autochtones fondés sur un défaut de consultation, en arguant que le projet mis en cause n’était pas suffisamment avancé [92], alors mêmes que des rapports démontraient le contraire [93].

56D’autres juridictions constitutionnelles latino-américaines ont défendu une interprétation plus protectrice des peuples indigènes de leur droit à la consultation préalable [94], y compris en l’absence de mention expresse de ce droit dans la Loi fondamentale [95]. Ainsi, la Cour constitutionnelle de Colombie a pu confirmer que « la participation ne se réduit pas à une simple intervention dans l’action administrative visant à assurer le droit de défense de ceux qui vont être affectés par l’autorisation de la licence environnementale, mais elle a une plus grande signification en raison des intérêts élevés qu’elle cherche à protéger, tels que ceux liés à la définition du destin et de la sécurité de la subsistance des communautés visées » [96]. Cette logique, également défendue par la Cour constitutionnelle de Bolivie, réside dans la volonté de donner toute son effectivité à ce droit à la consultation préalable [97].

57L’effectivité de la consultation préalable peut notamment prendre la forme d’une obligation de dialoguer avec les instances représentatives des peuples indigènes. La Cour constitutionnelle d’Équateur [98] a ainsi pu obliger l’entreprise Arco Oriente à mener toutes les discussions relatives à son projet d’exploitation pétrolière du bloc 24 de la région Morona-Santiago y Pastaza [99] avec la Fédération indépendante du Peuple Shuar d’Équateur [100].

58Le dialogue avec les peuples indigènes, leur consultation, doivent donc être menées de bonne foi. Cette bonne foi implique notamment l’accessibilité des informations pour les populations concernées. Il est facile d’imaginer qu’une information présentée de manière tronquée ou excessivement technique ne pourrait être aisément appréhendée par les populations concernées. Ainsi, la Cour constitutionnelle colombienne affirme qu’il était « nécessaire de fournir aux populations concernées des informations précises, complètes et significatives sur les projets qu’il est prévu de développer sur leur territoire, et que l’objectif fondamental du processus participatif est de parvenir à un accord avec ces populations, afin de poursuivre le projet dans le respect de leurs droits collectifs fondamentaux » [101]. La Cour a développé une jurisprudence riche sur ce sujet, allant même jusqu’à détailler les modalités pratiques nécessaires pour permettre une consultation préalable effective en proposant des critères d’évaluation du respect de cette obligation [102].

59Malgré les progrès manifestes de la protection constitutionnelle des droits environnementaux des peuples autochtones en Amérique latine, l’étude de ces derniers laisse une impression contrastée. Si des efforts notables ont été produits, tant dans les textes constitutionnels que dans leur interprétation, l’effectivité réelle de ces droits est plus relative. Ainsi, dans le contexte particulier où il se déploie, le droit à la consultation préalable ne devrait pas être seulement un instrument de participation mais bien une modalité d’exercice effectif de l’autonomie des peuples indigènes permettant l’articulation entre leur mode de vie et les impératifs étatiques fondés sur l’économie de marché. Le constat est similaire pour le droit à la terre qui n’a pas bénéficié d’une protection à la hauteur de ces potentialités.

60Le droit à la terre comme son corollaire, le droit à la consultation préalable, constituent des thèmes problématiques pour plusieurs pays d’Amérique latine, à l’image de la Bolivie, de la Colombie, de l’Équateur ou du Pérou. En effet, les dirigeants de ces États sont confrontés à une opposition entre la volonté de garantir les droits des peuples indigènes et celle de développer économiquement ces pays, notamment par l’exploitation de leur riche sous-sol, et ce sont les juridictions constitutionnelles qui sont chargées de jouer les arbitres de ces intérêts divergents.