Jo Eric Khushal Murkens, From Empire to Union. Conceptions of German Constitutional Law since 1871, Oxford University Press, 2013 (261 pages).

1À l’heure de l’épanouissement de l’euroscepticisme, de la multiplication de ses formes et de ses manifestations dans les États membres de l’Union, la lecture du livre de Jo Eric Khushal Murkens concernant la jurisprudence constitutionnelle allemande relative à l’intégration européenne mérite une attention particulière. L’auteur du livre a d’ailleurs contribué au débat juridique autour de la sortie de la Grande-Bretagne de l’Union. Le Brexit représente peut-être l’amorce d’une dissolution de l’Union, mais n’oublions pas le signe annonciateur que fut le rejet français par référendum du projet d’une constitution européenne. Car le cœur du problème, d’un point de vue juridique, tient précisément à la question de savoir à quel niveau situer la constitution, si les constitutions nationales peuvent cohabiter avec une constitution supranationale.

2 L’ouvrage montre comment des germes d’euroscepticisme trouvent une origine, au sommet même des institutions juridiques nationales, dans la tradition du droit public. Les débats juridiques ne prennent en France un tour ni aussi intellectuel ni aussi public qu’en Allemagne, mais la jurisprudence commentée aboutit, en pratique, à une solution analogue à l’état du droit français actuel, à travers l’idée d’une supériorité de la constitution nationale sur les normes internationales [1]. L’ouvrage se présente ainsi tout à la fois comme une étude critique de cas et comme une histoire intellectuelle du droit constitutionnel allemand contemporain [2]. Il montre en effet l’enracinement de l’argumentation actuelle de la Cour constitutionnelle fédérale dans des débats doctrinaux propres au droit public allemand qui remontent à l’unification de 1871.

3Partant de l’état actuel de la jurisprudence constitutionnelle allemande (I), l’ouvrage analyse comment l’argumentation mise en œuvre trouve son origine, d’une part, dans l’histoire du fédéralisme allemand (II) et, d’autre part, dans des clivages intellectuels remontant à la République de Weimar (III et IV).

4I. – Il convient de rappeler de façon très sommaire l’état de la jurisprudence commentée. La question de la relation entre le droit allemand et le droit de l’Union européenne a été traitée dans quatre décisions fondamentales de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, les décisions dites Solange I (1974) et Solange II (1986) (p. 160-165) et les décisions Maastricht (1993) et Lisbonne (2009) (p. 178-208). Les premières décisions intégrèrent le droit de l’Union dans le droit national, sous réserve que le droit de l’Union fût compatible avec la Loi fondamentale. La décision Solange I posa d’abord la primauté de la Loi fondamentale sur le droit dérivé de l’Union en termes de droits fondamentaux. La décision Solange II assouplit cette position en admettant une présomption de conformité du droit de l’Union au droit constitutionnel national.

5La jurisprudence constitutionnelle avait ainsi introduit dans le droit allemand une tension vis-à-vis de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes. Cette dernière avait en effet, comme on sait, posé le principe de la primauté absolue du droit communautaire sur le droit national dans l’arrêt Costa/ENEL (1964) et avait précisé dans l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft (1970) que cette primauté, applicable aussi bien au droit primaire qu’au droit dérivé de l’Union, s’exerce y compris à l’égard des normes constitutionnelles des États membres. Les arrêts Maastricht et Lisbonne, qui examinèrent la compatibilité de l’évolution institutionnelle de l’Union européenne avec la Loi fondamentale, amenèrent la Cour constitutionnelle fédérale allemande à des considérations de théorie générale sur la relation entre le droit de l’Union et le droit national.

6Le juge constitutionnel allemand posa ainsi dans l’arrêt Lisbonne que la souveraineté demeurait aux États membres de l’Union, qui conservent la compétence de leur compétence (Kompetenz-Kompetenz). Le traité de Lisbonne ne créait par conséquent pas un ordre européen de nature constitutionnelle, et les transferts de compétence n’y revêtent pas un caractère d’irréversibilité, l’Union européenne demeurant un simple « regroupement d’États » (Staatenverbund) de nature internationale. Rattachant la notion de « souveraineté » à celle de « peuple », la Cour constitutionnelle fédérale allemande aboutissait à dénier l’existence d’un quelconque peuple européen, ce qui implique une suprématie de la représentation nationale. C’est ainsi que la notion de démocratie au sens le plus strict se trouve limitée à son cadre national. Cette jurisprudence habilite donc la Cour constitutionnelle fédérale allemande à contrôler, dans le cadre des compétences déléguées de l’Union, la conformité du droit de l’Union à la Loi fondamentale, en vue d’une protection de « l’identité constitutionnelle » nationale.

7II. – L’ouvrage souligne que la jurisprudence examinée n’a pas eu d’influence concrète sur l’applicabilité du droit de l’Union en droit allemand. Il montre, de surcroît, qu’elle apparaît proche des jurisprudences des États partenaires de l’Allemagne. Toutefois, si l’on compare la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale à la jurisprudence constitutionnelle ou administrative française, on demeure frappé par le luxe de théorisation de la jurisprudence allemande. L’ouvrage est une critique de l’argumentation, rapprochée par l’auteur de l’« europhobie politique britannique » (p. 207), de la Cour constitutionnelle fédérale.

8 L’intérêt du livre tient à ce qu’il fonde sa critique sur l’étude de l’enracinement de l’argumentation du juge constitutionnel dans l’histoire de la théorie allemande du droit public. L’ouvrage souligne que le juge développe une véritable « idéologie constitutionnelle » (p. 181), fondée sur des notions qui méritent un examen, pour ainsi dire, généalogique : « État », « souveraineté », « identité », « peuple » (ibid.) : les revendications juridiques « ne se réfèrent pas à des concepts neutres, mais à une idée particulière d’État, de constitution, de souveraineté, et ainsi de suite » (p. 3). L’auteur relève à juste titre que la Cour constitutionnelle allemande puise les notions qu’elle utilise en dehors de la Loi fondamentale, comme le montre l’usage des notions de « souveraineté » et d’« identité ». Le terme de souveraineté ne se trouve en effet pas dans la Loi fondamentale de 1949, pas plus qu’il n’avait été utilisé par les auteurs de la Constitution de Weimar en 1919 (p. 139). Cela tient, dans l’histoire allemande du droit, à la connotation monarchique du concept. Selon l’auteur de l’ouvrage, la jurisprudence constitutionnelle allemande dissimule donc, sous couvert d’exégèse constitutionnelle, une théorie de l’État, dont il convient de percer à jour la dimension « crypto-monarchique » (p. 124). Le livre s’inscrit donc dans la filiation d’une critique doctrinale de la jurisprudence commentée, qui reflète, comme on va le voir, un clivage, en termes d’écoles, structurant de façon large le droit public allemand.

9Mais il convient, avant d’aborder ce point, d’insister sur le fait que les développements sur la nature respective des entités étatiques ou associant des États reproduisent un débat, fondateur du droit public allemand, autour de la notion de souveraineté, dont fut l’occasion l’unification allemande de 1871. La question porta alors sur la nature de la souveraineté, sur la possibilité de sa division ou de son partage. Certains auteurs soutinrent, dans le contexte de l’unification, la possibilité d’une division de la souveraineté entre l’État fédéral et les États fédérés. Une figure très intéressante, dans le cadre d’une comparaison avec la situation actuelle, qui mériterait une étude particulière, fut le constitutionnaliste bavarois Max von Seydel (1846-1901) (p. 140). Celui-ci, refusant l’idée d’une division de la souveraineté, qui représentait à ses yeux une manière de quadrature du cercle, défendit l’idée que la souveraineté demeurait aux États membres de la fédération. L’Empire allemand était à ses yeux une entité de droit international et non un État à proprement parler. Cette argumentation reflétait une forme de résistance théorique à la centralisation et au prussianisme impérial.

10Toutefois l’opinion dominante, représentée par des auteurs tels que Paul Laband (1838-1918) ou Georg Jellinek (1851-1911), fut que la souveraineté appartenait à l’Empire, ce qui ne privait pas pour autant les États fédérés de leur qualité d’État [3]. C’est à ce moment que surgit la théorie de la souveraineté comme compétence de la compétence (Kompetenz-Kompetenz) qu’on retrouve dans la jurisprudence constitutionnelle actuelle. L’ouvrage montre que l’argumentation de la Cour constitutionnelle fédérale allemande s’enracine dans cette tradition intellectuelle, où la discussion théorique, derrière un style scolastique, comporte de clairs enjeux politiques, et où les mêmes arguments ne sont pas toujours invoqués par les mêmes protagonistes.

11III. – La jurisprudence commentée s’inscrit dans une filiation doctrinale et a fait l’objet de nombreux commentaires critiques. L’auteur du livre montre que les positions relatives à l’argumentation constitutionnelle recoupent l’opposition entre deux écoles qui ont structuré la théorie du droit public depuis les débuts de la République fédérale d’Allemagne, l’école dite du Staatsrecht (le « droit de l’État ») et celle dite du Verfassungsrecht (le « droit constitutionnel ») (p. 69-98).

12 Or, pour comprendre l’existence de ces écoles, il convient de remonter à la République de Weimar, qui fut une époque flamboyante de la théorie du droit public allemand. En termes de doctrine, quatre auteurs se dégagent de cette période. Hans Kelsen (1881-1973) et Carl Schmitt (1888-1985) sont bien connus de ce côté-ci du Rhin. Hermann Heller (1891-1933) et Rudolf Smend (1882-1975) le sont moins. L’ouvrage montre le peu d’influence de Hans Kelsen sur la doctrine constitutionnelle allemande. De même Hermann Heller [4], constitutionnaliste social-démocrate, émigré en Espagne après la prise de pouvoir des nazis et mort prématurément la même année, n’est pas à l’origine d’une école. Il apparaît toutefois cité dans la jurisprudence étudiée comme une source d’inspiration (p. 195). L’auteur du livre croit pouvoir déceler que la référence à ce juriste de gauche vise à légitimer une argumentation jurisprudentielle beaucoup plus inspirée par Carl Schmitt.

13 Les inspirateurs des doctrines constitutionnelles allemandes de la République fédérale seraient donc essentiellement Rudolf Smend et Carl Schmitt. Rudolf Smend est le seul de ces constitutionnalistes qui poursuivit une carrière universitaire en Allemagne après l’effondrement du régime nazi. Parmi ses disciples (p. 63) on compte l’un des constitutionnalistes marquants de la République fédérale, Konrad Hesse (1919-2005), auteur d’un ouvrage classique sur le droit constitutionnel [5] et juge à la Cour constitutionnelle fédérale de 1975 à 1987, qui inspira nombre de décisions importantes de la Cour. Descendant d’une famille de théologiens et engagé au prix de sa carrière dans la résistance protestante au régime nazi, Rudolf Smend put être associé sans ambiguïté à la reconstruction constitutionnelle et universitaire de l’Allemagne fédérale.

14Un apport de l’ouvrage consiste dans l’analyse de l’influence larvée de Carl Schmitt sur la théorie constitutionnelle de la République fédérale. Schmitt, comme on sait, avait été, dans les premières années du régime nazi, un représentant officiel du nouveau droit allemand. La période située entre 1933 et 1936 représenta le sommet de sa carrière universitaire. Après la guerre, refusant la dénazification, il se trouva exclu de l’université et livré à une existence précaire. Son influence s’exerça de façon indirecte à travers des disciples tels qu’Ernst Forsthoff (1902-1974) et Ernst-Wolfgang Böckenförde [6] (né en 1930). Forsthoff, qui avait soutenu l’avènement du nazisme à travers un essai intitulé l’État total, devint sous la République fédérale, sans jamais renier ses positions originelles, un théoricien majeur du droit administratif [7]. Böckenförde, intellectuel catholique engagé, fut l’artisan principal de la « réception libérale » de Schmitt après la guerre, et devint, de 1983 à 1996, un juge à la Cour constitutionnelle fédérale très remarqué pour le nombre et la richesse de ses opinions dissidentes.

15IV. – Les écoles s’organisent à travers des revues et des ouvrages. Les héritiers de Schmitt fondèrent ainsi en 1962 une revue au titre provocateur : Der Staat (L’État). Elle se caractérisait comme théoriquement opposée à celle des disciples de Smend, intitulée Archiv des öffentlichen Rechts (Archives du droit public) (p. 80). De même une certaine renaissance du Staatsrecht s’opéra-t-elle à la fin des années quatre-vingt et au début des années quatre-vingt-dix autour d’un ouvrage collectif, paru en 1987, le Handbuch des Staatsrechts (Manuel du droit public) [8].

16 L’école issue de Schmitt préservait les aspects traditionnels d’un droit public centré autour de l’idée d’État (p. 84) : « L’État n’est, selon cette école, pas un sous-système de la société, mais se place au-dessus d’elle. L’État n’est pas une entité juridique mais un corps animé, qui vient à la vie et organise le pouvoir politique » (p. 76). Aussi la Loi fondamentale ne fait-elle que traduire l’« étaticité » dans les termes du droit constitutionnel. Pour les partisans du Verfassungsrecht, au contraire, « aussitôt que la constitution a été proprement édictée, le souverain disparaît, la constitution elle-même prend un caractère souverain, et le peuple lui-même devient pouvoir constitué » (p. 86). La constitution devient autonomisée, fondement et exigence préalable à l’existence de l’État. L’idée d’un État englobant se trouve remplacée par celle de la nature englobante des droits constitutionnels (p. 91) de sorte qu’en définitive la notion de souveraineté disparaît : « En ce sens, l’expérience allemande d’après-guerre témoigne d’un abandon paradigmatique de la conception de Carl Schmitt d’une constitution absolue, qui présuppose l’État, pour un État constitutionnel (Verfassungsstaat) qui subordonne l’État à la constitution et est supposé se débarrasser de la souveraineté passée de mode » (p. 93).

17 Telle est la ligne de fracture qui structure la théorisation de l’État de droit sous la République fédérale. L’État transcende-t-il le droit ou est-il une production juridique ? L’État produit-il le droit ou est-il un produit du droit ? Les positions relatives à ces questions hautement théoriques conditionnent l’approche de nombre de problèmes pratiques. Dans une conception où le droit prime sur l’État, la question de la relation entre le droit de l’Union et le droit national ne pose guère de difficulté. L’idée d’un fédéralisme à trois étages fait du droit une manière d’ambiance normative dont les échelons politiques, les institutions européennes, l’État fédéral ou les États fédérés, ne représentent que des expressions. En ce sens le droit caractériserait un processus de civilisation global dont les dimensions nationales et internationales sont indissociables.

18L’ouvrage formule donc une critique stimulante de la jurisprudence constitutionnelle allemande. Celle-ci trouverait son inspiration dans une influence réactionnaire, plus ou moins masquée, du « schmittianisme ». Elle serait marquée par la théorie de « l’homogénéité » démocratique moderne formulée par Schmitt dans sa Théorie de la constitution [9]. Il est donc loisible d’interroger le sens d’un retour, en Allemagne, à l’idée de « souveraineté » et du thème d’une « identité constitutionnelle ». En un mot, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande ne dissimule-t-elle pas une manière de résurgence de la mystique nationaliste ?

19Conclusion. – La critique juridique de la jurisprudence constitutionnelle allemande ici évoquée oppose à celle-ci l’idée d’un système constitutionnel européen formant une manière de « plurivers » normatif (p. 121). Nombreux sont les juristes qui défendent aujourd’hui des théories cosmopolitiques du droit, le thème d’un constitutionnalisme post-national ou transnational [10], d’un constitutionnalisme sociétal [11], etc. Nul n’ignore que la souveraineté ne correspond pas à un ordre de la réalité, que les contraintes sur les politiques nationales sont multiples. Les États ne sont pas souverains parce qu’ils sont assujettis à l’interdépendance des économies, parce que leurs politiques dépendent de rapports de force matériels, de paramètres financiers, etc. Nous savons de longue date que l’imaginaire de l’État, les concepts qui le structurent, revêtent une dimension mythologique [12].

20Le droit public reste pourtant, en France comme en Allemagne, largement tributaire des représentations forgées au moment de sa naissance, à l’époque de l’essor de l’État- nation. La démocratie s’entend encore comme démocratie nationale, le concept d’État y demeure central, la représentation d’un monde composé de peuples et d’États souverains perdure. Dans la société contemporaine, cet imaginaire cohabite toutefois avec d’autres façons de se représenter le monde, issues, notamment, de l’économie ou de la sociologie [13]. L’ouvrage témoigne donc du fait que le droit public, tant à travers la doctrine que la jurisprudence, est habité par un imaginaire. C’est pourquoi les approches descriptives du droit, les analyses issues de la méthode positiviste, ne suffisent pas. Elles nous permettent de connaître l’état du droit à un moment donné, d’appliquer ses règles en pratique, mais non de le comprendre. L’ouvrage commenté illustre la pertinence de l’application au droit d’une démarche en termes d’histoire des idées. La jurisprudence ne crée pas ses propres concepts, elle les emprunte, elle les recycle. Quelle est l’origine des concepts jurisprudentiels ? Comment évoluent-ils, quelles mutations connaissent-ils ? Ce type d’interrogation est une composante nécessaire de la méthode juridique la plus rigoureuse.