1 – Une poursuite attendue de la politique jurisprudentielle dans le domaine économique

11 Économiquement neutre, la Constitution de la V^e République ne défend aucune organisation économique de l’État [15], ce qui n’empêche pas l’économie de se retrouver autour de trois libertés : la liberté d’entreprendre, la liberté contractuelle et le principe d’égalité. La libre concurrence, quant à elle, n’a jamais été érigée en principe constitutionnel, permettant ainsi au législateur de choisir les options économiques, tout en occupant une place singulière, puisqu’elle semble être un élément sous-jacent au raisonnement du juge. Le législateur ayant tour à tour régulé, favorisé et même encadré la concurrence, la décision relative à la loi Macron est empreinte de cette ambiguïté selon laquelle la logique concurrentielle serait à la fois favorisée (a) mais également encadrée par le juge (b).

2 – Les nouvelles précisions apportées en matière sociale et commerciale

22 Parmi les différents griefs soulevés dans les saisines, deux méritent qu’on y prête une certaine attention. La première a trait au volet social de la loi Macron, le législateur ayant souhaité lever certains freins à l’emploi. L’une de ces mesures a permis de soumettre une question inédite au juge constitutionnel par l’instauration d’un dispositif d’encadrement de l’indemnité octroyée par le juge au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse. Tout en posant un maxima et un minima, l’indemnisation doit varier en fonction de deux critères distincts : l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et la taille de l’entreprise. Étonnamment et alors que le droit constitutionnel du travail a trouvé un nouveau souffle depuis l’instauration de la QPC, aucune décision n’avait toutefois abordé la possibilité de limiter l’indemnité des salariés licenciés. Le juge était dès lors amené à vérifier que les garanties légales des exigences constitutionnelles n’étaient pas remises en cause par ce nouveau dispositif, comme le relève le commentaire officiel de la décision [31]. Auparavant, le Conseil constitutionnel avait seulement validé l’établissement de règles distinctes en fonction des entreprises emportant alors des incidences sur la situation des salariés [32]. Cette solution ne pouvait être que retenue puisqu’il ne fait guère de doute que leurs situations diffèrent en fonction de la taille de l’entreprise qui les emploie, le droit du travail étant conditionné par les seuils d’effectifs des entreprises.

23 Toutefois, en l’espèce, le problème posé se situe sur un plan distinct de celui qui justifie l’établissement de différences entre les entreprises. En effet, l’indemnité allouée trouve son origine dans le préjudice subi par l’employé, la Cour de cassation retenant qu’elle constitue « la contrepartie du droit de résiliation unilatérale de l’employeur [33] ». Dès lors la question sous-jacente soulevée était de savoir si l’indemnité visant à réparer le préjudice pouvait être modulée en fonction de la situation du salarié, en l’occurrence son ancienneté, mais aussi de la taille de l’entreprise employant le salarié. Or, ce second critère apparaît étranger au préjudice. C’est pourquoi, le juge considère que le législateur « [doit] retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié ». Il estime que « si le critère de l’ancienneté dans l’entreprise est ainsi en adéquation avec l’objet de la loi, tel n’est pas le cas du critère des effectifs de l’entreprise ». La disposition est censurée par le juge qui conclut à une méconnaissance du principe d’égalité devant la loi.

24 Si la solution s’impose, deux éléments essentiels doivent être signalés. Tout d’abord, le juge accepte le principe du plafonnement de l’indemnité. Le juge poursuit en l’espèce sa jurisprudence en matière de responsabilité, dont il a reconnu la valeur constitutionnelle en le rattachant à l’article 4 de la DDHC. Toutefois, le Conseil n’assimile pas ce principe de responsabilité à un droit à réparation intégrale, admettant que des restrictions puissent être instituées par le législateur [34]. Poursuivant ce raisonnement, des précisions quant aux justifications d’une telle restriction auraient été néanmoins bienvenues en l’espèce. En tout état de cause, et c’est le second apport, plusieurs critères en lien avec le préjudice doivent être retenus, qui, en réalité, doivent s’appuyer sur la situation du salarié.

25 Ensuite, une autre précision est apportée par la décision ayant trait aux entreprises en difficulté. Pour aider le redressement de ces entreprises, une série de mesures a été adoptée dont l’une d’elles a fait l’objet de vives discussions compte tenu de ses effets. Il s’agit de celle qui autorise un tribunal, saisi d’une procédure de redressement judiciaire, d’ordonner une augmentation du capital ou une cession de parts des associés ou des actionnaires opposés au plan de redressement. En effet, que l’on vise la « cession forcée », considérée par la doctrine comme « une procédure d’expropriation » [35], ou bien la « dilution forcée », il ne fait guère de doute que ces mécanismes portent atteinte au droit de propriété des associés ou des actionnaires. Néanmoins, et de la même manière que la Cour de cassation à l’égard des seules cessions forcées [36], le Conseil constitutionnel valide le nouvel article L. 631-19-2 du code de commerce. Pour conclure à la constitutionnalité de celui-ci, le juge met en avant, tout d’abord, l’objectif poursuivi par le législateur. En l’occurrence, il s’agit d’encourager la poursuite des activités d’entreprises en difficulté et ainsi d’échapper aux difficultés économiques qui suivraient leur disparition, principalement en matière d’emploi. Ensuite, le juge examine les modalités choisies pour la mise en œuvre du mécanisme. Il apparaît que la disposition passe avec succès le test du contrôle de proportionnalité en raison d’un champ d’application fortement restreint, puisque la cession forcée ou la dilution forcée ne peut être envisagée que pour des entreprises employant au minimum 150 personnes et dont la cession causerait un trouble grave à l’économie et à l’emploi. Ces conditions semblent toutefois aller de pair, puisque le trouble est généralement lié à la taille de l’entreprise. Mais surtout il est exigé que la modification du capital soit la seule option sérieuse pour éviter le trouble et assurer la poursuite des activités. Par ailleurs, le juge relève qu’un expert est désigné en cas d’absence d’accord sur la valeur des droits des associés ou des actionnaires lors d’une éventuelle cession. Le Conseil constitutionnel reprendra ce même raisonnement quelques semaines plus tard à l’égard du dispositif de cession forcée prévue à l’article L. 631-19-1 du Code de commerce [37]. Malgré l’existence de nombreuses garanties, il n’en demeure pas moins que le législateur offre un nouvel exemple du caractère relatif accordé au droit de propriété.

26 En définitive, fort de ses 169 considérants, le juge valide pour l’essentiel les dispositions de la loi Macron. Néanmoins, dans le cadre de questions prioritaires de constitutionnalité, on peut s’attendre à des prolongements qui viendront alimenter le contentieux constitutionnel par la contestation des dispositions non contrôlées.

27 Sophie Hutier

28 PREMIERS ÉCLAIRAGES CONSTITUTIONNELS SUR L’ACCÈS À L’EAU

29 « Peu d’États ont consacré un droit à l’eau dans leur Constitution. […] En tout cas, le droit à l’eau n’a pas en tant que tel, rang de principe ou d’objectif à valeur constitutionnelle, que l’on considère les normes appartenant au bloc de constitutionnalité ou la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Cette situation tient peut-être à ce que les grandes lois relatives à l’eau n’ont jamais été déférées à ce Conseil au titre de l’article 61 de la Constitution [38]. » C’est désormais chose faite au titre de l’article 61-1 de la Constitution depuis la décision n° 2015-470 QPC du 29 mai 2015.

30 Le Conseil constitutionnel a pour la première fois été amené à aborder la problématique de l’accès à l’eau à la suite du renvoi, par la Cour de cassation, d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article L. 115-3, alinéa 3, du code de l’action sociale et des familles. En vertu de cette disposition, les distributeurs d’eau ne peuvent procéder, dans une résidence principale, à l’interruption pour non-paiement des factures, quelle que soit la période de l’année. Les faits à l’origine de la QPC sont des plus classiques, comme en attestaient déjà, avant que le législateur n’intervienne [39], les arrêtés anti-coupures d’eau pris par les maires sur le fondement de leurs pouvoirs de police [40]. En l’espèce, le juge de référés du tribunal de grande instance a été saisi d’une demande de réouverture d’un branchement en eau coupé pour non-paiement des factures, demande à l’occasion de laquelle l’inconstitutionnalité de cet article a été soulevée.

31 L’article L. 115-3, alinéa 3, du code de l’action sociale et des familles a été jugé conforme à la liberté d’entreprendre, à la liberté contractuelle et au principe d’égalité devant la loi invoquée par le distributeur d’eau. Par cette décision, le Conseil constitutionnel a ainsi eu l’occasion de fixer le cadre constitutionnel de l’accès à l’eau et a fait de cet accès une composante du droit à un logement décent. De manière fort habile, il s’est donc placé en promoteur des droits sociaux [41] en consacrant un droit d’accès à l’eau. Or si le Conseil a mis en lumière un nouveau droit constitutionnel (A), de nombreuses zones d’ombre subsistent (B).

1 – L’audace du Conseil constitutionnel dans la constitutionnalisation du droit d’accès à l’eau

33 La reconnaissance d’un droit d’accès à l’eau était loin d’être évidente d’autant que la doctrine se montre souvent hostile à la reconnaissance de nouveaux droits fondamentaux [42]. Pour ce faire, le Conseil s’est livré à une construction prétorienne, d’abord, en déterminant a posteriori l’objectif poursuivi par le législateur et, ensuite, en le rattachant à une norme constitutionnelle.

34 L’identification de l’objectif poursuivi par le législateur ne pose en principe pas de difficultés : le Conseil constitutionnel s’appuie soit sur les termes mêmes de la disposition législative, soit sur les motifs invoqués par le législateur dans ses travaux préparatoires. Or, la dernière modification de l’article L. 115-3, alinéa 3, du code de l’action sociale et des familles qui conduit à interdire toute coupure d’eau dans une résidence principale [43] est une conséquence non prévue de l’extension de la trêve hivernale. Elle n’a été identifiée ni dans les rapports à l’Assemblée nationale et au Sénat, ni dans les débats parlementaires [44]. Si cette absence de discussion est « assez remarquable » pour reprendre les termes du Conseil, qui, une fois de plus, révèle dans son commentaire ce que la motivation de la décision ne dit pas, il en est tout autant de son attitude à l’issue de ce constat. Transposant l’objectif général de la loi du 15 avril 2013, il a estimé que l’article contesté tendait à s’assurer qu’aucune personne en situation de précarité ne puisse être privée d’eau. Ce faisant, il a mis un terme aux discussions engagées par le législateur à l’occasion de l’examen du projet de loi sur la transition énergétique pour la croissance verte [45].

35 Après avoir déterminé a posteriori l’objectif poursuivi par le législateur, le Conseil constitutionnel l’a surtout rattaché, dans un contexte juridique assez favorable, à une norme constitutionnelle. C’est dans l’ordre juridique international que le droit d’accès à l’eau est le plus affirmé [46]. Si celui-ci a principalement été reconnu par des textes internationaux à portée spécifique [47], le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a considéré que l’accès à l’eau constitue un droit fondamental [48]. Cependant, cette reconnaissance non contraignante demeure encore bien fragile [49]. Les ordres juridiques européens se sont montrés plus réticents à l’égard d’un tel droit. D’une part, il n’est pas consacré explicitement dans le droit de l’Union européenne malgré les résolutions du Parlement européen [50] et la récente prise en compte de cette problématique par la Cour de Justice [51]. D’autre part, le droit d’accès à l’eau n’est pas non plus explicitement consacré dans le droit du Conseil de l’Europe et la jurisprudence de la Cour européenne semble encore assez circonscrite [52]. Les ordres juridiques nationaux divergent quant à eux sur cette question. Certes plusieurs États, dont les ressources en eau potable sont souvent insuffisantes, ont consacré un tel droit dans leur Constitution [53]. Mais de plus en plus d’États, qui ne sont pas confrontés à cette problématique, s’interrogent aussi sur la reconnaissance de ce droit afin que les personnes en situation de précarité n’en soient pas privées [54]. Dans ce contexte favorable, le Conseil constitutionnel a répondu à l’invitation du Conseil d’État [55] et a fait de l’accès à eau une garantie de l’objectif à valeur constitutionnelle de droit à un logement décent.

2 – L’audace du Conseil constitutionnel dans la concrétisation du droit d’accès à l’eau

36 Cette consécration d’un droit d’accès à l’eau revêtait, outre l’intérêt symbolique, un intérêt contentieux. Ce nouveau droit constitutionnel permettait en l’espèce de justifier l’atteinte à la liberté contractuelle, et à la liberté d’entreprendre, d’une part, et d’écarter l’atteinte au principe d’égalité d’autre part.

37 Justifier l’atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre d’abord. En rattachant l’accès à l’eau à l’objectif à valeur constitutionnelle de droit à un logement décent, le Conseil devait simplement se livrer à un contrôle restreint de l’atteinte à ces libertés [56]. Pour juger que celle-ci n’est pas manifestement disproportionnée, le Conseil s’est appuyé sur deux séries d’arguments. D’une part, il a constaté que les distributeurs d’eau exercent leur activité sur un marché réglementé. D’autre part, il a estimé que cette dérogation à l’exception d’inexécution du contrat de fourniture d’eau ne prive pas le distributeur des moyens de recouvrer ses créances. Cette motivation peut surprendre en ce qu’elle consiste en réalité à s’appuyer sur le contexte de l’interdiction, non sur l’interdiction elle-même. Or, celle-ci apparaît bien comme une interdiction générale et absolue qui ne serait en principe pas susceptible de satisfaire au contrôle de proportionnalité, même restreint. Le champ d’application de cette interdiction est en effet très large puisqu’elle vise toute personne quelle que soit l’origine de l’impayé, qu’elle s’applique tout au long de l’année et qu’elle ne prévoit pas une réduction du débit [57]. Si la motivation du Conseil constitutionnel n’est donc pas parfaitement convaincante, c’est que les ressorts de la décision se situent probablement ailleurs. Peut-être alors dans le lien que l’accès à l’eau entretient avec un ordre public immatériel susceptible de valider de telles interdictions [58]…

38 Écarter l’atteinte au principe constitutionnel d’égalité devant la loi entre les distributeurs d’eau et les fournisseurs d’électricité, de chaleur ou de gaz ensuite. Selon une jurisprudence bien établie, ce principe implique de vérifier, d’une part, si la différence de traitement correspond à une différence de situation objectivement constatée ou à un motif d’intérêt général poursuivi par le législateur et, d’autre part, si la différence de traitement est bien en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit. La reconnaissance du droit d’accès à l’eau a permis d’écarter « sommairement [59] » ce grief car, d’une part, « les distributeurs d’eau ne [sont] pas placés dans la même situation que celle des fournisseurs d’électricité, de gaz ou de chaleur » et, d’autre part, « les règles applicables à la distribution de l’eau dans les résidences principales sont en rapport direct avec l’objectif poursuivi par le législateur d’assurer la continuité de la distribution de cette ressource ». En choisissant d’identifier, dans le premier temps de son raisonnement, une différence objective de situation, le Conseil distingue donc clairement l’accès à l’eau de l’accès aux autres ressources essentielles [60], puisqu’il aurait tout aussi bien pu écarter ce grief en reprenant le motif d’intérêt général préalablement identifié.

39 Si le Conseil constitutionnel a montré une sensibilité particulière à l’égard du droit d’accès à l’eau au point que celle-ci peut apparaître comme singulière au regard de l’attention accordée aux autres droits sociaux, il a néanmoins laissé de nombreuses zones d’ombre sur ce nouveau droit constitutionnel.

1 – La prudence du Conseil constitutionnel dans la constitutionnalisation du droit d’accès à l’eau

41 Le Conseil constitutionnel est finalement resté très succinct sur le droit d’accès à l’eau, tant sur la nature de ce droit que sur son contenu.

42 Sur la nature du droit d’accès à l’eau, d’une part. Un droit constitutionnel exprimant l’attachement du constituant à une valeur déterminée voire à plusieurs valeurs, il convient de s’interroger sur la ou les valeurs auxquelles le droit d’accès à l’eau est rattaché. Ce droit, qui découle du droit à un logement décent, ne constitue pas un droit constitutionnel autonome. Or, ce rattachement unique laisse perplexe. Non seulement, le droit à un logement décent constitue un objectif à valeur constitutionnelle dont le fondement fait lui-même débat [61]. Mais aussi, ce rattachement renvoie principalement à la nécessité de lutter contre les exclusions. Il peut alors apparaître réducteur en ce qu’il semble indiquer que le droit à un logement décent est la seule justification de la reconnaissance du droit d’accès à l’eau. Cet accès constitue en effet un « besoin essentiel de la personne » indépendamment de la jouissance d’un logement décent, que l’on songe par exemple au cas des détenus. Plusieurs autres valeurs, qui se recoupent pour partie avec celles qui fondent le droit à un logement décent, sont directement concernées. C’est d’abord le cas du droit à la santé [62]. L’eau étant indispensable à la vie de l’homme, le droit à la santé ne saurait être garanti sans qu’un accès à l’eau ne soit assuré. C’est ensuite le cas du principe de dignité de la personne humaine dans sa double dimension individuelle et sociale. L’eau étant indispensable à la vie et à la socialisation de l’homme, le principe de dignité de la personne humaine ne saurait être garanti sans qu’un accès à l’eau ne soit assuré. Les coupures d’eau qui privent la personne de toilettes et de douche participent en effet à son exclusion et à sa vulnérabilité. C’est enfin le cas « des exigences de solidarité découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de 1946 [63] ». À côté de ces fondements principaux, d’autres, tels que par exemple le droit à un environnement sain, pourraient également être mobilisés.

43 Sur le contenu du droit d’accès à l’eau d’autre part [64]. En indiquant simplement que l’accès à l’eau constitue un « besoin essentiel de la personne », le Conseil constitutionnel s’est abstenu de définir ce droit. Est-ce un droit pour toute personne de disposer d’un accès à l’eau ou est-ce un droit de disposer d’une quantité minimale d’eau de bonne qualité qui soit suffisante pour la vie et la santé et, dans cette seconde hypothèse, comment et sur quels critères déterminer cette quantité minimale ? Or, selon la définition retenue, un tel droit peut conduire à interdire de procéder, dans une résidence principale, à l’interruption de la fourniture d’eau ou simplement à interdire de réduire le débit d’eau servi au-delà d’un certain seuil. Mais le silence du Conseil constitutionnel ne porte pas seulement sur la définition de ce droit. Il s’étend aussi à l’identification de ces bénéficiaires et de ces débiteurs. Incertitude sur les bénéficiaires d’abord. Ce droit appartient-il à toute personne ou seulement à celles qui sont défavorisées et qui n’arrivent pas à payer leurs factures et, dans ce cas, sur quels critères les identifier ? Le Conseil constitutionnel ne tranche pas clairement la question lorsqu’il estime que garantir « qu’aucune personne en situation de précarité ne puisse être privée d’eau » « répond à un besoin essentiel de la personne ». Incertitude sur les débiteurs ensuite. Ce droit est-il opposable à l’État, aux collectivités territoriales responsables du service public de distribution de l’eau et aux distributeurs d’eau eux-mêmes auxquels il est délégué ?

2 – La prudence du Conseil constitutionnel dans la concrétisation du droit d’accès à l’eau

44 Le Conseil constitutionnel s’est également montré pusillanime sur la mise en oeuvre de ce droit laissant ouverte la question de la reconnaissance corrélative d’un service public constitutionnel [65].

45 La reconnaissance de services publics constitutionnels [66] a pour intérêt d’obliger le législateur à procéder à leur création et à leur maintien, même si la sanction de cette obligation peut s’avérer essentiellement théorique quand ces services relèvent de la compétence du législateur [67]. Or la question de savoir si les droits créances impliquent la reconnaissance de services publics constitutionnels n’est pas clairement tranchée en doctrine [68]. Ainsi, il est parfois affirmé qu’« existeraient [des] services publics de protection de la vie matérielle (protection de la santé, protection sociale, loisirs), dont l’exigence constitutionnelle est loin d’être évidente [69] ». Les hésitations doctrinales traduisent souvent ici la réticence du juge constitutionnel à considérer l’ensemble des droits créances comme des droits [70].

46 La décision du Conseil constitutionnel entretient des doutes sur l’existence ou non d’un service public constitutionnel de distribution de l’eau. D’une part, le droit à un logement décent, auquel est rattaché le droit d’accès à l’eau, soulève lui-même des interrogations sur l’existence d’un service public constitutionnel du logement social [71]. D’autre part, le Conseil n’a pas jugé nécessaire de contester la qualification retenue par le législateur : la distribution de l’eau constitue un service public local à caractère industriel et commercial [72] ; ce qui traditionnellement ne rentre pas dans la catégorie des services publics constitutionnels envisagés exclusivement comme des services publics nationaux et, essentiellement, comme des services publics à caractère administratif [73].

47 La décision du Conseil constitutionnel entretient également des doutes sur le mode de gestion du service public de distribution de l’eau. Le Conseil s’est en effet abstenu d’indiquer si la consécration du droit d’accès à l’eau pourrait avoir pour effet de remettre en cause sa gestion par le secteur privé. Les services publics constitutionnels peuvent faire l’objet d’une délégation à des personnes privées dès lors que l’État – ou dans l’hypothèse des services publics locaux si elle était admise, la collectivité territoriale responsable – garde la maîtrise de son fonctionnement et de son organisation [74]. Si le Conseil constate incidemment que tel est le cas en l’espèce, cela n’apparaît pas comme une condition du droit d’accès à l’eau. Or, la reconnaissance d’un tel droit soulève la question non pas tant de l’impossibilité juridique mais bien davantage de l’impossibilité économique pour une personne privée de prendre en charge une politique sociale. D’où un certain regret sur la manière dont le Conseil constitutionnel a exclu le moyen tiré de l’égalité devant les charges publiques. Estimant que l’interdiction d’interrompre l’exécution du service est « sans effet sur les créances des distributeurs d’eau sur les usagers », il a en effet considéré que le moyen manquait en fait.

48 En toute hypothèse, l’effectivité du droit d’accès à l’eau semble limitée puisque, à l’instar du droit à un logement décent, il ne pourra être directement invoqué par ses bénéficiaires dans les différentes procédures intentées devant le juge ordinaire [75] à l’exception de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité [76].

49 Au terme de ce bref commentaire, il est permis de s’interroger sur l’apport de la décision n° 2015-470 QPC du 29 mai 2015. De prime abord, cet apport peut sembler non négligeable. D’abord parce qu’elle consolide l’accès à l’eau désormais érigé au rang de droit constitutionnel. Ensuite parce que ce droit constitue une nouvelle limite au nom de laquelle le juge constitutionnel peut censurer le législateur et mettre en balance certains droits fondamentaux. Enfin, parce que le Conseil semble attribuer, de manière inédite, un poids particulier à ce droit. À bien y réfléchir, cependant, cet apport peut être nuancé. Non seulement les incertitudes qui entourent la constitutionnalisation du droit d’accès à l’eau pourraient conduire à des interprétations divergentes par les juridictions ordinaires. Mais celle-ci ne change finalement pas grand-chose d’un point de vue concret. Elle ne fait nullement obstacle à ce que la distribution de l’eau demeure un service public local délégué à une personne privée dont l’objet n’est a priori pas censé être la prise en charge d’une politique sociale.

50 Émilie Debaets

51 INVOCABILITÉ DU DROIT DE DEMANDER COMPTE À TOUT AGENT PUBLIC DE SON ADMINISTRATION À L’APPUI D’UNE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ

52 Le Conseil constitutionnel a admis le 29 mai 2015 que l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen énonce un droit invocable à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Ce faisant, il ouvre la porte à un degré de contrôle citoyen des activités des agents publics jusqu’alors ignoré en France malgré les lois relatives à la « transparence administrative [77] ». Cette décision a fleuri sur un terrain politique connu pour ses combats homériques : les projets architecturaux de grande envergure à Paris.

53 Lors de la séance du 17 novembre 2014, le Conseil de Paris a refusé le déclassement de l’assiette de la tour Triangle (porte de Versailles) et la signature d’une promesse de bail et d’un bail à construction la concernant. Ce refus a pris la forme d’un scrutin secret, réalisé en application de l’article 2121-21 alinéa 3 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Lors de ce scrutin, plusieurs membres de l’assemblée ont manifesté le sens de leur vote. La délibération a par la suite fait l’objet de plusieurs recours.

54 En cours d’instance, le tribunal administratif a appelé en la cause les présidents de groupes au Conseil de Paris. En cette qualité, Mme Kosciusko-Morizet a ainsi été invitée à prendre part aux débats. Elle a ensuite usé de cette opportunité pour soulever une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’alinéa 3 de l’article 2121-21 CGCT. Saisi à son tour, le Conseil d’État a transmis cette question au Conseil constitutionnel par une décision du 30 mars 2015 [78].

55 À l’appui de sa question prioritaire de constitutionnalité, la demanderesse invoquait un principe de publicité des séances et des votes résultant des articles 6 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution, mais également le droit de demander compte à tout agent public de son administration, garanti par l’article 15 de la déclaration. C’était là parier sur l’invocabilité de cet article au titre des droits et libertés que la Constitution garantit ; les défendeurs et le Premier ministre soutenaient au contraire sa non-invocabilité.

56 Le Conseil constitutionnel écarte en une poignée de considérants l’ensemble des argumentations présentées devant lui. Il affirme d’abord qu’aucun principe de publicité des séances et des votes ne résulte des dispositions invoquées, puis ajoute que les exigences de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ne s’appliquent pas aux règles d’organisation d’un scrutin. Il déclare en conséquence l’article 2121-21 du CGCT conforme à la Constitution.

57 Du même coup qui frappe la requête et les observations présentées par le Premier ministre, le Conseil a mis fin à la torpeur qui paralysait l’article 15 de la Déclaration. Celui-ci s’est soudain remémoré comme une disposition constitutionnelle pleinement normative, propre à renforcer les mécanismes de responsabilité des personnes publiques vis-à-vis des citoyens. Il s’agit là d’un rappel nécessaire (A) qui doit inspirer les plaideurs (B).

1 – L’invocabilité inespérée de l’article 15 DDHC à l’appui d’une QPC

59 L’imagination des plaideurs n’attend pas celle des magistrats ou des auteurs et c’est bien là la force de la question prioritaire de constitutionnalité. Le premier argument de la requérante – ou plutôt l’argument autre que celui de la violation de l’article 15 de la Déclaration de 1789 – change de forme selon l’étape de la procédure ; il est balayé en tout cas. La demanderesse affirme ainsi que le droit de minorité instauré par la disposition attaquée, permettant au tiers des membres du conseil municipal d’obtenir la tenue d’un scrutin secret, violerait le principe d’égalité qu’elle tire des articles 1 et 6 de la Déclaration de 1789. Devant le Conseil d’État le rapporteur public le dit simplement : « L’égalité n’est pas la loi de la majorité et l’on ne voit tout simplement pas où se loge la différence de traitement invoquée [79]. » Face au Conseil constitutionnel, l’argument a changé de base et d’énoncé : la requérante excipe d’un « principe de publicité des séances et des votes » tiré des articles 1 de la Déclaration de 1789 et 3 de la Constitution. Article 3 qui pose les principes de l’universalité, de l’égalité mais aussi du… secret des votes. Avec précision, le Conseil constitutionnel écarte finalement tout « principe de publicité des séances et des votes lors des délibérations des assemblées locales [80] ».

60 Le second argument de la requérante est bien plus intéressant : il s’agit d’une violation du droit pour la société de demander compte à tout agent public de son administration. La juridiction suprême de l’ordre administratif en est plus embarrassée. Pour le rapporteur public, qui note que c’est la première fois que la disposition est ainsi invoquée, « on ne peut pas considérer que les implications de ces dispositions soient connues avec précision ». Il ajoute : « C’est la première fois à notre connaissance qu’il est soutenu que ces dispositions impliqueraient une sorte de “principe de transparence” des prises de position des élus. » C’est partiellement inexact mais révélateur de l’indifférence dont a pâti cet article. Après avoir affirmé que, selon lui, les élus tombent dans le champ des agents publics, il conclut à la nouveauté de la question. Le Conseil d’État, reconnaissant à son tour que la portée de cet article est inconnue, transmet la question au Conseil constitutionnel [81].

2 – L’évidence soudaine d’un droit à l’information opposable aux agents publics

61 Le Conseil constitutionnel n’a pas le goût des bavardages ; il met un point d’honneur à ne répondre qu’aux questions qui lui sont posées. On sait donc juste que, selon lui, « les exigences qui découlent de l’article 15 de la Déclaration de 1789 ne sont pas susceptibles de s’appliquer aux règles d’organisation d’un scrutin [82] ». Inopérant, le second moyen de la requérante était donc recevable. Partant, le droit énoncé à l’article 15 de la Déclaration de 1789 est bien invocable au titre des droits et libertés que la Constitution garantit. Cette solution fait un sort à l’affirmation des défendeurs et aux observations du Premier ministre, selon lesquelles cet article n’énonçait qu’un objectif de valeur constitutionnelle à portée budgétaire, et encore [83].

62 Le Conseil constitutionnel déclare finalement le moyen inopérant mais son étude fait sauter le verrou intellectuel qui cantonnait l’article 15 à la matière budgétaire [84]. Après tout, l’article 14 de la Déclaration donne déjà à tous les citoyens le droit, entre autres, de « suivre l’emploi » de la contribution publique ; il s’agit alors explicitement de comptabilité. La Déclaration s’embarrasserait mal d’un article dont le seul objet serait de répéter de façon moins claire ce qui n’est que le quart des droits accordés par l’article précédent [85]. On observe plutôt là une norme spéciale relative au contrôle des finances publiques (l’article 14), suivie d’une norme générale favorisant un contrôle de l’activité administrative au sens large (l’article 15). L’intention des auteurs du texte était bien la généralité : le droit de demander aux agents publics de rendre compte de leur activité leur paraissait essentiel à la garantie des droits. Lors des débats du 26 août 1789 [86], les députés Périsse-du-Luc et de Lameth proposent ainsi la fusion des futurs articles 15 et 16 de la Déclaration. De Boisgelin est clair sur le point de la généralité : « La responsabilité des agents du pouvoir exécutif est un droit acquis au citoyen. Chaque citoyen a le droit de leur demander compte ; il faut donc encore énoncer ce droit dans la déclaration. » Le député Rhédon l’affirme sans détour : « Lorsque l’on vous parle de la séparation des pouvoirs, l’on n’entend pas déterminer par là quelle sera l’influence du pouvoir exécutif sur la caisse nationale. »

63 L’étendue du droit garanti est parfaitement déterminable. S’agissant de la « société », les expressions « peuple français », « membres du corps social » et « citoyens », qui habitent la Déclaration et son préambule peuvent éclairer le chercheur. Pragmatiques, les législateurs ont déjà eu à se pencher sur l’ouverture de l’administration aux regards extérieurs. Dans sa forme la plus récente, la loi 78-753 se réfère ainsi simplement aux « personnes » qui font la demande d’une communication de document administratif. La Charte européenne des droits fondamentaux se réfère quant à elle à « tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union ou toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège statutaire dans un État membre » pour déterminer la portée du droit d’accès aux documents du Conseil, du Parlement et de la Commission européenne. La société pourrait-elle agir par le biais de représentants ? Naturellement. Dans le silence du texte, ce droit de demander compte pourrait être confié aux seuls parlementaires ou à des institutions, indépendantes ou non. Les services du contrôle administratif, la Cour des comptes et la juridiction administrative en général en sont des modalités [87]. Une remarque néanmoins : ce choix législatif n’influerait en rien sur la qualité de droit garanti par la Constitution au sens de son article 61-1, partant sur son invocabilité pour contrôler que ce droit a été convenablement concrétisé par la loi. Quant à l’agent public, il doit bien s’agir de toute personne appelée à l’exercice des pouvoirs que le peuple souverain organise et confie en se dotant d’une constitution. En ce sens et suivant la proposition du rapporteur public devant le Conseil d’État, les élus locaux, chargés de délibérer, sont bien des agents publics [88]. Leur activité, l’administration, est au moins celle qui ne relève ni de l’activité délibérative ni de l’activité juridictionnelle. Sur ce point, le Conseil constitutionnel tranche en affirmant l’irrecevabilité du moyen : il n’est pas de comptes à rendre s’agissant des modalités d’organisation des scrutins sur la base de l’article 15 de la Déclaration.

1 – L’opportunité de co-définir le champ des exigences de l’article 15 DDHC

65 Pour le citoyen, le contrôle de l’administration s’exerce au travers de trois exigences : l’accès aux documents administratifs, la motivation des décisions et l’obligation de renseignement en faveur des administrés introduite en 1983. Un pont intellectuel doit être jeté entre ces droits et l’article 15 de la Déclaration : il est possible désormais de contester leur portée sur le fondement de cette norme. Ainsi dans le cadre de la lutte contre la corruption, une association pourrait contester la protection inconditionnelle accordée par la loi au secret en matière commerciale et industrielle [89] (loi du 6 juillet 1978, article 6 II), lors de l’instance née d’un refus de communication sur ce fondement.

66 Il s’agit maintenant pour les plaideurs et ceux qui les inspirent de franchir ce pas. Denis Piveteau résumait en 2002 l’interprétation prévalant de cet article quinze, en évoquant la liberté d’accès aux documents administratifs. Selon lui, la loi du 17 juillet 1978 l’invente. « Ce droit d’accès est né des mains du législateur […] on aurait du mal à en trouver des traces lointaines. » L’article 15 de la Déclaration ne peut selon lui servir que de « référence indirecte [90] ». Guy Braibant avant lui, avait porté la même affirmation à propos de la loi 78-753 : « On n’invente pas tous les jours un droit de l’homme. » Selon lui, ce droit est pourtant né des seules œuvres du législateur [91]. A contrario, le professeur Maisl a été l’un des rares à affirmer clairement que, par cette loi, « le législateur élargit au profit du citoyen ce qu’il avait déjà accordé à l’habitant de la commune et organise “le droit de citoyenneté” posé par la Déclaration des droits de l’homme de 1789 ». Cette pensée avait fait peu d’émules : jusqu’à l’intervention du Conseil constitutionnel, on se regardait en chiens de faïence. De ce côté-ci du Rhin tout du moins.

67 De son côté, la doctrine allemande a depuis longtemps bâti ce pont entre obligations législatives et constitutionnelles, ceci sur la base d’une Loi fondamentale sans point d’attache apparent. Seul son article 5 est relatif à l’information, disposant que l’accès doit être libre aux informations… légalement accessibles [92]. Formellement, cet article souffre des mêmes faiblesses que l’article 7 de notre Charte de l’Environnement. En l’absence d’exigence précisément énoncée, il est difficile de s’appuyer sur cette norme pour réclamer contre la loi. C’est un droit fondamental « activé » par le législateur [93]. Les auteurs ont donc reporté leur attention sur une liberté de l’information tirée de prescriptions générales, s’appuyant sur le principe républicain et le principe démocratique pour la plupart, sur le droit de participation ou sur le principe d’État de droit pour les autres. Malgré le peu de précision de ces notions, il est admis qu’elles fondent le régime de liberté de l’information transcrit dans la loi fédérale du même intitulé. Ces efforts de théorisation ont en commun leur appui sur un texte silencieux et les difficultés perçues en France pour l’interprétation à donner de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen semblent bien relatives.

2 – Des exigences constitutionnelles clarifiées en matière de transparence administrative

68 S’agissant de scruter l’activité administrative, il a pu être parlé de « société en trois classes de la liberté de l’information [94] ». Selon son auteur, le professeur Caspar, cette expression renvoie aux trois statuts déontiques applicables à l’action de publier un document administratif. Cette approche peut être élargie aux actions de motiver explicitement une décision administrative ou de fournir un renseignement à un administré. Quant à l’accès aux documents administratifs, le droit constitutionnel français ne prévoit pas de régime du secret, première « classe » de la société de l’information ; quant à la loi, l’obligation de discrétion des fonctionnaires a été largement réduite par les règles de la transparence administrative.

69 L’invocabilité admise par le Conseil constitutionnel de l’article 15 de la Déclaration de 1789 suppose de placer la France dans la seconde classe de cette société s’agissant de l’accès à l’information administrative : c’est le régime dit de la « liberté de l’information ». Un tel régime est mis en oeuvre explicitement par les lois allemande et britannique s’y rapportant [95]. Le principe directeur de ces lois est le même que celui de la loi du 17 juillet 1978 : toute personne a un droit d’accès libre à tout acte administratif sans avoir à justifier d’une qualité ou d’un intérêt particulier. A contrario, ce sont les exceptions à la communicabilité des documents qui doivent être justifiées, par exemple par la protection due à la vie privée ou aux intérêts de la défense militaire. L’information est libre mais n’est pas spontanément publique. L’obligation de publication spontanée dans un registre appartient au régime dit de « transparence » administrative tel qu’il a été imposé à Hambourg [96]. L’étude de ces régimes est nécessaire pour mieux encadrer la pratique administrative : on a encore pu lire – ou plutôt, voir – récemment dans le Canard enchaîné, à quel point l’intérêt légitime du secret industriel et des affaires pouvait être entendu largement par une autorité administrative tenue à une obligation de communication, en l’espèce la Commission européenne [97].

70 Léo Griffaton-Sonnet

71 LA QPC, SOURCE D’UNE PROTECTION CONSTITUTIONNELLE DE BASSE INTENSITÉ

72 Faut-il voir, dans la décision du Conseil constitutionnel, rendue le 31 juillet 2015, relative à l’interdiction de la construction de nouveaux gallodromes, lieux des combats de coqs, un signe de sagesse et de prudence, un manque d’empathie envers les combats de coqs ou une surcharge de travail constitutionnel ? Selon nous, la basse intensité de la protection constitutionnelle que le juge offre au justiciable est le résultat des règles de procédure qu’il se fixe volontairement.

73 La juridiction constitutionnelle a privilégié un statu quo normatif. La souffrance animale est admise par la loi, dans le cadre strict d’exceptions territoriales, justifiées par des « traditions », et pour deux espèces animales seulement (taureaux et coqs). Elle prend la forme d’une dés-incrimination du délit de mauvais traitements aux animaux dans la loi de 1964. L’article 521-1, 1^er alinéa, du Code pénal prévoit l’incrimination délictuelle de tout acte humain entraînant une souffrance animale (sévices graves, sévices de nature sexuelle ou acte de cruauté), à l’égard de tout animal, dès lors qu’il est sous l’emprise de l’homme (domestiqué, apprivoisé, en captivité). Par exception donc, selon l’article 521-1, 7^e alinéa, le délit est déqualifié en cas de tradition locale ininterrompue. Celle-ci doit être « établie », en ce qui concerne les combats de coqs, alors qu’il suffit qu’elle soit « invoquée » pour « les courses de taureaux ». L’article 521-1, 8^e alinéa, est un retour à la répression délictuelle.

74 En France, la loi Grammont du 2 juillet 1850 introduisit le principe de la répression pénale des mauvais traitements envers les animaux et la circonscrivit aux animaux domestiques. La notion de domesticité devint centrale. Il s’agit alors de déterminer si les bœufs/taureaux étaient ou non des animaux domestiques, permettant à la Cour de cassation de donner une base légale à l’interdiction des corridas (16 février 1895), qui demeurèrent tolérées sous la pression populaire [98]. En excluant l’animal sauvage de son champ d’application, cette loi de protection prenait comme point de vue – malgré son caractère innovant – l’acceptation humaine de l’animal [99]. Cette « conception humanitaire de l’animal » [100] était d’autant plus avérée que seul le mauvais traitement public, non en privé, était passible de la peine légale. Le prisme anthropocentrique subsiste aujourd’hui [101].

75 Prima facie, cette décision signifie que la construction de nouveaux lieux de combats de coqs est interdite. Il ne s’agit là que d’une validation de la loi de 1964. Le Conseil constitutionnel aurait pu rendre une décision embarrassante s’il avait suivi la demande des requérants, pénalement poursuivis pour avoir monté un gallodrome « marron » sur le territoire de Sainte-Marie, une commune de l’île de la Réunion, où cette pratique de jeu et de pari a cours. Il aurait pu décider de l’inconstitutionnalité de l’exception et, s’en tenant là, laisser prospérer les gallodromes et, a fortiori, les combats de coqs. C’était du reste l’objet de la demande de QPC : celle d’une discrimination présumée entre le traitement juridique accordé à la tauromachie, qui ne connaît pas de semblable interdiction de construction de nouveaux lieux de mise à mort des taureaux, et celui reconnu aux combats de coqs. Un bien étrange moyen que de vouloir comparer deux modes de souffrance animale, en amplifiant l’une des deux au motif que l’autre serait d’une ampleur moindre, pour y voir une discrimination de nature à soustraire la répression pénale.

76 En validant l’exception des nouveaux gallodromes, le Conseil a empêché d’augmenter les lieux de souffrance des coqs. Mais leur souffrance, dans les gallodromes constitués, demeure bien réelle. La perspective adoptée ici n’est pas favorable à la souffrance animale et à sa soi-disant justification par une tradition locale ininterrompue [102]. Cette affaire illustre bien les limites procédurales qui emprisonnent le juge et l’empêche de débattre au fond de nombre de questions constitutionnelles.

77 L’insuffisance du contrôle effectué et la validation de l’alinéa 8 de l’article 521-1 (A) et le contrôle non effectué de l’alinéa 7 de la même disposition (B) seront l’objet des développements. Des perspectives comparées montreront qu’un positionnement opposé a été adopté au Brésil (C).

1 – L’absence de rupture d’égalité en raison d’une exception à la souffrance des coqs comparée à la souffrance taurine : une question artificielle

79 Le piège de la rupture d’égalité de traitement juridique réservé aux taureaux et aux coqs a été évité par le Conseil constitutionnel. Le moyen avancé consistait à faire juger que le 8e alinéa de l’article 521-1 du Code pénal serait contraire au principe d’égalité contenu à l’article 6 de la DDHC, tel qu’interprété par le juge [105].

80 Le juge a considéré que les combats de coqs formaient une situation différente des courses de taureaux, en raison de deux considérations : l’exception de construction de nouveaux gallodromes sans équivalent pour les courses de taureaux et l’intention du législateur visant à : « accompagner et favoriser l’extinction de ces pratiques ». Il était donc loisible au législateur de traiter différemment deux situations différentes puisque – l’on y reviendra – le traitement spécifique aux combats de coqs fut jugé comme étant en rapport avec l’objet de la loi. La référence aux travaux parlementaires, qui appuie cette différenciation de traitement selon le Conseil, est intéressante car leur lecture montre plus une proximité qu’une distinction entre les deux traditions. Historiquement, en effet, le législateur n’avait admis que le seul cas des courses de taureaux comme exception au principe de répression des mauvais traitements aux animaux domestiques (loi de 1951 et loi de 1963). C’est le lobby parlementaire gallinacé qui avait, un an après la loi de 1963, par une proposition de loi, demandé à ouvrir un peu plus l’exception de responsabilité pénale. Ainsi la loi gallinacée fut-elle fondée sur de mauvaises raisons, une argumentation égalitariste peu crédible [106], avec en creux une opposition démagogique entre le sud et le nord de la France, la comparaison par le bas, si l’on peut dire : s’il n’y avait pas eu cette exception taurine, le lobby coqs n’aurait-il pas vu une partie conséquente de son argumentation s’effondrer ?

81 Plus significative encore, la limite, portant interdiction de construction de nouveaux gallodromes, n’était pas prévue par la proposition de loi. Et la logique de la position parlementaire était assez fondée : « La commission propose également de supprimer l’article 2. Puisque référence est faite à une tradition locale ininterrompue, on ne voit pas comment de nouveaux gallodromes pourraient être créés. » Mais le Gouvernement insista pour introduire l’exception de l’article 2 (gallodromes). Ressort-il, comme l’affirme le juge et sans ambiguïté, des travaux parlementaires une différence de situation entre les deux exceptions de souffrance animalière ? Assurément non, car la thèse de la proximité autant que celle de l’identité se dégagent des travaux [107]. En plus, l’historique législatif montre logiquement que les combats de coqs avaient été interdits par les lois précédentes (loi Grammont 1850, loi 1951 et loi 1963). Non seulement l’exception des combats de coqs avait été débattue mais elle avait été repoussée explicitement. Recourir à l’intention du législateur, comme le fait le Conseil, dans ces conditions est peu convaincant dès lors qu’ils assurent, démocratiquement, l’ensemble des opinions et que ses travaux ne sont pas unanimes. C’est moins l’intention que le sens final qui est en cause.

82 Peut-on dire que le questionnement égalitaire de l’incrimination est épuisé, comme l’implique la validation de l’alinéa 8 ? Cette incrimination, validée par son absurde rapport aux courses de taureaux, est loin d’avoir épuisé l’ensemble des déclinaisons du principe d’égalité, le principe d’égalité étant pour certains « l’élément central et tentaculaire du bloc de constitutionnalité [108] » ? Tout d’abord, il y a deux sens dans la détermination de la rupture d’égalité : des gallodromes vers les arènes (le cas d’espèce) ou inversement, des arènes vers les gallodromes. Ensuite, l’on peut voir une rupture d’égalité en raison de la non-incrimination des gallodromes anciens comparée à l’incrimination des constructions des gallodromes nouveaux ; une rupture d’égalité entre les territoires où cette incrimination n’a pas cours (mais l’incrimination des combats de coqs tombe sous le coup de l’alinéa 1 de l’article 521-1 du Code pénal), car il n’y a pas de tradition locale ininterrompue de combats de coqs, et les territoires où cette incrimination a cours (en vertu de l’a. 8).

83 Dans l’espèce des combats de coqs, l’invocation de l’égalité était artificielle et y répondre quand même jette un doute sur le bien-fondé de la validation. La question centrale n’est-elle de savoir si le principe et son exception ont un ancrage constitutionnel ? Centrer le débat sur l’existence d’une disparité de traditions locales ininterrompues, non sur le droit de l’animal à ne pas souffrir d’activités humaines de divertissement de nature financière, est vraiment problématique. Le spectre égalitaire est pluriel et composé de multiples facettes. Prétendre le traiter – et définitivement – avec une seule facette n’est pas satisfaisant. Mais surtout, il ne conduit à traiter que très partiellement de l’ancrage constitutionnel du droit en cause.

2 – Une discussion à ouvrir : la QPC et le contrôle de l’efficacité de la loi

84 L’étendue du contrôle qu’opère le Conseil dans le cadre de la QPC mérite discussion. Il est réputé être de type abstrait [109]. Le Conseil, lui-même, par l’intermédiaire des commentaires qu’il propose de ses décisions (un procédé de SAV étonnant) a précisé l’étendue du contrôle qu’il s’autorisait à exercer dans son office de juge de la QPC, limitée car « son pouvoir n’est pas de la même nature que celui du Parlement [110] ».

85 Il peut être soutenu que la méthodologie mise en place pour le contrôle du principe d’égalité devrait être différente selon que le Conseil se prononce en forme DC ou en forme QPC. Toute loi qui s’éloigne du principe d’égalité doit établir une différence de traitement en « rapport direct » avec l’objet de la loi qui établit celle-ci. C’est une chose que d’apprécier celle-ci lorsqu’elle vient fraîchement d’être votée par le législateur. C’en est une autre que de vérifier si effectivement, plusieurs années ou décennies après, la différence de traitement répond ou non aux objectifs de la loi.

86 Allons plus avant. Lorsque l’exception gallinacée fut admise en 1964, c’était à la demande du Gouvernement qui insista pour faire valoir que l’interdiction de tout nouveau lieu de combats de coqs signifiait la consécration d’une « exception momentanée » : les combats de coqs allaient probablement s’éteindre d’eux-mêmes. Les combats de coqs demeurent et leur extinction progressive est restée un vœu pieux.

87 La remarque sur la basse intensité de la protection offerte par le recours en QPC fait écho à la réflexion médiatique qui s’est engagée, cet été [111]. L’« avantage » tiré du contrôle concret européen, d’autant plus visible que le Conseil n’exerce pas un contrôle de conventionnalité (comment le pourrait-il sans dénaturer l’expression de QPC ?), tend inévitablement à se manifester, accusant les limites d’un contrôle abstrait [112].

1 – La tradition locale ininterrompue : un statut constitutionnel incertain

88 Il est admis tant par le législateur que la Cour de cassation que la notion de tradition locale ininterrompue est une notion de fait, dont le juge est amené à préciser l’existence ou l’inexistence. Comme toute notion de fait, elle peut être l’objet d’interprétations variées [113] et abondamment commenté [114].

89 La nature constitutionnelle de la notion de tradition locale ininterrompue est incertaine, sauf en ce qui concerne son absence d’arbitraire au regard de l’article 8 DDHC [115]. Dans l’affaire Jismy R., le juge ne l’a pas abordée puisqu’il a fondé la différence de situation sur une différence de situation. Dans la QPC précédente sur la constitutionnalité des corridas, le juge avait l’occasion de préciser celle-ci. Alors que l’argument de la rupture d’égalité semblait nettement plus évident que dans l’affaire des combats de coqs (comment justifier qu’il soit possible de pratiquer la tauromachie ici et la réprimer ailleurs ?), le Conseil avait retenu la conformité de l’article 521-1, 7^e alinéa, 1^re phrase [116], du Code pénal à l’article 6 DDHC, sur la base de cette même méthodologie de contrôle. Mais l’application de cette méthode n’avait été claire que de loin : une différence de situation justifiait-elle deux traitements légaux distincts selon les zones hors tradition locale et celles incluant celles-ci ? Ou une dérogation au principe d’égalité était-elle justifiée par un motif d’intérêt général ? Le Conseil s’était gardé de dire ouvertement que la tradition locale ininterrompue formait un motif d’intérêt général (ce qui n’aurait pas été sans discussion) ou que celle-ci formait une différence de situation (on ne voit pas objectivement comment ce serait le cas car la souffrance animale est la même quel que soit son lieu). Il s’était contenté de considérer que l’existence de la tradition locale ininterrompue, et « pour les seuls actes qui relèvent de cette tradition », était en rapport direct avec l’objet de la loi. Ainsi l’application de sa méthodologie de contrôle fut-elle tronquée car seul le rapport avec l’objectif de la loi fut l’objet d’un jugement [117]. Une partie de la doctrine y a vu, ni plus ni moins : « une déliquescence du principe constitutionnel d’égalité [118] ». Cette décision semble accréditer le soupçon d’une faveur tauromachique au Conseil [119]. En l’état, la notion de tradition locale ininterrompue est dotée d’un statut législatif, sa qualité de motif d’intérêt général n’est pas établie et le débat sur sa constitutionnalité a été volontairement évité.

90 Or il y a matière à débat. Tout d’abord, la vocation universaliste de la Constitution française fait douter qu’elle puisse fournir une base favorable à celle-ci. Les exceptions culturelles tiennent à l’article 75 (droit du statut personnel) et au principe fondamental reconnu par les lois de la République en Alsace-Moselle [120]. Mais elles ont une vocation implicitement ou explicitement extinctive. La mention des langues régionales « patrimoine (linguistique) de la France » a une vocation ornementale, déclarative. Surtout, le rapport du principe et de l’exception doit retenir ici l’attention. La tradition locale ininterrompue (al. 7 de l’article 521-1) joue comme une exception au principe de la répression pénale posé par le 1^er al. de cette disposition. Mais, en réalité, il s’agit d’une dérogation car il n’y a aucun rapport de causalité entre le principe et l’exception. Au nom de la préservation des valeurs culturelles, faut-il tout tolérer ? Cette dérogation n’a pas de sens car elle dénature le système de la rationalité juridique qui établit des exceptions pour le rapport qu’elles entretiennent avec le principe qu’elles sont censées amoindrir.

91 Enfin, au regard du principe d’égalité, une multitude de questions sont posées : égalité territoriale (pourquoi certains territoires bénéficieraient-ils de la qualité de tradition locale ininterrompue et pas d’autres ?) ; égalité animale (pourquoi certains animaux seraient-ils l’objet de souffrance de divertissement, au nom d’une tradition locale ininterrompue, et pas d’autres ?) ; égalité culturelle (pourquoi restreindre les traditions locales ininterrompues aux coqs et aux taureaux ?)…

2 – La constitutionnalisation du droit à ne pas souffrir : l’animal et les droits de l’homme

92 Grâce au paravent des règles procédurales, le Conseil n’a pas abordé le fond du débat : la constitutionnalisation du droit de l’animal à n’être l’objet d’aucun acte humain de sévices et/ou de cruauté.

93 Si ce n’est pas au Conseil d’écrire la Constitution, cela lui arrive en cas de nécessité. La QPC n’est pas un office constitutionnel subalterne et il lui arrive de créer des normes constitutionnelles. Construire un droit constitutionnel de l’animal à ne pas souffrir, sauf en cas d’extrême nécessité, sur la base de la loi Grammont prise comme le fondement d’un PFRLR, aurait été possible puisqu’elle a été adoptée durant la deuxième République. C’est une loi de la IV^e République, celle du 24 avril 1951, « inique » pour certains blogs engagés [121], qui a donné en France une valeur législative à la notion de tradition locale ininterrompue. La tolérance sociale à l’égard l’interdiction légale de pratiquer des mises à mort a-t-elle pesé comme élément contredisant la naissance d’un PFRLR animalier ?

94 Si la doctrine voit dans la Charte de l’environnement un potentiel constitutionnel faisant de l’animal un objet du droit constitutionnel [122], la concrétisation constitutionnelle reste au pas de la porte. L’enjeu normatif est de taille : éviter le spécisme (discrimination homme – animal), éviter l’humanisation de l’animal (assimilation homme – animal). La question du droit de l’animal à ne pas souffrir n’est qu’un aspect de cette constitutionnalisation. Il n’y a pas, en l’état actuel, de droit constitutionnel animal en France, qu’il prenne sa source dans le droit des droits de l’homme (droit à ne pas souffrir, droit à la liberté et droit à la vie) ou dans le droit de l’environnement (équité au sein d’une même espèce / équité générationnelle / équité entre les espèces).

1 – Les saisies au cours de l’instruction

126 DEMANDE DE RESTITUTION DE BIENS PLACÉS SOUS MAIN DE JUSTICE : L’EFFECTIVITÉ, CONDITION DE L’UTILITÉ

127 Le Conseil constitutionnel a été saisi par la chambre criminelle de la Cour de cassation [141] d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article 99, alinéa 2, du code de procédure pénale. Ce texte détermine les modalités de restitution, au cours de l’information judiciaire, des objets placés sous main de justice.

128 Dans sa rédaction issue de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale [142], ce texte prévoit que le juge d’instruction statue sur la restitution des biens saisis « par ordonnance motivée, soit sur réquisitions du procureur de la République, soit, après avis de ce dernier, d’office ou sur requête de la personne mise en examen, de la partie civile ou de toute autre personne qui prétend avoir droit sur l’objet ». Les auteurs de la QPC relevaient que ce texte, en n’imposant aucun délai au magistrat instructeur pour se prononcer sur la requête de restitution des biens, portait atteinte d’une part au droit de propriété du saisi, et d’autre part, au droit à un recours juridictionnel effectif [143]

129 C’est l’argument de la violation du droit à un recours juridictionnel effectif qui a retenu le plus longuement l’attention du Conseil. La disposition soumise au Conseil constitutionnel prévoit qu’une requête en restitution des biens saisis peut être déposée au juge d’instruction qui se prononce par ordonnance motivée. L’alinéa 5 du même article dispose quant à lui que l’ordonnance du juge d’instruction statuant sur la requête « peut être déférée à la chambre de l’instruction, […] dans le délai et selon les modalités prévus par le quatrième alinéa de l’article 186 ». Le texte ajoute in fine que ce délai est suspensif. Ainsi, l’on peut faire appel de la décision du magistrat instructeur dans un délai de dix jours [144]. Le code aménage donc la possibilité d’interjeter appel (le texte n’emploie pas le terme « appel » mais toutes les caractéristiques de cette voie de recours sont réunies [145]) d’une décision dans un certain délai, alors que cette décision, objet de l’appel, n’est pas quant à elle enserrée dans des délais précis. C’est précisément sur ce point que s’orientait la question transmise au Conseil. Et c’est sur ce point qu’il y répondait par une décision de non-conformité totale de l’article 99, alinéa 2 du code de procédure pénale.

130 Le raisonnement des Sages consiste à déclarer le recours contre la décision rendue par le juge d’instruction ineffectif, celui-ci n’étant pas limité dans le temps pour répondre à la demande de restitution du bien placé sous main de justice : « l’impossibilité d’exercer une voie de recours devant la chambre de l’instruction ou toute autre juridiction en l’absence de tout délai déterminé imparti au juge d’instruction pour statuer conduit à ce que la procédure applicable méconnaisse les exigences découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 et prive de garanties légales la protection constitutionnelle du droit de propriété [146] ». Ainsi, après être passés par le prisme de la violation du droit à un recours juridictionnel effectif, les juges du Conseil retombent sur une violation du droit de propriété.

131 Le droit à un recours juridictionnel effectif était ici violé par la disposition en cause en ce que l’absence de limite temporelle imposée au juge d’instruction pour se prononcer paralysait la possibilité offerte au requérant de déférer la décision rendue à la chambre de l’instruction. Les Sages se sont déjà prononcés à maintes reprises sur la définition du droit à un recours juridictionnel effectif à travers le prisme de l’égalité des droits garantis [147], les limitations du droit d’appel contre certaines décisions [148], l’impossibilité d’exercer un recours contre les décisions de certaines autorités de poursuites [149] ou encore le délai imposé à un magistrat pour rendre une décision [150]. Ainsi, le Conseil déclarait-il dans une décision rendue en début d’année 2015, qu’« en matière de privation de liberté, le droit à un recours juridictionnel effectif impose que le juge judiciaire soit tenu de statuer dans les plus brefs délais ; qu’il appartient aux autorités judiciaires, sous le contrôle de la Cour de cassation, de veiller au respect de cette exigence […] [151] ». Cette exigence d’un bref délai pour statuer au titre de l’effectivité du recours juridictionnel se retrouve également dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, la juridiction strasbourgeoise considère-t-elle que l’effectivité du recours suppose qu’il ne soit pas dépendant de l’action des autorités nationales [152].

132 Or, dans le cadre de l’article 99, alinéa 2 du code de procédure pénale, le recours ouvert contre la décision du juge d’instruction statuant sur la demande de restitution de l’objet saisi, est bien dépendant de l’action ce magistrat qui ne se voit imposer aucun délai pour rendre son ordonnance. Et cela paralyse l’effectivité du recours offert au demandeur pour attaquer cette décision devant la chambre de l’instruction. Cette violation de l’effectivité du recours juridictionnel effectif prive également, constate le Conseil, la protection constitutionnelle du droit de propriété de garanties légales. Ainsi l’ineffectivité du recours contre la décision du juge d’instruction rendrait celui-ci complètement inutile.

133 Par conséquent et en toute logique, le deuxième alinéa de l’article 99 du code de procédure pénale est déclaré non conforme à la Constitution mais pour éviter de supprimer toute une voie de droit en attendant que le législateur remédie à cette situation le Conseil reporte dans le temps les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité. Celle-ci prendra son plein effet à compter du 1^er janvier 2017 afin d’éviter de supprimer la possibilité pour les personnes ayant un droit sur le bien saisi d’en demander la restitution. L’on en arriverait alors à un regrettable recul du droit sur un terrain où le justiciable a encore bien du mal à faire valoir le respect de ses droits.

134 Sofian Anane

2 – Les actions

3 – Les voies de recours

159 AMENDE FORFAITAIRE : IRRECEVABILITÉ DE LA RÉCLAMATION ET DROIT À UN RECOURS JURIDICTIONNEL EFFECTIF

160 Saisi par un arrêt de la chambre criminelle du 18 février 2015 [167], le Conseil constitutionnel a contribué à renforcer encore un peu plus le droit au recours juridictionnel effectif dans la procédure simplifiée de l’amende forfaitaire. Par cette procédure, prévue pour certaines contraventions, le recours au juge n’est prévu qu’en cas de contestation formée par l’auteur supposé des faits. Passé le délai pour former une requête en exonération de l’amende forfaitaire, il dispose du droit de former une réclamation contre l’avis d’amende forfaitaire majorée, ayant valeur de titre exécutoire. L’article 530 du code de procédure pénale prévoit pour ce faire que la réclamation « doit être accompagnée de l’avis d’amende forfaitaire majorée correspondant à l’amende considérée ».

161 Le requérant estimait que cette disposition était contraire aux droits de la défense, en ce que l’avis qui doit être joint à la réclamation n’est pas systématiquement adressé à l’intéressé, mais aussi au droit à un recours juridictionnel effectif, en raison de l’absence de voie de recours contre la décision d’irrecevabilité prononcée par l’officier du ministère public. La chambre criminelle, en effet, après avoir affirmé que le ministère public peut déclarer irrecevable la réclamation lorsque l’original de l’avis n’est pas joint [168], a précisé qu’il devait la déclarer irrecevable si elle n’était pas accompagnée de l’avis [169]. De surcroît, si l’article 530-2 du code de procédure pénale permet d’élever un incident contentieux devant le juge de proximité, ce n’est qu’à la condition que le demandeur ait formulé préalablement une réclamation auprès de l’officier du ministère public accompagnée entre autres de l’avis d’amende forfaitaire majorée [170]. Or, aucun texte n’exigeant l’envoi de l’avis par lettre recommandée, rien ne permet de s’assurer de sa réception lorsqu’il est envoyé, comme c’est souvent le cas, par lettre simple. Si le supposé contrevenant ne dispose pas de l’avis, il est donc dans l’incapacité de former un recours contre la décision d’irrecevabilité de l’officier du ministère public, sauf à en demander la communication au ministère public.

162 Dans ces circonstances, le Conseil constitutionnel a estimé dans un premier temps que l’article 530 n’était pas contraire aux droits de la défense, la nécessité de joindre l’avis à la réclamation étant justifié par l’objectif de bonne administration de la justice. En revanche, il n’a admis la conformité de cet article au droit à un recours juridictionnel effectif que sous une réserve d’interprétation : la décision du ministère public déclarant irrecevable la réclamation du fait de l’absence de l’avis doit pouvoir être contestée devant le juge de proximité, « soit que le contrevenant prétende que, contrairement aux prescriptions du deuxième alinéa de l’article 530, l’avis d’amende forfaitaire majorée ne lui a pas été envoyé, soit qu’il justifie être dans l’impossibilité de le produire pour des motifs légitimes ». Le Conseil constitutionnel a ainsi ouvert une voie de recours contre la décision d’irrecevabilité de la réclamation prononcée par le ministère public fondée sur l’absence de communication de l’avis d’amende forfaitaire majorée.

163 La présente décision du Conseil constitutionnel est dans la lignée de sa jurisprudence habituelle en matière de droit au recours juridictionnel effectif. Ce droit, rattaché à la garantie des droits de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [171], suppose tout d’abord le droit d’accès à un juge [172]. L’impossibilité d’accéder à un juge pour assurer la garantie de ses droits est nécessairement contraire à l’article 16 [173]. Le Conseil constitutionnel l’a déjà dit à propos de l’amende forfaitaire, en affirmant, à propos de l’article 529-10 du code de procédure pénale, que la décision d’irrecevabilité de la requête en exonération ou de la réclamation qui a pour effet de convertir la somme consignée en paiement de l’amende forfaitaire doit pouvoir faire l’objet d’un recours devant le juge [174], position également affirmée par la Cour européenne des droits de l’homme [175]. La chambre criminelle en tire les conséquences, en permettant de soulever un incident contentieux en cas d’irrecevabilité de la requête en exonération [176]. Mais ici, l’intéressé dispose de la possibilité d’élever un incident contentieux, mais il doit pour cela joindre l’avis d’amende forfaitaire majorée. S’il ne dispose pas de cet avis, il peut en demander la communication au ministère public sur le fondement de l’article R. 155 du Code de procédure pénale [177], qui ne peut en refuser la délivrance [178]. L’exigence de joindre l’avis, justifiée par l’objectif constitutionnel de bonne administration de la justice, ne doit pas, cependant, constituer une entrave trop importante au droit à un juge. Or, c’était bien le cas en l’espèce, la décision d’irrecevabilité du ministère public empêchant définitivement tout accès au juge. Cela a conduit le Conseil, plutôt que de censurer ces dispositions, à formuler une réserve d’interprétation pour en assurer la conformité à la Constitution.

164 Dans sa réserve, le Conseil a prévu que la décision d’irrecevabilité de la réclamation prononcée par le ministère public en raison de l’absence de l’avis d’amende forfaitaire majorée devait pouvoir être contestée devant le juge dans deux cas : soit parce que l’avis ne lui a pas été envoyé, soit parce qu’il est dans l’impossibilité de le produire pour des motifs légitimes. Dans le premier cas, lorsque l’envoi a eu lieu par courrier simple, rien ne permet de s’assurer de sa réception par l’intéressé. Dans le second cas, ces motifs légitimes pourraient être un cambriolage, un incendie ou une impossibilité d’accéder au lieu où se trouve l’avis [179]. Le Conseil constitutionnel contribue ainsi, par cette décision, à élargir un peu plus encore l’effectivité du droit au juge dans la procédure de l’amende forfaitaire.

165 Sébastien Fucini

1 – Le prononcé des sanctions

166 UNE INDIVIDUALISATION A MINIMA RESTE UNE INDIVIDUALISATION

167 Cibles de nombreuses questions prioritaires de constitutionnalité, les peines complémentaires font fréquemment l’objet d’un examen de la part du Conseil constitutionnel. Après les peines complémentaires d’affichage et de publication de la décision [180], d’inéligibilité [181], ou encore les sanctions applicables aux médecins ou aux vétérinaires [182], les juges constitutionnels étaient saisis, après renvoi de la chambre criminelle [183], d’une question prioritaire portant sur la peine complémentaire obligatoire de fermeture de débit de boissons.

168 Était en cause l’article L. 3352-2 du code de la santé publique, lequel punit de 3 750 euros d’amende le fait d’ouvrir un débit de boissons à consommer sur place de troisième ou quatrième catégorie, en dehors des conditions prévues par le législateur, et plus particulièrement l’alinéa 2 de ce texte qui prévoit que « la fermeture du débit de boissons est prononcée par le jugement ». La critique portait sur ce second alinéa, les requérants considérant que cette disposition méconnaît les principes de nécessité, de proportionnalité et d’individualisation des peines (ainsi que la liberté d’entreprendre et le droit de propriété).

169 Reprenant la méthodologie adoptée à l’occasion des décisions sus-évoquées, le Conseil constitutionnel commence par rappeler l’appréciation qu’il retient et l’application qu’il fait des principes invoqués. Ainsi, le contrôle du respect du principe de nécessité est limité au seul contrôle de l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue ; le principe d’individualisation des peines implique, lui, qu’aucune sanction pénale ne puisse être appliquée si le juge ne l’a pas expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce, sans pour autant « faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions [184] ».

170 Procédant à l’examen de la disposition contestée, le Conseil observe d’abord que la peine complémentaire obligatoire de fermeture de débit de boissons est directement liée au comportement délictuel réprimé. De plus, elle répond à l’objectif de lutte contre l’alcoolisme et de protection contre la santé. Ce lien avec le comportement incriminé et la légitimité de cet objectif permettent au Conseil de conclure à l’absence de disproportion [185]. L’attachement à l’objectif pourrait surprendre, tant il semble que, pour apprécier la proportionnalité d’une sanction, l’objectif poursuivi n’est pas l’un des critères visés ; à mieux regarder la jurisprudence antérieure, il n’est utilisé par le Conseil que pour exclure une mesure de la catégorie des sanctions ayant le caractère d’une punition.

171 Cet attachement est d’autant plus surprenant que le Conseil fait de cette volonté du législateur de prévenir et réprimer la violation de la réglementation relative aux débits de boissons un objectif à valeur constitutionnelle [186], permettant d’expliquer l’atteinte faite à la liberté d’entreprendre. Si la catégorie des objectifs à valeur constitutionnelle n’est pas hermétique, tant s’en faut, l’on s’étonnera de la spécificité d’un tel objectif et de cette découverte assez inattendue [187].

172 Enfin, s’agissant de l’examen du volet pénal des griefs adressés à cette peine complémentaire, le Conseil rappelle que, selon la jurisprudence constante de la chambre criminelle, cette peine complémentaire peut faire l’objet d’un relèvement, en application de l’article 132-21 du code de la santé publique [188]. De plus, le juge peut fixer la durée de la mesure de fermeture en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Dès lors, compte tenu de cette possibilité de relever la peine (qui rappelle celle de dispenser de la peine) et compte tenu de cette individualisation de la durée, le Conseil constitutionnel considère que le principe d’individualisation n’est pas méconnu [189]. L’on retrouve ici la position habituelle du Conseil constitutionnel, qui se satisfait d’une individualisation a minima, puisqu’il ne censure l’automaticité que lorsque le juge ne dispose d’aucune possibilité d’écarter la peine obligatoire ou d’en faire varier l’intensité ou la durée.

173 Jean-Baptiste Perrier

174 RETOUR VERS LE FUTUR EN DROIT DE LA CONCURRENCE

175 La décision 2015-489 QPC a permis, une fois encore, au Conseil constitutionnel de se prononcer sur les attributions de l’autorité administrative indépendante en charge du contrôle des pratiques anticoncurrentielles. Si en 2012 [190], le Conseil constitutionnel a pu se pencher sur la constitutionnalité du droit encore en vigueur de nos jours, la décision rendue le 14 octobre 2015 a permis au Conseil de se prononcer sur des textes anciens quant à la saisine d’office et aux pénalités encourues devant l’instance de la concurrence.

176 Saisine d’office et préjugement. Était tout d’abord en cause l’ancien article L. 462-5 du Code de commerce. Le texte permettait au Conseil de la concurrence de se saisir d’office, sans limite quant aux manquements anticoncurrentiels.

177 Or, selon la question posée : « En permettant au Conseil de la concurrence de se saisir d’office de certaines pratiques anticoncurrentielles qui peuvent ensuite être sanctionnées par cette autorité, les dispositions contestées n’assurent pas une séparation des pouvoirs de poursuite et de sanction de ces pratiques ; […] il en résulterait une atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité qui s’imposent à une autorité administrative indépendante exerçant des pouvoirs de sanction.» La question n’était pas dépourvue d’intérêt puisqu’une formulation quasi-identique a trouvé gain de cause devant le Conseil quant à l’ARCEP en raison du manque de séparation des fonctions en son sein [191].

178 Dans sa décision rendue en 2012 au sujet de l’Autorité de la concurrence, le Conseil avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur certaines compétences offertes au Conseil de la concurrence par le biais d’une saisine d’office. Or, depuis 2012 la liste des manquements pouvant faire l’objet d’une auto-saisine était plus étroite que celle figurant dans le texte ici déféré [192]. Ajoutons que la saisine d’office relevait en 2012 du rapporteur général à l’inverse de la procédure déférée dans le cadre de la QPC sous commentaire.

179 En 2012, la procédure avait alors franchi le filtre constitutionnel au motif qu’elle n’entraînait pas de préjugement sur d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. Le spectre de la présomption d’innocence coloré par l’impartialité avait en effet permis aux Sages de rappeler que la séparation des fonctions au sein du Conseil de la concurrence assurait un fonctionnement indépendant de l’autorité.

180 La décision rendue le 14 octobre dernier participe de la même logique. Le Conseil rappelle tout d’abord qu’aucun autre principe de valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative indépendante puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure où il est nécessaire à l’accomplissement de sa mission. La loi doit toutefois assurer la protection des droits et libertés constitutionnels, en particulier, la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition. Doivent également être respectés les principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 [193].

181 Or, constatent les Sages, si en vertu des dispositions de l’article L. 462-5 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence peut décider de se saisir d’office de certaines pratiques anticoncurrentielles (et non de certains manquements), cette décision par laquelle le Conseil exerce sa mission de contrôle du bon fonctionnement des marchés n’a ni pour objet ni pour effet d’imputer une pratique à une entreprise déterminée. En effet, cette saisine d’office ne le conduit pas à préjuger la réalité des pratiques susceptibles de donner lieu au prononcé de sanctions.

182 Cet argument est indéniablement décisif. Comme l’a rappelé la Cour européenne des droits de l’homme, une auto-saisine ne doit inciter un justiciable à penser que la culpabilité « a été établie dès le stade de l’ouverture de la procédure [194] ». Or, la Cour de cassation elle-même considérait avant la réforme de 2012 que la décision par laquelle le Conseil de la concurrence décidait de s’autosaisir de certaines pratiques n’était pas un acte de poursuite [195].

183 Saisine d’office et séparation des fonctions. En outre, la juridiction constitutionnelle observe que les fonctions d’instruction relèvent du rapporteur général, qui peut d’ailleurs présenter des observations lors de la séance devant le collège.

184 Même si à l’époque, le rapporteur n’initiait pas la saisine d’office, il lui appartenait d’instruire l’affaire. Le collège est en outre la seule instance à pouvoir prononcer des sanctions après en avoir délibéré en l’absence du rapporteur général.

185 À l’instar de ce qui avait été jugé pour le Conseil de la concurrence en 2012, et le CSA en 2013 [196], les juges constitutionnels en concluent que « la décision du Conseil de la concurrence de se saisir d’office n’opère pas de confusion entre, d’une part, les fonctions de poursuite et d’instruction et, d’autre part, les pouvoirs de sanction [197] ».

186 En d’autres termes, « les mots “se saisir d’office ou” figurant à l’article L. 462-5 du Code de commerce ne portent aucune atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration de 1789 [198] ».

187 Légalité, nécessité et proportionnalité de la sanction. Était par ailleurs contesté l’article L. 464-2 dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001. L’argument de la société requérante est ainsi résumé par le Conseil : en fixant le plafond de la sanction pécuniaire par référence au chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par le groupe auquel appartient l’entreprise à laquelle la sanction est infligée, ces dispositions retiennent des critères de fixation du maximum de la sanction encourue sans rapport avec l’objectif poursuivi par la répression des pratiques anticoncurrentielles. Il en résulterait une méconnaissance du principe de légalité des peines ainsi que des principes de nécessité et de proportionnalité des peines.

188 Il s’agissait surtout ici de se prononcer sur la possibilité de s’appuyer sur le chiffre réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Plusieurs années peuvent alors séparer le manquement et le chiffre d’affaires déterminant la peine encourue.

189 Le Conseil affirme toutefois que l’objectif de préservation de l’ordre public économique implique que le montant des sanctions fixées par la loi soit suffisamment dissuasif pour remplir la fonction de prévention des infractions assignée à la punition [199].

190 La sanction n’est pas davantage disproportionnée au regard d’une part des faits reprochés, et, d’autre part, « du fait qu’ils ont pu et peuvent encore, alors même qu’ils ont cessé, continuer de procurer des gains illicites à l’entreprise ». Ni la nécessité, ni la proportionnalité des peines n’ont donc été violées [200].

191 De plus, conformément aux travaux parlementaires, il apparaît qu’en ayant recours au chiffre d’affaires du groupe, le législateur a « entendu prévenir des stratégies » permettant de réduire, par restructuration, le chiffre d’affaires de l’entreprise responsable afin de minorer la sanction encourue [201]. Afin que la consolidation ou la combinaison comptable des chiffres d’affaires au sein d’un groupe ne fasse échec aux prévisions légales, le législateur pouvait donc valablement adapter la peine encourue au chiffre réalisé par l’entreprise consolidante ou combinante sans violer les principes de nécessité et de proportionnalité des peines [202].

192 Personnalité et individualisation des sanctions. Était par ailleurs reproché le fait de pouvoir recourir au chiffre consolidé d’un groupe sans que le groupe ne soit responsable ou sans même que l’entreprise n’ait appartenu audit groupe à la date des faits reprochés, ce qui emporterait violation des principes d’individualisation et de personnalité des peines ;

193 Si en vertu de la présomption d’innocence [203], nul n’est punissable que de son propre fait [204], selon le Conseil, « le fait que le maximum de cette sanction soit déterminé par référence au chiffre d’affaires du groupe auquel l’entreprise appartient n’a ni pour objet ni pour effet de sanctionner le groupe pour des actes qu’il n’a pas commis [205] ».

194 En d’autres termes, c’est bel et bien l’entreprise qui reste responsable et qui doit payer la sanction prononcée. La personnalité des peines n’est donc pas violée puisque le fait que le montant encouru soit fixé au regard du chiffre d’affaires du groupe n’implique pas que le groupe en soit redevable. Ce qui est, formellement, implacable.

195 Le grief tiré de la méconnaissance du principe d’individualisation des peines n’a pas davantage convaincu les Sages. En ce que l’article L. 464-2 laisse à l’autorité administrative indépendante, sous le contrôle du juge d’appel, le soin de fixer le montant de la sanction pécuniaire, dans la limite du maximum déterminé par les dispositions contestées, la sanction n’est donc pas automatique. La peine est en outre adaptée aux circonstances de l’espèce puisqu’elle est proportionnée à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées [206].

196 Les dispositions ont donc toutes été déclarées conformes à la Constitution.

197 Nicolas Catelan

2 – Les conditions de détention

198 Décision n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015, M. Johny M.

199 LE TRAVAIL PÉNITENTIAIRE CONFORTÉ DANS LE « NON-DROIT [207] »

200 Après la Cour de cassation en 2013, c’est le Conseil d’État qui a renvoyé au Conseil constitutionnel, le 6 juillet 2015 [208], une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la relation de travail des personnes incarcérées avec l’administration pénitentiaire. Cette question aurait pu être « une occasion historique de revenir sur ce [le] déni du droit [209] » existant en la matière. Il n’en fut rien. La décision des juges constitutionnels du 25 septembre dernier [210] déçoit toutes les attentes.

201 Détenu au sein de l’établissement pénitentiaire de Poitiers-Vivonne, M. Johny M. avait formé un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif à l’encontre de la décision de déclassement de l’emploi d’opérateur qu’il occupe au sein des ateliers de production de cet établissement. À l’appui de son recours, il formulait une QPC concernant la conformité à la Constitution de l’article 33 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 [211]. Le requérant soutenait que le législateur, en renvoyant à l’administration pénitentiaire le soin de déterminer le cadre du travail des personnes incarcérées, avait méconnu l’étendue de sa compétence et, partant, privé de garanties légales les droits et libertés énoncés par les cinquième à huitième, dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ainsi que le droit au respect de la dignité humaine et la liberté contractuelle.

202 En vertu de cet article 33, la relation de travail des personnes incarcérées fait l’objet d’un « acte d’engagement ». Il ne s’agit pas d’un contrat de travail mais d’un acte unilatéral établi par le chef de l’établissement pénitentiaire. C’est donc à l’administration pénitentiaire que revient le soin d’énoncer, dans ledit acte, entre autres, les droits et obligations professionnels de la personne détenue, ses conditions de travail ainsi que sa rémunération. Elle précise, également, les modalités selon lesquelles la personne détenue, nonobstant l’absence de contrat de travail, bénéficie des dispositions relatives à l’insertion par l’activité économique prévues aux articles L. 5132 - 1 à L. 5132 - 17 du Code du travail [212]. Du fait de l’absence de contrat de travail, le droit du travail est inapplicable à l’égard des personnes incarcérées. Pour autant, dès lors que des personnes sont dans une relation de travail, le respect des droits sociaux fondamentaux doit leur être garanti. C’est, par exemple, le cas pour les fonctionnaires ou encore les agents publics non contractuels dont les conditions de travail sont unilatéralement définies par des textes. Légalement exclus du bénéfice des dispositions du Code du travail car régis par une situation statutaire ou légale et réglementaire, ils ne sont pas pour autant privés des droits sociaux constitutionnellement garantis [213]. Aussi les personnes incarcérées qui se trouvent dans une relation de travail devraient-elles bénéficier de ces mêmes droits. Le Conseil ne l’ignore pas. Les juges constitutionnels indiquent en ce sens, à propos notamment des droits et libertés énoncés par les cinquième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, que ces droits « sont susceptibles de bénéficier aux détenus dans les limites inhérentes à la détention [214] ». Sans avoir à revenir sur la décision n° 2013 - 320/321 QPC [215], à l’occasion de laquelle l’absence de contrat de travail avait été jugée conforme à la Constitution, les juges constitutionnels disposaient là d’une occasion d’« ouvrir une fenêtre sur un véritable encadrement juridique du travail porteur d’un progrès du droit dans l’espace carcéral [216] ».

203 Les garanties nécessaires au respect des droits et libertés invoqués en l’espèce, à savoir respectivement le droit d’obtenir un emploi, la liberté syndicale, le droit de grève, le principe de la participation de tout travailleur à la détermination collective des conditions de travail par l’intermédiaire de ses délégués, le droit de disposer de moyens convenables d’existence, le droit à la protection de la santé et à la protection sociale, le droit au respect de la dignité de la personne et à la liberté contractuelle, doivent être fixées, en vertu de l’article 34 de la Constitution, par le législateur. Plus spécifiquement concernant les personnes incarcérées, le législateur doit assurer la conciliation entre, d’une part, l’exercice de ces droits et libertés que la Constitution garantit et, d’autre part, l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public ainsi que les finalités qui sont assignées à l’exécution des peines privatives de liberté. Bien que devant être conciliées avec les limites inhérentes à la situation de détention, le législateur ne saurait, par son abstention, priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel. La méconnaissance par le législateur de sa propre compétence peut, dès lors, être invoquée à l’appui d’une QPC sous réserve toutefois que « cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit [217] ». C’est ainsi que les Sages ont, dans leur décision n° 2014 - 393 QPC du 25 avril 2014 [218], considéré que le législateur ne pouvait pas confier au pouvoir réglementaire le soin de déterminer l’organisation et le régime intérieur des établissements pénitentiaires. En procédant de la sorte, le législateur avait méconnu l’étendue de sa compétence, privant ainsi de garanties légales l’ensemble des droits et libertés constitutionnellement garantis dont bénéficient les détenus. Cette situation d’incompétence négative avait conduit à la censure de l’article 728 du CPP. Aussi pouvait-on légitimement penser qu’il en irait de même en l’espèce.

204 Procédant à l’examen de la constitutionnalité de l’article 33 de la loi pénitentiaire, les juges constitutionnels ont, dans un premier temps, vérifié que l’atteinte ne résultait pas en réalité de l’application d’une autre disposition légale, puis ont recherché, dans un second temps, si aucune autre disposition légale ne prévoyait les garanties nécessaires. La formule employée aux septième et onzième considérants de la décision du 25 septembre 2015 est révélatrice de cette manière de procéder. En effet, les juges n’ont pas seulement recherché si cette méconnaissance affectait « par elle-même » un droit ou une liberté que la Constitution garantit. Examinant d’autres dispositions législatives, ils retiennent que le législateur n’a pas méconnu l’étendue de sa compétence « dans des conditions affectant par elles-mêmes » lesdits droits et libertés. Autrement dit, comme ils l’avaient fait dans la décision n° 2013 - 320/321 du 14 juin 2013, les juges ont recherché dans d’autres dispositions législatives la présence de garanties nécessaires à assurer le respect des droits et libertés invoqués. Les juges constitutionnels relèvent ainsi que, si le législateur confère à l’administration pénitentiaire, en vertu de l’article 33 de la loi pénitentiaire, le soin d’établir l’acte d’engagement de la relation de travail des personnes incarcérées avec l’administration, le contenu de cet acte, signé par le chef d’établissement et la personne détenue, est néanmoins soumis au respect des conditions prévues à l’article 22 de la loi pénitentiaire ainsi qu’au contrôle du juge administratif, de sorte qu’il n’est pas possible de considérer que les droits et libertés invoqués sont privés de garanties légales.

205 Le raisonnement convainc peu. L’article 22 de la loi pénitentiaire, lequel fixerait un cadre légal suffisant de la relation de travail des personnes incarcérées, est ainsi rédigé : « L’administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de ses droits. L’exercice de ceux-ci ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles résultant des contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements, de la prévention de la récidive et de la protection de l’intérêt des victimes. Ces restrictions tiennent compte de l’âge, de l’état de santé, du handicap et de la personnalité de la personne détenue ». Cet article pose un principe général, il ne prévoit aucunement les modalités d’exercice des droits sociaux fondamentaux. Il en va de même des dispositions de l’article 717-3 du CPP que les juges constitutionnels citent au dixième considérant. Par conséquent, il paraît difficile de conclure à la conformité à la Constitution de l’article 33 de la loi pénitentiaire en soutenant que l’article 22 de cette même loi ou encore les dispositions des alinéas 2 et 3 de l’article 717-3 du CPP participeraient à la constitution d’un cadre légal du travail pénitentiaire suffisant à assurer le respect des droits et libertés constitutionnels invoqués. Pour preuve que ces dispositions légales sont insuffisantes, il convient de rappeler que les détenus travailleurs ne peuvent pas se syndiquer ou se mettre en grève, qu’ils ne bénéficient d’aucun droit d’association, d’aucune forme de droit à l’expression individuelle ou collective sur les conditions de travail, d’aucun droit à la représentation ou à l’action collective en vue de faire aboutir des revendications professionnelles [219]. Pour autant, selon l’analyse des juges de la rue Montpensier, le cadre légal du travail en prison apparaît comme suffisamment protecteur des droits et libertés énoncés par les cinquième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946.

206 En outre, le requérant soutenait que les dispositions contestées méconnaissaient la protection des droits des détenus travailleurs à bénéficier de moyens convenables d’existence, du droit à la protection de la santé et à la protection sociale, tels qu’ils résultent des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946. Cependant, retenant que les garanties légales de ces droits ne relevaient pas des dispositions contestées mais d’autres dispositions législatives non soumises au Conseil constitutionnel, les juges écartèrent le grief tiré de la méconnaissance, par le législateur, de l’étendue de sa compétence. De nouvelles questions, portant sur la conformité à la Constitution de ces autres dispositions législatives, pourraient dès lors être formulées sachant que la procédure de licenciement n’est pas applicable aux détenus travailleurs, que leur rémunération (comprise entre 20 % et 45 % du SMIC) reste particulièrement faible, qu’ils ne disposent pas de droits aux congés payés ou d’indemnités journalières durant un arrêt de travail en cas de maladie ou d’accident de travail, qu’il n’y a pas de médecine du travail, pas de visite médicale d’embauche, pas d’avis d’aptitude au poste, qu’ils ne bénéficient d’aucune indemnisation au titre du chômage technique ou de l’assurance chômage en cas de perte involontaire d’emploi ou encore, comme l’a jugé la seconde chambre civile de la Cour de cassation dans une décision du 11 octobre 2006, qu’ils ne bénéficient pas du régime de retraite complémentaire pourtant obligatoire [220]. De même, si certaines dispositions du Code de la sécurité sociale permettent de garantir certains droits aux personnes incarcérées qui travaillent, en pratique, l’effectivité de ces règles est compromise. Par exemple, le respect des règles d’hygiène et de sécurité n’est pas toujours assuré dès lors que l’inspection du travail a, en la matière, simplement un rôle de conseil auprès du chef d’établissement.

207 Enfin, se posait la question de savoir si l’article 33 de la loi pénitentiaire méconnaissait le droit au respect de la dignité de la personne humaine et la liberté contractuelle. Concernant le grief tiré de la méconnaissance du droit au respect de la dignité de la personne, celui-ci fut, purement et simplement, écarté. Quant à celui tiré d’une éventuelle atteinte à la liberté contractuelle, il fut déclaré inopérant dès lors que « les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail [221] » mais d’un acte unilatéral établi par le chef d’établissement.

208 Ainsi, rejetant et écartant un à un les griefs invoqués, les juges constitutionnels conclurent à la conformité à la Constitution de l’article 33 de la loi pénitentiaire. S’ils rappellent « qu’il est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes incarcérées afin de renforcer la protection de leurs droits » (cons. n° 11), la portée de cette précision ne semble qu’indicative. Aussi la déclaration de conformité à laquelle les juges constitutionnels sont parvenus nous semble-t-elle conforter le travail pénitentiaire dans le « non-droit ». Selon toute probabilité, eu égard aux déclarations faites à la suite de cette décision par M^e Patrice Spinosi, avocat du requérant, la question du travail pénitentiaire devrait être portée devant la Cour européenne des droits de l’homme. Ce sont donc les juges européens qui, peut-être, inciteront le législateur à reconnaître un statut social du travailleur incarcéré. Sans nier la réalité carcérale, les nécessaires restrictions motivées par l’ordre ou la sécurité des établissements et la difficulté consistant à éviter de dissuader les entrepreneurs de proposer du travail en prison, la reconnaissance légale d’un statut social du travailleur détenu permettrait de faire sortir le travail pénitentiaire de la zone de non-droit dans laquelle il se trouve, contribuant ainsi à en faire un véritable outil de réinsertion.

209 Catherine Tzutzuiano