A – Une progression fulgurante

7 1 – En moins de deux décennies le droit européen a inscrit son empreinte et exercé une emprise croissante sur le droit constitutionnel. L’époque précédente avait été marquée par des contraintes de plus en plus soutenues exercées sur le législateur et le pouvoir réglementaire par « les droits européens ». La Constitution a été la cible suivante. Le paradoxe apparaît ici en pleine lumière : abandonnant son statut de « droit constitutionnel mou » à l’endroit du droit interne et qui avait scellé son rabaissement sous les deux républiques précédentes, le droit constitutionnel était devenu un « droit constitutionnel dur » autrement dit, un « véritable droit », appliqué et respecté par l’ensemble des pouvoirs tout simplement parce que pourvu désormais d’un « gardien juridictionnel à plein-temps » pour reprendre les expressions consacrées par le doyen Favoreu ; une tendance servie par la montée en rythme de la jurisprudence du Conseil du fait des possibilités accrues de sa saisine et, dans son sillage, de la nouvelle dynamique imprimée à la constitutionnalisation des branches du droit lentement entamée dans les années soixante [2].

8 Mais si cette orientation s’est manifestée avec éclat vis-à-vis des pouvoirs normateurs nationaux elle s’est affirmée avec beaucoup moins de relief vis-à-vis du droit européen en général et même du droit international. À leur égard, c’est l’inverse qui s’est produit : le droit constitutionnel est devenu un « droit mou » c’est-à-dire offrant peu de résistance, alors qu’il était potentiellement un « droit dur » au regard des tendances souverainistes très affirmées dans la Constitution de la Ve République et surtout, du fait de la montée en puissnace du Conseil constitutionnel. Le renversement de perspective apparaît d’autant plus surprenant que la jurisprudence européenne et internationale du Conseil avait à ses débuts été interprétée comme étant plutôt restrictive. Il avait ainsi, dans sa décision IVG de 1975, refusé de se faire juge de la conformité des lois aux traités réduisant ainsi apparemment les possibilités d’application des normes européennes et internationales en droit interne ; il avait de manière tout aussi retentissante, affirmé en 1976 (Décision 71 DC) que tout transfert de souveraineté était interdit par la Constitution, ce qui semblait poser des limites infranchissables aux transferts de compétences vers les instances européennes. Le développement d’un « droit constitutionnel relationnel » fondé sur la promotion et la garantie constitutionnelle de droits fondamentaux nationaux était enfin mis en avant comme l‘un des moyens d’opposer un frein au développement débridé des droits fondamentaux européen et communautaire.

9 En réalité, si le développement accéléré du droit constitutionnel jurisprudentiel a nourri le flux de la constitutionnalisation du droit au niveau interne, il a dû assez vite composer, même si cela n’a pas été perçu au départ, avec le phénomène de la communautarisation et de la conventionnalisation de pans entiers du droit national. Ce phénomène s’est retourné contre le droit constitutionnel alors qu’on avait pu penser que c’est l’inverse qui se produirait. La communautarisation et la conventionnalisation à marche forcée du droit français à l’aube des années quatre-vingt ont concurrencé de plus en plus la constitutionnalisation du droit car le mouvement loin d’être parallèle était en fait convergent : plus la constitutionnalisation et la conventionnalisation allaient de conserve, plus les points de contacts – et donc les points de friction – entre normes constitutionnelles et normes européennes allaient trouver matière à s’affirmer et à se développer. La confrontation est alors devenue inéluctable. Sur ce terrain, ce sont les contraintes extérieures qui l’ont en définitive emporté en comprimant de plus en plus l’espace constitutionnel et en obligeant le législateur suprême – le pouvoir de révision – à composer avec des pouvoirs extérieurs pourtant moins élevés que lui dans l’ordre de la hiérarchie interne des organes. Le résultat est une Constitution mise sous pression constante de jurislateurs excentrés, c’est-à-dire contrainte de s’adapter, de « se réviser » – ou de mourir ? – à un rythme qui a lui même connu une accélération décisive à partir de 1992.

10 Cette adaptation n’est pas le fruit du hasard. Elle a été voulue et pensée et finalement mise à exécution de manière méticuleuse et avec une constance qui ne s’est jamais démentie. Elle est le résultat d’un véritable choix de politique jurisprudentielle qui a eu pour conséquence un changement radical de paradigme dans la manière d’organiser et de structurer les rapports de systèmes entre le droit interne et les droits européens. Aujourd’hui, c’est un système de rapports nouveau qui a émergé et qui a été, en deux décennies à peine, complètement reformaté ; un « autre ordre juridique » a pris corps constitué d’un entrelacs de normes internes (de tous niveaux hiérarchiques) et de normes certes de facture extérieure par naissance mais parties intégrantes par destination de notre propre environnement normatif en tant que composante majeure du droit national. Un ordre juridique intégrant et intégré dans lequel la perspective de l’harmonisation a largement cédé le pas devant celle uniformisante d’un corpus de normes au demeurant parfaitement hétérogène – droit de Strasbourg, droit de Luxembourg comme l’on se plaît à l’écrire et le dire désormais – mais dont la matrice commune se nourrit d’un mouvement unilatéral d’éviction-substitution des « droits nationaux contraires » et dont la Constitution surtout, à son corps défendant, est devenue l’un des derniers obstacles qu’il s’agit de réduire.

11 2 – S’il faut seulement cibler quelques étapes majeures de cet irrésistible mouvement de repli sinon de reddition constitutionnelle, bornons-nous à l’essentiel en pointant quatre dates clés.

12 La première est sans conteste 1992. L’Union européenne mise sur les rails entraîne dans son sillage une modification en profondeur dans la manière de canaliser les transferts de compétences à ses instances : exit l’épouvantail des « transferts de souveraineté » ; bienvenue au paravent des « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Au demeurant, le sort de la Constitution n’avait-il pas été déjà scellé auparavant puisque d’une part, de très importantes délégations de pouvoirs (principalement législatifs) avaient été opérées dans les quatre décennies précédentes sans que le Conseil – lorsqu’il en eut l’occasion – n’y trouve quelque matière à mettre son veto juridictionnel et parce que d’autre part, c’est ailleurs, du côté des Cours allemande et italienne seulement, qu’un vent de fronde commença à souffler contre un certain nombre de « coups d’État de droit » fomentés à Luxembourg (principe d’effet direct des traités, des décisions, des directives, principe de primauté du droit communautaire, reconfiguration radicale de « l’office communautaire » du juge national…) ? Face à ces banderilles décochées par ses alter ego, le Conseil constitutionnel est étrangement resté de marbre. Le doyen Favoreu avait alors beau jeu de relever, en s’appuyant sur le constat d’un juge européen éminent, que c’était une étrangeté que de constater que la CJCE ait pu ainsi développer sa jurisprudence en rencontrant aussi peu de résistance. On peut concéder au Conseil qu’en ces temps où les saisissants se faisaient rares, il avait peu d’occasion de faire les gros yeux à tous ceux qui engageaient la République à se délester de ses prérogatives. Mais force est de constater que le remodelage des normes de constitutionnalité autour de l’axe central des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale n’a pas pesé bien lourd face au rouleau compresseur européen. On a certes stoppé, en 1992 pour la première fois – mais provisoirement – le chameau aurait écrit le Professeur Rivero (la monnaie unique, le droit de vote à des non nationaux…), mais en laissant passer dans le même temps des cohortes entières de moustiques en pensant que la somme des transferts déjà acquis et de ceux que la Constitution réinterprétée laissait passer et allait laisser passer à l’avenir serait parfaitement neutre sur ce qui fait, parmi d’autres éléments sans doute, l’identité de la République : sa souveraineté. Maintenue et appliquée par la suite avec constance la réserve de constitutionnalité que l’on sait n’a produit que des résultats somme toute mineurs. Le flux de sortie des compétences l’emporte à plate couture sur ce qu’il reste désormais de pouvoirs régaliens dans le chef de la République.

13 La deuxième date à marquer – d’une pierre noire ou blanche selon le point de vue privilégié – est 2003. Le Conseil met au rebut la seule arme dissuasive en sa possession en abandonnant à la disposition souveraine du législateur constitutionnel le sort définitif de la Constitution : en s’interdisant la moindre once de contrôle sur les lois constitutionnelles, le Conseil constitutionnel laisse la Constitution pratiquement sans défense face aux attaques intrusives des droits européens. Les conséquences sont triples : il abandonne le sort de la Constitution aux pouvoirs constitués (et parmi eux, au pouvoir exécutif qui règle l’essentiel des négociations et de la conclusion des engagements internationaux et européens de la France) et, par là même leur confie le destin de la République en tant qu’État ; il renonce à un élément consubstantiel de son office de gardien de la Constitution sans déployer, comparé à ce qu’il fit en 1970-1971, beaucoup d’efforts d’interprétation pour arrimer à son office le contrôle des lois de révision ; il neutralise peu ou prou toutes les réserves de constitutionnalité susceptibles d’être opposées aux normes européennes en faisant de telles réserves des conditions suspensives mais provisoires et donc, éminemment fragiles. Le fait est qu’en l’absence de contrôle de constitutionnalité des lois de révision, toutes celles entreprises depuis 1992 – il y en a eu 8 qui ont un « profil européen ou international » – ont été menées à bien sans jamais rencontrer d’obstacle alors qu’elles ont eu un impact considérable sur l’exercice de la souveraineté nationale. Ainsi, à chaque révision censée par hypothèse surmonter des atteintes aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, c’est autant de pouvoirs régaliens qui s’éliminent du patrimoine normatif de l’État.

14 Le « troisième tronçon du chemin européen » a été ouvert en 2004. Le Conseil constitutionnel donne de nouvelles armes aux normes européennes en s’instituant censeur des lois contraires aux directives européennes. Il accroît ce faisant de manière substantielle le poids des contraintes normatives extérieures pesant sur le législateur. Il vient de manière inédite et inattendue, épauler les juges de droit commun dans leur fonction « de juges de droit commun du droit communautaire » en se positionnant comme premier rempart de l’orthodoxie communautaire face au législateur national. La Constitution change du coup de nature : de rempart protecteur des éléments fondamentaux du droit interne, elle devient le premier relais de la force de pénétration du droit de l’Union dans le droit national en parant le premier d’une couverture de protection supplémentaire. L’obligation constitutionnelle de transposition des directives, en venant appuyer l’obligation conventionnelle correspondante décuple l’impact des contraintes européennes sur l’ensemble des organes internes responsables de leur application.

15 Le quatrième jalon a été posé en 2010 à la suite d’une remodélisation en profondeur – quelques semaines après sa « prise de fonction » – de la question prioritaire de constitutionnalité. Disons le tout net : la QPC doit maintenant sacrifier sur l’autel européen et ce, sous l’action conjointe du Conseil d’État, du Conseil constitutionnel et de la Cour de cassation (la première à avoir sonné l’alerte), l’une de ses conditions existentielles, celle-là même pour laquelle elle a été pensée et voulue : sa priorité d’examen sur tout autre moyen de droit. La « constitutionnalité prioritaire » a fait long feu ; sans se placer derrière sa concurrente « communautaire », la « question » n’est plus première [3] mais au mieux l’égale de la conventionnalité, au moins celle de l’Union. Le message en vient à se brouiller du côté des prétoires et des justiciables… et les parcours contentieux se compliquent, pris qu’ils sont dans des méandres insoupçonnés au départ qui obligent le juge à distinguer entre les moyens de conventionnalité « ordinaires » (le droit international, le droit de la CEDH) et les moyens de conventionnalité extraordinaires ou privilégiés donnant au droit de l’UE dans sa globalité une sorte de « privilège du préalable » dans la sphère contentieuse.

16 Face à ces preuves évidentes d’empathie européenne – certains diront de complaisance ou de renoncement – il faut bien reconnaître que le « pavillon constitutionnel » n’est pas loin d’être amené. Il faut en effet scruter attentivement la jurisprudence constitutionnelle pour y trouver des raisons de ne pas définitivement céder au fatalisme de ceux qui voient se profiler à grands pas le moment où l’Europe signera l’arrêt de mort du droit constitutionnel.

B – Des îlots de résistance ? : Oui mais jusqu’où ? Pour combien de temps ?

17 1 – Certes, il est encore possible de sérier des matières, des questions ou des cas à propos desquels des approches ou points de vue différents sont apparus et persistent entre le Conseil constitutionnel et ses interlocuteurs de Strasbourg et de Luxembourg. D’autres points de divergence pourraient également apparaître dans un avenir plus ou moins proche comme par exemple le contrôle ultime de la validité des directives, l’interdiction des discriminations à l’égard des minorités ou la détermination du périmètre et de la portée exacts du principe de laïcité.

18 Cependant, l’expérience montre que là où il y a eu résistance, il y a aujourd’hui résipiscence et surtout, que le comblement des écarts s’est toujours opéré à sens unique c’est-à-dire par un alignement des jurisprudences nationales et donc du droit interne, y compris constitutionnel sur les standards européens. Mouvement exclusivement unilatéral et descendant, de réception et d’acculturation du droit français auxquels le Conseil d’État et la Cour de cassation d’abord, ont pris une part décisive et ce, depuis fort longtemps, mais auquel le Conseil constitutionnel, sans oser l’affirmer ouvertement (en tout cas dans ses décisions) apporte une contribution tout aussi déterminante ; d’autant plus décisive que cela traduit une forme de subsomption du droit constitutionnel sous les droits européens et leurs interprètes. La façon que le Conseil a parfois de procéder par petites touches, dissimule habilement l’ampleur du mouvement qui conduit à une restructuration en profondeur de ses lignes jurisprudentielles. L’exemple du resserrement du contrôle de constitutionnalité sur les lois de validation, entrepris voici près de 15 ans après le coup de semonce de l’arrêt Zielinsky (1998), révèle dans toute sa radicalité le virage que le Conseil a dû négocier pour se fondre dans les standards européens et complaire à la Cour EDH. Le résultat est, en raccourci bien sûr, que ce n’est plus lui qui se fait l’interprète authentique et exclusif de l’article 16 de la DDHC par exemple, mais le juge de Strasbourg.

19 2 – De manière plus fondamentale parce que relevant des principes qui, pour certains, sont ancrés de longue date dans la jurisprudence, on est conduit à s’interroger sur le bien-fondé et l’utilité du maintien de certains acquis ou du caractère opératoire de certaines nouveautés jurisprudentielles perçues par certains comme autant de lignes de défense non négociables.

20 On en prendra deux exemples : la jurisprudence IVG et la novation qui a consisté – pour ne pas tout lâcher ? – à réduire le jeu de l’obligation constitutionnelle de transposition des directives par l’indisponibilité des règles et principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France.

21 La jurisprudence IVG – Elle a été défendue autant que combattue et ce, depuis le moment même où la décision fondatrice fut prononcée en 1975. Elle impose – et maintient – avec raison, selon nous – une ligne de partage indispensable entre deux formes d’expression de la normativité qui sont irréductibles l’une à l’autre : la constitutionnalité et la conventionnalité. On peut penser que le Conseil constitutionnel n’est pas insensible à cette approche alors qu’il vient encore récemment (694 DC du 29 mai 2014), d’en réaffirmer catégoriquement les termes. Mais ce qu’il reste de la jurisprudence IVG ne se laisse pas – plus – réduire à cette seule affirmation qu’une loi contraire à un traité n’est pas pour autant contraire à la Constitution. Cela peut être vrai, mais ça l’est de moins en moins. Les ajustements imposés à la décision de 1975 ont été tels en effet qu’on est presque tenté d’inverser la proposition initiale ; dans un double sens, dans la mesure où d’une part, une loi contraire à la Constitution est (de plus en plus fréquemment) contraire à (au minimum) l’un des nombreux traités liant la France et d’autre part, qu’une loi contraire à un traité est – selon toute probabilité – contraire à la Constitution. La raison de cette dernière affirmation est à la fois procédurale et substantielle. Procédurale car la loi déclarée inconventionnelle est une loi en sursis, dont le sort est, soit entre les mains du législateur (qui peut l’abroger et/ou la modifier), soit entre les mains… du Conseil constitutionnel qui peut en être désormais saisi a posteriori par voie de QPC. Substantielle parce que le Conseil est à l’heure actuelle de plus en plus enclin à interpréter et réécrire les normes constitutionnelles à la lumière des normes européennes et internationales.

22 Ce qui demeure de la jurisprudence IVG est donc purement formel – le clivage des compétences – et de moins en moins matériel car les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité sont de plus en plus convergents sur le fond du fait même que toutes les juridictions françaises se sont appropriées les deux mécanismes en les exerçant chacun à un degré plus ou moins étendu. Ceci a pour effet de jeter le trouble concernant l’intérêt même de la distinction entre les deux déclinaisons du contrôle de la loi, qui se présentait au départ comme un élément de simplification du contentieux de sa licéité.

23 La réserve de constitutionnalité imposant le respect de l’identité constitutionnelle de la France. Cette réserve est récente et elle est une pure invention prétorienne. Mais elle aussi jette le trouble parce qu’en l’état, elle ne renseigne aucunement, si ce n’est que par simple spéculation doctrinale, sur ce que le Conseil entend préserver coûte que coûte de la Constitution. En réalité, ce lieu de résistance n’est rien moins qu’obscur et hypothétique. Obscur car le Conseil s’est bien gardé jusqu’à présent d’en substantifier les termes et l’on ne sait pas très bien ce qui permet – et comment – de l’accorder avec d’autres réserves (comme celle des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale) ; hypothétique car elle peut, à l’instar de toutes les autres, être levée par le législateur constitutionnel ; ce qui n’est pas loin de friser la contradiction dans les termes : comment un pouvoir constitué peut-il disposer à son gré de l’identité même de la Constitution ?

24 3 – Tout ceci dénote une tendance lourde qui ne semble pas près de s’inverser : le Conseil constitutionnel a fait plier la Constitution de la Ve République face à l’Europe en la soumettant à un régime drastique pour la faire rentrer coûte que coûte dans des habits qui n’étaient pas ceux qu’elle portait en 1958. Alors que du point de vue institutionnel, l’équilibre des pouvoirs sous la Ve République est demeuré globalement le même, force est de constater que l’Europe et plus largement, « l’organisation internationale » ont bouleversé en profondeur l’esprit et la lettre de la Constitution au point d’en faire un cadre normatif complètement reformaté dans nombre de ses dispositions essentielles. Le « droit constitutionnel international » de la Constitution originaire, c’est-à-dire ce que le doyen Favoreu désignait en raccourci comme les prescriptions constitutionnelles initiales régissant les rapports entre l’ordre juridique interne et l’ordre juridique international (lequel incluait à l’origine les deux ordres juridiques européens), n’a plus grand-chose à voir avec ce qu’il est devenu.

25 D’abord parce que c’est un droit qui a éclaté en deux composantes : « droit constitutionnel international » d’un côté et « droit constitutionnel européen » de l’autre. Le premier régit les relations « classiques » du droit interne et du droit international en regroupant l’essentiel de son statut constitutionnel dans le titre VI de la loi fondamentale (« des traités et accords internationaux ») ; le second relève d’un corpus à part (Titre XV « De l’Union européenne ») applicable comme son nom l’indique aux relations particulières qui se sont nouées entre la République et l’Union européenne ; ses dispositions sont marquées par l’importance des normes de couverture des transferts de compétences imposées aux institutions de la République – au tout premier chef à la représentation nationale incarnée par le Parlement – vers les institutions européennes en même temps qu’elles confèrent à son ordre juridique un statut constitutionnel partiellement dérogatoire au regard des normes du droit international sans toutefois s’en dégager complètement. Le « droit constitutionnel européen » sous la V^e République est donc un « droit constitutionnel hybride », partiellement dépendant de deux types de dispositions selon qu’il s’agit de décrire d’une part le processus d’engendrement des normes européennes primaires, et leur effet juridique interne en ce compris ou celui du droit européen secondaire d’autre part. En prolongement, la conjonction d’une normativité différenciée traitant à part du droit international et du droit européen a produit un effet d’hybridation sur la Constitution elle-même. Celle-ci doit se lire avec des lunettes différentes selon ses articles. Ce n’est même plus « la Constitution duale » sur laquelle le doyen Favoreu jetait déjà un regard critique dans les années quatre-vingt-dix. C’est un ensemble constitutionnel assez disparate et profondément éclaté dans lequel, normes nationales, normes internationales, normes européennes et normes locales (ces dernières se déployant dans de multiples canaux) produisent un enchevêtrement difficilement lisible et maîtrisable dans lequel la vision globale de ce qu’est un ordre juridique parfaitement organisé et structuré tend à se brouiller.

26 Le second facteur de bouleversement est d’ordre substantiel. « Droit constitutionnel international » et « droit constitutionnel européen » ont vu leur force converger dans le sens de limitations de souveraineté et de transferts de compétences toujours plus importants et nombreux. La République en tant que système de droit organisé a considérablement perdu de sa substance en vingt ans d’intégration européenne et de coopération internationale. La jurisprudence constitutionnelle y a pris la part essentielle en inscrivant ce mouvement dans un processus de légitimation constitutionnelle hors d’atteinte parce que non contrôlable ni politiquement (le fait majoritaire a toujours de beaux restes) ni juridiquement parce qu’il n’y a pas de juge s’estimant capable de le faire.

27 Reste que face à l’ampleur de ces bouleversements, l’observateur est porté à se demander quels en ont été les éléments justificatifs. Il est alors confronté à d’autres difficultés.

A – Les causes

29 Comme à propos de beaucoup d’autres sujets, l’évolution de la « jurisprudence européenne » du Conseil constitutionnel ne peut se comprendre en faisant abstraction de l’imbrication de différents facteurs, à la fois politiques, juridiques mais aussi humains qui, ensemble, décident du sens qui sera donné, à un instant précis, à telle ou telle décision mais surtout, de l’orientation plus générale de la jurisprudence dans tel ou tel domaine. Si le Conseil se prononce d’abord en droit, la part du contexte politique, le poids des circonstances et celui des choix personnels des différents acteurs qui sont autant de parties prenantes au processus d’élaboration des décisions ne doit pas être ignorée même si, s’agissant de l’influence de ces derniers éléments, il est pour le moins aventuré d’avancer des certitudes. Tout au plus, s’agissant de la construction européenne en général, il n’est pas incongru de penser qu’elle a toujours été la source de lignes de partage très marquées au sein de l’institution. Si donc, « l’esprit d’ouverture et de dialogue » l’a emporté et continue de dominer à propos de l’Europe, cela n’a pas été sans de probables résistances. L’on croit savoir par exemple qu’à chaque fois que la question revient sur la table des délibérations, le maintien ou le renversement de la jurisprudence IVG nourrit des « débats animés » et un fort clivage au stade du vote… Le fait que l’argument juridique soit devenu prépondérant et même de plus en plus technique, notamment sous l’influence des professeurs de droit, ne modifie pas fondamentalement la légitimité même des interrogations quant aux causes – que l’on qualifiera faute de mieux de méta juridiques – qui ont présidé à la ligne jurisprudentielle que l’on sait. Bien sûr, tout ne peut être dit faute d’éléments de certitude probants parce que vérifiables… et parce que, comme le souligne le Professeur Mathieu, « aucun document ne rendra compte de ce qui se passe dans les couloirs, au seuil, ou au sein des bureaux du président, des conseillers ou du secrétaire général, il en est probablement largement ainsi du rôle joué par ce dernier [4] ».

30 Trois séries de considérations (d’inégale importance) peuvent expliquer la direction choisie par le Conseil.

31 La première relève d’un objectif sans doute partagé par l’institution dans son ensemble, quels que soient par ailleurs les clivages inhérents à sa composition : c’est la volonté d’éviter autant que possible le développement de conflits systématiques entre la Constitution et le droit européen. Un objectif d’autant plus louable que la construction européenne s’est développée de manière continue pendant plus de deux décennies sans que la Constitution n’ait été révisée alors que certaines étapes cruciales étaient franchies par l’Europe. L’argumentation juridique, devenue pas après pas prépondérante sous l’influence des professeurs de droit comme Marcel Waline, le doyen Vedel, François Luchaire et poursuivie par le président Badinter, a été mise au service d’une stratégie d’évitement ou de neutralisation des confrontations qui a permis finalement à la construction européenne en général et au droit européen en particulier de s’ancrer durablement dans le paysage juridique national sans rencontrer, sinon de manière marginale, de véritable obstacle constitutionnel.

32 Le Conseil constitutionnel a pu également trouver dans cette stratégie d’ouverture à l’Europe, déjà présente dès les premières décisions rendues dans la décennie 1970, un moyen d’asseoir une forme « d’indépendance d’esprit » ; il s’agissait de « traiter autrement » les questions européennes et internationales ; des questions dont les enjeux de « haute convenance diplomatique » (Pierre Chatenet) appuyaient d’une certaine manière la singularité par rapport à toute autre question. Il convenait donc d’avancer sur ce terrain en faisant preuve de doigté et d’équilibre dans le raisonnement juridique de manière à faire en sorte que tout en ménageant la souveraineté nationale, la construction européenne puisse continuer à avancer. Montrant en ce sens que la Constitution de la Ve République, qui adoptait une posture assez radicale sur la question des équilibres institutionnels internes, n’était pas, à l’inverse et par principe, hostile à l’Europe, le Conseil a su imposer une voie moyenne en prenant le contre-pied de ceux qui voyaient dans la loi fondamentale un moyen de faire pièce aux prétentions intrusives des institutions et du droit européens. Il a fallu pour ce faire « affranchir » la Constitution d’une conception repliée sur le respect trop scrupuleux de la souveraineté nationale afin d’éviter qu’à chaque nouveau traité adopté, ne réponde un blocage constitutionnel. La France, qui était un des piliers fondateurs de l’Europe, se devait aussi de faire en sorte que son droit, en particulier son droit constitutionnel, soit perçu comme un moyen d’accompagnement et non comme un élément de blocage d’une évolution ancrée dans l’histoire. Sans doute, l’importance de cet enjeu politique, particulièrement accentuée lors de la rupture de 1992 (mais déjà présente lors de la délibération précédant la décision du 19 juin 1970), n’a-t-elle pas été indifférente à la manière dont le Conseil constitutionnel a formulé puis reformulé les normes de constitutionnalité applicables à son contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux. Si donc les décisions 54 DC (IVG) et 71 DC (Élection du Parlement européen) témoignent d’un regard assez critique à l’égard du droit européen et des institutions européennes, cette posture ne prêtera pas à conséquence dans l’immédiat, bien au contraire. À l’inverse, des décisions comme celles sur le traité budgétaire européen et les ressources communautaires propres (39 DC), sur les règlements communautaires (89 et 90 DC), la peine de mort (185 DC) ou les accords de Schengen (291 DC), mettent en évidence le soin avec lequel le Conseil a su développer une interprétation très libérale de certaines dispositions constitutionnelles afin de promouvoir l’idée qu’il existe en définitive une adéquation globale entre la Constitution de 1958 et le(s) projet(s) européen(s). Le train des « décisions Maastricht » (1992) (et celles qui ont suivi), s’inscrit donc davantage en continuité qu’en rupture avec la jurisprudence antérieure même si l’on a retenu d’elles une première application « positive » de l’article 54 de la Constitution. On n’a sans doute pas non plus, suffisamment insisté sur les « implications stratégiques externes » de la décision fondatrice du 19 juin 1970 qui, en visant pour la première fois le Préambule de la Constitution, permet d’établir un pont entre la Constitution de 1958 et sa devancière immédiate, la première recevant en héritage tout ce que la Constitution de 1946, en particulier, les alinéas 14 et 15 de son Préambule, comportait comme preuve évidente de ses bonnes dispositions à l’endroit du droit international et de « l’organisation internationale ». Pour autant, les termes de l’enjeu juridique mais aussi politique que pose d’emblée cette décision apparaissent clairement dans la bouche du Président Palewski : il ne s’agit pas d’ouvrir en grand les portes de la Constitution au droit communautaire mais au contraire, de faire en sorte que le Conseil soit à même de se prononcer au cas par cas, c’est-à-dire à chaque fois qu’un nouveau traité réalise une avancée dans la voie de l’intégration.

33 Un troisième élément relève de la nécessité de mettre en lumière la cohérence d’ensemble du système juridique français dans sa relation au droit européen et international. Et plus largement, de la volonté propre au Conseil constitutionnel de maintenir une attitude conséquente au regard du mouvement qu’il avait lui même suscité de la part du Conseil d’État et de la Cour de cassation : l’acculturation pleinement réalisée aux normes européennes et internationales dans les contentieux ordinaires de la légalité par l’intégration en son sein du contrôle de conventionnalité. En d’autres termes, le Conseil, qui, avec sa décision IVG avait ouvert la voie en ce sens, se devait de veiller à ne pas être outre mesure contreproductif en amont. Là encore, c’est la recherche de l’équilibre qui a prévalu en introduisant une pondération entre la nécessité de canaliser – et non de bloquer – l’introduction des règles d’origine externe en droit interne d’une part et la nécessité de leur donner plein effet au stade de l’application d’autre part. Au-delà de l’enjeu juridique, l’enjeu politique de la jurisprudence constitutionnelle était tout aussi important sous cet angle : la France après avoir donné sa parole ne pouvait donner l’image d’un pays qui se renie dès qu’il s’agit de passer à l’acte. Pierre Chatenet, qui était rapporteur sur la décision du 19 juin 1970, indiquait en ce sens que la décision de non-contrariété qu’il proposait à l’époque était juste d’un point de vue juridique mais aussi juste « d’un point de vue politique ». Jamais plus sans doute que sur les questions européennes en particulier, les enjeux politiques n’ont fait sentir avec autant de force leur influence sur la formulation de la norme de constitutionnalité et le sens des décisions prononcées.

B – Les ressorts

34 Les moyens mis au service de cette stratégie jurisprudentielle ont été fort nombreux ; parmi ceux-ci, les leviers juridiques ont, bien entendu, joué une part essentielle. Mais ils n’ont pas été les seuls. D’autres données, plus informelles sont aussi à l’œuvre parmi lesquelles le « dialogue des juges » est communément présenté comme étant devenu l’un des points de passage obligé du grand commerce des normes à l’œuvre sous nos latitudes européennes.