I – LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL CONFIRME SA FRILOSITÉ FACE AUX QUESTIONS DE BIOÉTHIQUE

35 La QPC était une nouvelle occasion pour le Conseil constitutionnel de se prononcer sur la valeur de la vie in utero et, de façon plus large, de parfaire sa jurisprudence relative à la bioéthique. Or, comme dans les décisions précédentes de 1975 [19], de 1994 [20] et de 2001 [21], il s’est rangé prudemment derrière le pouvoir d’appréciation du législateur, rappelant une nouvelle fois que « l’article 61- 1 de la Constitution, à l’instar de l’article 61, ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » [22]. Le Conseil constitutionnel refuse donc, pour la quatrième fois, de trancher les questions d’éthique, laissant ce rôle au législateur, éclairé par le Comité consultatif d’éthique. Il se retranche, avec constance, derrière le contrôle de constitutionnalité qui lui permet, depuis 1975, d’affirmer que le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie est un principe législatif. Depuis la décision de 1994, le respect du commencement de la vie fait partie des principes tendant à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Dans la décision du 11 juin 2010, le Conseil constitutionnel ne retient aucune inconstitutionnalité dans la règle fixée par le législateur selon laquelle « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ». Il établit implicitement que ce principe ne porte pas atteinte au respect de la dignité de la personne humaine mais ne pose pas clairement que l’indemnisation du fait d’être né pourrait être inconstitutionnelle.

36 Enfin, pour la requérante, la différence de régime indemnitaire pour un enfant dont le handicap est lié à une erreur de diagnostic et celui pour lequel le handicap résulte d’une faute médicale porterait atteinte au principe d’égalité devant la loi. Le Conseil constitutionnel confirme, sur cette question également, sa jurisprudence constante selon laquelle des situations différentes peuvent être réglées différemment par le législateur [23]. La Haute instance reconnaît donc la validité d’une disposition législative qui prive l’enfant d’une indemnisation fondée sur une erreur médicale dont la conséquence est d’avoir fait perdre une chance d’avorter à sa mère. En soulignant la différence de nature du handicap, le Conseil conforte les choix législatifs de prise en charge du handicap : par la solidarité nationale sur le fondement du droit à la compensation lorsqu’il est lié à la naissance, par la réparation des conséquences de la faute, traditionnellement, lorsqu’il est dû à une erreur médicale.

II – LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL VALIDE LES CHOIX LÉGISLATIFS EN MATIÈRE DE RESPONSABILITÉ MÉDICALE

37 Le régime de la responsabilité médicale est au cœur même de la décision 2010-2 QPC. Elle porte autant sur le principe de la responsabilité pour faute et d’indemnisation du dommage causé à autrui, que sur la nature de la faute, caractérisée ou non. Pour la requérante, le dispositif législatif issu de la loi du 4 mars 2002 porte atteinte au principe d’égalité, au principe de responsabilité et au droit à réparation intégrale du préjudice [24]. Pour lui répondre, le Conseil doit ainsi examiner si le législateur a porté une atteinte disproportionnée aux droits des victimes d’actes fautifs en aménageant les conditions de la responsabilité pour un motif d’intérêt général. La Haute instance commence par rappeler les fondements de sa jurisprudence en matière de responsabilité, à savoir l’article 4 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Depuis 1982 [25], cette référence a permis au Conseil de donner une portée constitutionnelle à l’article 1382 du code civil, tout fait dommageable devant impliquer une réparation [26]. Si le principe est simple, le Conseil reconnaît son aménagement par le législateur, dans la mesure où ce dernier peut y apporter des exclusions pour un motif d’intérêt général sans que l’atteinte au principe ne soit disproportionnée. De fait, l’interprétation du Conseil constitutionnel réside ici dans le fait de savoir si en imposant une faute caractérisée pour la mise en œuvre de la responsabilité d’un professionnel, le législateur n’a pas atténué, de façon disproportionnée, la responsabilité des professionnels et établissements de santé.

38 Les relations médecins patients, les obligations et les responsabilités qui en découlent ont profondément évolué avec la loi du 4 mars 2002. Certes, les premiers textes garantissant les droits des malades datent du début des années soixante-dix [27] mais les inapplications et les difficultés à obtenir informations et indemnisations ont conduit aux états généraux de la médecine en 1998, aboutissant à une refonte du système législatif [28]. On peut considérer que l’affaire du sang contaminé a été un révélateur important des dysfonctionnements et du manque de transparence à combattre. La loi du 4 mars 2002, en essayant de changer les mentalités et en replaçant le malade au cœur du système de soin, a aussi entériné les évolutions jurisprudentielles engagées par le Conseil d’État et la Cour de cassation dans le domaine de la responsabilité médicale. Ainsi, la loi reprend l’abandon de la faute lourde pour la faute simple tel que l’a fait la jurisprudence administrative et civile [29]. Toutefois, si une faute légère peut permettre d’engager la responsabilité du praticien, une simple erreur ne le permet pas [30]. Dans certaines hypothèses, le législateur a ainsi choisi de caractériser la faute pour souligner sa gravité, comme le fait le juge pénal [31]. Cette notion permet au juge d’apprécier la gravité de la faute. Le code de la santé publique la retient pour l’indemnisation des parents d’un enfant né handicapé lorsque ce handicap n’a pas été décelé au cours de la grossesse à la suite d’une faute caractérisée. Le droit de la responsabilité médicale diverge alors de la responsabilité civile en soumettant l’indemnisation à l’appréciation de la gravité de la faute. Pour le Conseil constitutionnel, l’exigence d’une faute caractérisée pour ce dommage précis est liée au fait que « le législateur a entendu prendre en considération, en l’état des connaissances et des techniques, les difficultés inhérentes au diagnostic médical prénatal ». Il reconnaît la particularité de la responsabilité médicale et ne juge pas disproportionnée l’atténuation de responsabilité apportée par le législateur. Il valide, de la sorte, le caractère incertain que retient le législateur pour les actes et l’imagerie de diagnostic prénatal. Le risque d’erreur de ces technologies nouvelles est retenu en faveur du médecin qui se voit ainsi conforté dans son obligation de moyens.

39 Ayant retenu la constitutionnalité du régime de la responsabilité médicale, le Conseil valide ensuite l’ensemble de l’édifice législatif des lois du 4 mars 2002 et du 11 février 2005 en ce qu’elles partagent la prise en charge du handicap entre solidarité nationale et réparation du dommage corporel en fonction de l’origine du handicap. Il souligne que cette partition garantit « l’équilibre financier et la bonne organisation du système de santé » et la juge contraire « ni au principe de responsabilité, ni au principe d’égalité ni à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit » [32].

III – LE CONSEIL CONSTITUTIONNALISE LES OBLIGATIONS DE LA SOLIDARITÉ NATIONALE ENVERS LES PERSONNES HANDICAPÉES

40 Le statut des personnes handicapées, la reconnaissance de leurs droits (particulièrement le droit à la compensation) et la place qui doit leur être faite dans la société trouve, de la sorte, dans cette décision, une assise constitutionnelle. Toutefois, le Conseil constitutionnel, à la demande de la requérante, en borne l’application dans le temps. En effet, la loi du 11 février 2005 a établi que le principe de non-indemnisation du préjudice d’être né posé par la loi du 4 mars 2002 devait s’appliquer aux instances en cours [33]. Cette exclusion a été vivement critiquée et la Cour européenne des droits de l’homme a été amenée à se prononcer, dans deux arrêts du 6 octobre 2005 [34]. Elle a jugé que l’application du nouveau dispositif aux instances en cours « viole le droit au respect des biens garanti par l’article 1^er du protocole n° 1 de la convention européenne des droits de l’homme dans la mesure où elle aboutit à priver les requérants d’une créance d’indemnisation qu’ils pouvaient légitimement espérer voir se concrétiser selon une jurisprudence bien établie » [35]. Le Conseil d’État, comme la Cour de cassation ont, dans un premier temps, appliqué la jurisprudence de la CEDH [36]. Mais, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur des affaires portant sur des naissances antérieures au 4 mars 2002 dont les instances avaient été introduites postérieurement [37]. Dans ce cas, la Cour a appliqué sa jurisprudence antérieure à la loi conduisant à une inapplication de la disposition contestée.

41 Le Conseil constitutionnel a développé une jurisprudence importante sur les dispositions transitoires et la rétroactivité de la loi [38]. Il retient que le législateur peut modifier les textes sans priver de garanties légales les exigences constitutionnelles et particulièrement « ne saurait porter atteinte aux droits nés de décisions de justice passées en force de chose jugée » [39]. Enfin, toute modification rétroactive doit être justifiée par un motif d’intérêt général suffisant. Selon cette jurisprudence, le Conseil constitutionnel examine en l’espèce les motifs d’intérêt général retenus et considère que ces derniers pouvaient justifier que « les nouvelles règles fussent rendues applicables aux instances à venir relatives aux situations nées antérieurement » et non aux procédures engagées antérieurement. Dans ce dernier cas, l’atteinte aux droits des personnes ne se justifie plus et l’article 2 de la loi du 11 février 2005 est alors déclaré contraire à la Constitution. Le Conseil met ainsi fin à l’interprétation de la Cour de cassation [40].

42 La décision 2010-2 QPC permet ainsi au Conseil constitutionnel de se prononcer sur deux lois d’envergure dans le domaine sanitaire et social et de clarifier la garantie des droits des personnes malades et handicapées. Plus particulièrement, le Conseil constitutionnel tranche clairement la partition dans le temps de l’indemnisation du préjudice liée à une naissance handicapée entre la solidarité nationale et l’assurance.

43 Guylène Nicolas

44 — Décision 5 QPC du 18 juin 2010. Article 273-1 du code général des impôts disposant que des décrets en Conseil d’État déterminent les conditions d’application des déductions en matière de TVA, JO du 19 juin 2010, p. 11149.

45 Cette décision était attendue avec beaucoup d’intérêt car le Conseil constitutionnel avait à se prononcer pour la première fois sur une disposition fiscale et, surtout, il lui fallait statuer sur le problème de la délimitation du champ de la question prioritaire de constitutionnalité et trancher le point de savoir si le motif de l’incompétence négative pouvait ou non être considéré comme la méconnaissance d’un droit garanti par la Constitution.

46 Ce point était très important car il s’agissait d’un motif susceptible d’être invoqué à l’égard de nombreux textes fiscaux. En effet, beaucoup de contribuables pouvaient être tentés de soutenir que la disposition du code général des impôts que l’administration leur avait appliquée relevait en réalité non du domaine réglementaire, mais du domaine de la loi et qu’elle méconnaissait, de ce fait, les règles constitutionnelles.

47 Dans cette affaire, le requérant contestait l’article 273 -1 du code général des impôts selon lequel des décrets en Conseil d’État déterminent les conditions d’application de l’article 271 du même code, relatif aux règles de déduction en matière de TVA.

48 Ces décrets fixent notamment :

49

• la date à laquelle peuvent être opérées les déductions ;
• les régularisations auxquelles elles doivent donner lieu ;
• les modalités suivant lesquelles la déduction de la taxe peut être limitée ou réduite.

50 Le requérant soutenait en particulier que le renvoi au pouvoir réglementaire du soin de fixer la date à laquelle pourront être opérées ces déductions méconnaissait le principe du consentement à l’impôt consacré par l’article 14 de la Déclaration de 1789 et portait atteinte au droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la même Déclaration. En d’autres termes, l’article 273-1 du code général des impôts était entaché d’incompétence négative puisqu’il confiait au pouvoir réglementaire le soin de fixer le régime de l’impôt, lequel relève de la loi.

I – LA QUESTION DE LA MÉCONNAISSANCE DE LA COMPÉTENCE DU LÉGISLATEUR

51 La délimitation du domaine de la loi aux matières jugées essentielles et la volonté de confier le reste au pouvoir réglementaire a été l’une des principales innovations de la Constitution de 1958. Le respect par le législateur de sa propre compétence pouvait dès lors être considéré comme un droit fondamental garanti par la Constitution puisque l’article 6 de la Déclaration de 1789 dispose que la loi est l’expression de la volonté générale et que tous les citoyens ont le droit de concourir, personnellement ou par leurs représentants, à sa formation.

52 L’étendue du domaine de la loi a été fixée par la Constitution, notamment par son article 34. Au début de la V^e République, le Conseil constitutionnel assurait le respect de ce principe en interdisant au législateur de déborder de son domaine et il n’hésitait pas à censurer les dispositions législatives qui empiétaient sur le domaine réglementaire. À partir de 1982, il a abandonné cette jurisprudence et il a autorisé le législateur à empiéter sur le domaine réglementaire. Il a justifié cette tolérance par le fait que l’article 37 de la Constitution autorise le Gouvernement à récupérer sa matière si le Conseil constitutionnel constate qu’elle a un caractère réglementaire. Mais, par la suite, il a aussi exigé que la loi fixe toutes les règles relevant de sa compétence sans abandonner une part de celle-ci au pouvoir réglementaire.

53 La France rejoignait ainsi les pays européens qui se réfèrent à la notion de réserve de loi et sanctionnent le législateur lorsqu’il omet d’intervenir dans un domaine relevant de sa compétence [41].

54 Selon la jurisprudence constitutionnelle allemande, le principe de l’État de droit et de démocratie consacré par la loi fondamentale oblige le législateur à prendre lui-même les décisions essentielles dans certains domaines. Cela vaut en particulier pour la sphère juridique laissée à l’intervention de l’État dans le domaine de l’exercice des droits fondamentaux [42].

55 Le Conseil constitutionnel, suivant la même logique, a ainsi sanctionné l’incompétence négative du législateur en censurant des dispositions législatives qui ne fixaient pas toutes les règles énoncées par l’article 34 de la Constitution ou qui renvoyaient au pouvoir réglementaire des dispositions relevant de la compétence législative.

56 En matière fiscale, il a rappelé que la loi devait effectivement déterminer les règles relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toutes natures. Ainsi, il a estimé que l’article qui subordonne un avantage fiscal à l’agrément des associations par les ministres des finances et de la culture n’a pas pour effet de conférer à l’autorité ministérielle le pouvoir, qui n’appartient qu’à la loi en vertu de l’article 34 de la Constitution, de déterminer le champ d’application de l’avantage fiscal [43]. Il a aussi considéré qu’il était du seul pouvoir du législateur de fixer les conditions de mise en vigueur des règles qu’il édicte et que, s’il lui était loisible de laisser au Gouvernement la faculté de fixer la date à laquelle produira effet l’abrogation d’une loi fixant des obligations imposées aux contribuables, il ne pouvait, sans par là même méconnaître la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution, lui conférer, sur ce point, un pouvoir assorti d’aucune limite [44]. Il a aussi affirmé que, s’il ne découlait pas de l’article 34 de la Constitution que la loi doive fixer elle-même le taux de chaque impôt, il appartenait au législateur de déterminer les limites à l’intérieur desquelles un établissement public à caractère administratif était habilité à arrêter le taux d’une imposition établie en vue de pourvoir à ses dépenses. Aussi, en s’en remettant à la seule décision des chambres de commerce du soin de fixer le taux de la taxe additionnelle à la taxe professionnelle, instituée pour pourvoir aux dépenses ordinaires de ces organismes, le législateur était resté en deçà de la compétence qui est la sienne en vertu de l’article 34 de la Constitution [45].

57 En référence à cette jurisprudence, on pouvait raisonnablement soutenir que le fait de renvoyer à un décret le soin de fixer librement la date à laquelle peuvent être opérées les déductions en matière de TVA constituait une incompétence négative.

58 Lors du vote de la loi, un débat avait opposé sur ce point les parlementaires au Gouvernement. Celui-ci estimait que le renvoi au pouvoir réglementaire ne portait que sur les modalités d’application des déductions, il ne mettait pas en cause le régime de la TVA et, par suite, le législateur ne restait pas en deçà de la compétence qui est la sienne en vertu de l’article 34 de la Constitution. Au contraire, les parlementaires soutenaient que la disposition litigieuse confiait un pouvoir excessif à l’administration et que la loi n’avait pas fixé toutes les règles relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement de l’impôt. La solution était donc incertaine.

II – LE REFUS D’ADMETTRE LE MOTIF DE L’INCOMPÉTENCE NÉGATIVE DANS LE CADRE D’UNE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ

59 Le Conseil n’a pas accepté d’examiner s’il y avait ou non, dans cette affaire, un cas d’incompétence négative. Il a estimé que l’argument fondé sur la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne saurait constituer une atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantit.

60 Cette question avait auparavant donné lieu à de nombreuses discussions.

61 Il était unanimement admis que les règles constitutionnelles de procédure législative, qui ne concernent pas les citoyens mais les prérogatives des parlementaires, par exemple le droit d’amendement ou le temps de parole, ne pourraient donner lieu à une question prioritaire de constitutionnalité [46]. En revanche, on pouvait s’interroger sur les règles de compétence de l’organe législatif dans la mesure où celles-ci conduisent à protéger par la loi des droits substantiels, tels que les garanties fondamentales accordées aux citoyens, la nationalité, le droit pénal, le vote des impôts… [47]

62 Le Conseil constitutionnel tranche la question : la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité. La question de la répartition de la compétence entre la loi et le règlement, bien qu’étant un élément central de la Constitution de 1958, n’est pas considérée, en elle-même, comme un droit ou une liberté que la Constitution garantit.

63 Cette position peut s’expliquer pour plusieurs raisons.

64 En premier lieu, si le juge avait accepté de censurer l’incompétence du législateur dans le cadre de l’article 34, il n’aurait pu le faire que s’agissant des textes de loi votés depuis 1958. Cela l’aurait conduit à adopter une position différente vis-à-vis des textes anciens.

65 En second lieu, il n’était évidemment pas question de sanctionner une loi qui empiétait sur le domaine relevant du pouvoir réglementaire.

66 Enfin, le fait qu’une matière soit régie par le règlement au lieu de l’être par la loi ne signifie pas pour autant que celui-ci porte atteinte à des droits constitutionnels. Et, si c’est le cas, le juge administratif pourra annuler la disposition réglementaire contraire à la Constitution si bien que l’intervention du juge constitutionnel ne se justifie pas.

67 Ce n’est que dans le cas où le législateur a lui-même transféré expressément une part de sa compétence au pouvoir réglementaire que le juge administratif ne peut intervenir en raison de la théorie de la loi écran. Mais, dans cette hypothèse, le législateur conserve toujours la possibilité de récupérer son bien et de réintégrer dans la loi la matière qu’il a concédée au pouvoir réglementaire.

68 Il est donc compréhensible que le Conseil constitutionnel se soit refusé à sanctionner la méconnaissance des dispositions de l’article 34 de la Constitution relatives à la répartition des compétences.

69 Cependant, dans cette espèce, le requérant ne s’est pas placé sur le terrain de la méconnaissance de l’article 34 de la Constitution. Il a invoqué la violation du principe du consentement à l’impôt découlant de l’article 14 de la Déclaration de 1789.

III — LE REJET DE L’ARGUMENT FONDÉ SUR LA MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE DU CONSENTEMENT À L’IMPÔT

70 Le requérant estimait que l’article du code général des impôts en cause portait atteinte au droit des citoyens et de leurs représentants de constater la nécessité de la contribution publique.

71 Il ne s’agissait donc pas d’une simple question de répartition de compétence entre la loi et le règlement mais de la méconnaissance d’un principe constitutionnel fondamental : le consentement à l’impôt, lequel est à l’origine de la démocratie et du régime parlementaire. L’incompétence négative du législateur revêt ici une tout autre dimension. Le principe selon lequel l’impôt doit être consenti par les représentants des contribuables pouvait en effet être considéré comme un droit que la Constitution garantit et donc être invocable dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité.

72 Pourtant, le Conseil rejette cette argumentation. Il estime que les dispositions de l’article 14 de la Déclaration de 1789 ne se traduisent pas par une autonomie de la matière fiscale et ne consacrent pas de droit à la loi supplémentaire du fait qu’elles sont mises en œuvre par l’article 34 de la Constitution. Dès lors, l’article 14 de la Déclaration ne constitue pas un droit ou une liberté qui puisse être invoqué à l’occasion d’une instance devant une juridiction à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution.

73 À première vue, il peut paraître surprenant de voir le Conseil recourir ici au critère de la mise en œuvre de la loi au niveau constitutionnel.

74 Jusqu’à présent, il plaçait au même rang tous les textes formant le « bloc de constitutionnalité » : la Constitution de 1958, le Préambule de 1946 et la Déclaration de 1789. Or, on peut se demander si sa décision ne conduit pas désormais à subordonner l’application des textes de la Déclaration de 1789 à ceux de la Constitution de 1958, ce qui serait une véritable innovation.

75 En fait, sa position n’est pas nouvelle. Dans sa décision « Fonds de solidarité des communes » du 6 mai 1991, il avait déjà estimé que, si la disposition de l’article 14 de la Déclaration de 1789 avait bien valeur constitutionnelle, les règles touchant à la compétence des représentants des citoyens qu’elle édicte doivent être mises en œuvre en fonction des dispositions de la Constitution qui fondent la compétence du législateur [48]. Cette jurisprudence a été confirmée dans la décision « Plan Juppé » du 30 décembre 1995 [49]. Dans sa décision 448 DC du 25 juillet 2001, il considère que l’examen des lois de finances constitue un cadre privilégié pour la mise en œuvre du droit garanti par l’article 14 de la Déclaration des droits de 1789 mais il précise aussi que, dans l’exercice de la compétence qui lui est dévolue par l’article 34 de la Constitution, le législateur doit respecter les principes et les règles de valeur constitutionnelle [50].

76 On peut penser que le juge constitutionnel n’a sans doute pas été mécontent de trouver un fondement juridique lui permettant d’écarter la recevabilité d’une question prioritaire de constitutionnalité fondée sur une incompétence négative en matière fiscale. S’il avait accepté d’examiner le recours, il aurait ouvert la porte à d’innombrables contestations car de très nombreux articles du code général des impôts auraient pu être contestés pour ce motif.

IV– LA RÉSERVE CONCERNANT LE CAS OÙ SERAIT AFFECTÉ UN DROIT OU UNE LIBERTÉ QUE LA CONSTITUTION GARANTIT

77 Le Conseil n’écarte pas totalement la possibilité d’examiner un recours fondé sur une incompétence négative du législateur. Il indique que ce motif pourrait être admis dans l’hypothèse où celle-ci aurait pour effet d’affecter un droit ou une liberté.

78 Dans quel cas pourrait-il en être ainsi ?

79 Il ne peut pas s’agir de la situation dans laquelle une loi, portant atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantit, chargerait le pouvoir réglementaire de la compléter en méconnaissance de la compétence législative puisque, dans ce cas, l’atteinte à ces droits pourrait être directement invoquée.

80 L’incompétence négative ne peut être soulevée, comme on l’a vu, lorsqu’elle se présente sous la forme d’un transfert par le législateur d’une partie de sa compétence au pouvoir réglementaire sans affecter un droit ou une liberté.

81 En revanche, elle pourrait l’être dans d’autres hypothèses.

82 En cas d’une absence de loi dans un domaine relevant de la compétence du législateur national et régi par une loi du pays.

83 Ce pourrait aussi être le cas d’une loi incomplète qui ne fixe pas tous les éléments qui relèvent de la compétence législative, sans pour autant que celle-ci charge le pouvoir réglementaire de la compléter.

84 Ces cas risquent d’être rares car le Parlement a plutôt tendance à trop légiférer que pas assez. En effet, on imagine mal une loi pénale qui définirait une infraction sans énoncer les peines applicables ou une loi fiscale instituant un impôt en omettant d’en déterminer les modalités de recouvrement.

85 Toutefois, la question se pose de savoir si le recours prioritaire de constitutionnalité pourrait être jugé recevable lorsque la loi est trop obscure ou peu intelligible, ce qui est aussi une forme d’incompétence négative.

86 On peut relever que, dans sa décision HADOPI [51], le Conseil constitutionnel a censuré d’office une disposition de la loi (qui n’était pas contestée par les requérants parlementaires), sur le fondement d’un défaut de clarté. Il a estimé que le législateur devait poser des règles suffisamment claires et précises faute de quoi il resterait en deçà de sa compétence. D’un côté, on peut rappeler que l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi est un simple objectif de valeur constitutionnelle qui contraint le Parlement et ne concerne pas directement un droit ou une liberté que la Constitution garantit. Mais de l’autre, si l’on se réfère à sa décision de 2005 [52], il est clair que la complexité excessive de la loi porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. En effet, le Conseil considère que l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration de 1789 et la garantie des droits requise par son article 16 ne seraient pas effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des règles qui leur sont applicables et si ces règles présentaient une complexité excessive au regard de l’aptitude de leurs destinataires à en mesurer utilement la portée. Et il ajoute que : « … cette complexité restreindrait l’exercice des droits et libertés garantis, tant par l’article 4 de la Déclaration en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles qui sont déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas ». Il précise aussi qu’en matière fiscale, lorsque la loi atteint un niveau de complexité tel qu’elle devient inintelligible pour le citoyen, elle méconnaît l’article 14 de la Déclaration de 1789.

87 D’une manière générale, le Conseil reconnaît que seule la loi peut poser une réglementation attentatoire à la liberté ou à la propriété et que toute loi affectant ces matières nécessite le consentement des acteurs du contrat social [53]. Ainsi, dans sa décision 33 QPC du 22 septembre 2010, il confirme que l’incompétence négative peut être invoquée à l’appui d’une QPC dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit, ce qui était le cas en l’espèce du fait qu’aucune disposition législative n’instituait les garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte au droit de propriété.

V – LA DÉCISION 5 QPC MANQUE QUELQUE PEU DE COHÉRENCE

88 En effet, après avoir déclaré que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité, le juge constitutionnel, au lieu de déclarer le recours irrecevable, constate dans son dispositif que l’article litigieux est conforme à la Constitution. Or, cela implique qu’il a statué sur le fond et a considéré qu’en l’espèce il n’y avait pas d’incompétence négative de la part du législateur. Pourquoi n’a-t-il pas décidé, comme dans sa décision 9 QPC du 2 juillet 2010, qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur la saisine ? Dans cette espèce, le recours a été rejeté car la disposition en cause avait déjà été déclarée conforme à la Constitution.

89 Le fait qu’il déclare la disposition contestée conforme à la Constitution signifie nécessairement qu’il a statué non seulement sur la recevabilité mais aussi sur le fond. Cependant il n’apporte aucune justification à sa décision : on ne sait pas pourquoi le renvoi au pouvoir réglementaire du soin de fixer la date à laquelle peuvent être opérées les déductions en matière de TVA ne constitue pas un cas d’incompétence négative.

90 La déclaration de conformité peut s’expliquer par la volonté du Conseil de répondre au deuxième motif soulevé par le requérant, à savoir que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence avait affecté le droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789. Mais, dans ce cas, on peut regretter que la décision ne comporte aucun considérant justifiant qu’il n’y avait pas, en l’espèce, d’atteinte à ce droit constitutionnel.

91 On peut comprendre que le juge constitutionnel n’ait pas accepté d’examiner les recours fondés sur l’incompétence fiscale du législateur afin de ne pas être submergé de saisines de la part des contribuables et de leurs conseils. Toutefois on peut regretter que sa motivation soit aussi ambiguë en ce qui concerne cette question.

92 Loïc Philip

93 — Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres.

I – LE DROIT POSITIF, ENTRE RIGUEUR DE LA LÉGALITÉ PÉNALE ET ÉQUITÉ DE L’INDIVIDUALISATION DES PEINES ?

99 « Garantie d’équité » [73], la liberté consentie au juge par l’article 132-24 [74] du code pénal [75] peut s’analyser comme une entorse au principe de la légalité des délits et des peines. Ce pouvoir, qui induit le principe de non-automaticité des peines, confère au juge « une large marge d’appréciation dans le choix de la sanction nécessaire et consacre une présence indirecte de l’équité en droit pénal » [76]. L’absence de toute référence textuelle à la notion [77] n’empêche pas d’augurer de la présence de l’équité au sein de la matière pénale, incontestablement présente en tant qu’outil d’individualisation de la solution de droit lors du prononcé juridictionnel de la sanction : « Quant au juge pénal, il use de l’équité pour pondérer la sanction et personnaliser la peine en se gardant donc d’une application trop formelle, égalitaire et mécanique de la loi, qui serait exclusive, dans la culture française, de toute solution juste et équitable. À trop se concentrer sur l’égalité devant la loi, on risquerait… un excès inverse et paradoxal : la perversion de la justice par une trop grande égalité » [78]. L’office qui incombe au juge ne le prive pas, au stade de l’application des règles pénales, de toute capacité d’adaptation de celles-ci à la personnalité de l’auteur de l’infraction ou à la diversité des situations factuelles. Le droit pénal contemporain, en insistant, à la suite de R. Saleilles, sur la nécessaire individualisation des peines et de leur exécution, a pris ses distances avec ce que la théorie de Beccaria avait de plus outrancier : une application mécanique et statique des peines. En cela, la personnalisation des sanctions pénales n’apparaît pas, d’un point de vue pratique, comme un stigmate du déclin de la légalité pénale, mais révèle plutôt l’impéritie de celle-ci à envisager et traiter équitablement chaque cas d’espèce, même si le Conseil constitutionnel a tardé à le reconnaître.

100 L’abandon du système de l’automaticité des peines (conséquence de la dévaluation du rôle du juge après 1789) pour celui de l’individualisation des peines est l’expression d’une mutation profonde de la légalité pénale : « la révolution ambitionna d’attacher totalement les juges à la loi, en les soumettant au respect de sa lettre et en allant même jusqu’à instituer des peines fixes. C’était ignorer la nature propre de tout jugement » [79]. La liberté dont jouit le juge aujourd’hui face à la norme de sanction ne porte pas atteinte au principe de la légalité des peines car s’il est évident que la peine qui sera effectivement choisie au sein de l’arsenal existant peut difficilement être déterminée, on ne peut pour autant en déduire un retour à l’arbitrium judicis, même si « le malheur est qu’individualiser la peine, c’est l’inégaliser pour des fautes égales… » [80]. Avec la loi du 11 juillet 1975 sur les peines alternatives, qui allait très loin dans le sens de l’individualisation et avec le code pénal qui supprime les minima, le risque d’inégalité et donc d’arbitraire devenait prégnant [81]. Néanmoins et conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, dans tous les cas le délinquant se verra infliger une sanction qui, parce qu’elle est effectivement prévue par un texte, est prévisible. En outre, le pouvoir d’opportunité accordé au juge ne peut s’exercer que dans un sens favorable à la personne poursuivie. Le principe de légalité pénale, tant dans sa signification juridique formelle que dans ses objectifs (accessibilité et prévisibilité de la répression), est ménagé. Bien plus, le pouvoir concédé par le législateur au juge, vu sous l’angle de la répartition des compétences, semble davantage traduire l’inaptitude structurelle de la conception formelle de la légalité pénale que sa violation [82]. Inutile dès lors de revenir sur la dimension matérielle d’un principe érigé comme un standard par la Cour européenne des droits de l’homme.

101 Le code pénal de 1791 avait réduit la fonction du juge à celle d’un automate. Il n’avait aucune latitude dans le choix de la sanction applicable. C’était le système des peines fixes qui pouvait aboutir à des solutions absurdes [83]. Afin d’introduire un degré minimal d’individualisation, ce système fut rapidement abandonné. Ainsi, la fixité des peines a été supplantée dès le code pénal de 1810, contre leur élasticité… limitée toutefois aux infractions les moins graves. Mais il faudra attendre l’ouvrage majeur de R. Saleilles [84] pour que l’individualisation de la peine emporte une relative adhésion. Dès lors, l’histoire de l’individualisation pouvait commencer : élasticité des peines, circonstances atténuantes (loi du 28 avril 1832), libération conditionnelle (loi du 14 août 1895), sursis à l’exécution de la peine au bénéfice du délinquant primaire (loi du 26 mars 1891), relégation (loi du 27 mai 1885), circonstance aggravante de petite récidive correctionnelle (loi du 26 mars 1891), ajournement et dispense de peine, développement du mécanisme du sursis, multiplication des alternatives à l’emprisonnement, création d’un régime spécifique pour les mineurs délinquants (ordonnance du 2 février 1945), les toxicomanes (loi du 24 décembre 1953) ou les alcooliques dangereux (loi du 14 avril 1954), sursis et semi-liberté (loi du 17 juillet 1970), libération conditionnelle et réduction de peine (loi du 29 décembre 1972), création de nouvelles sanctions principales ainsi que des dispenses de peine (loi du 11 juillet 1975)… désormais, l’individualisation judiciaire de la peine semble avoir atteint un degré maximal avec la suppression des minima, sauf rares exceptions [85], par le code pénal et surtout par sa prise en compte par le Conseil constitutionnel au travers notamment de l’exigence de proportionnalité et de l’interdiction des peines automatiques [86]. L’amplitude de ces réformes législatives octroie donc une très grande liberté au juge en matière de répression.

102 « La détermination de la sentence se trouve au cœur du droit pénal et du conflit, qu’il marque toujours, entre le droit de punir de l’État et la liberté des personnes… conflit auquel le système français classique donne une double réponse en posant le principe de légalité des délits et des peines et celui de l’autorité de la chose jugée » [87]. Le bornage imposé par la légalité pénale à l’individualisation judiciaire de la peine réside notamment dans la prohibition des condamnations indéterminées dont l’intensité n’est pas caractérisée le jour de la sentence. Le principe de légalité des délits et des peines oblige donc le législateur et le juge à se déterminer sur la peine à raison d’une infraction particulière.

II – UNE CONSTITUTIONNALISATION PROGRESSIVE MAIS ASSURÉE

103 Le juge pénal doit-il prononcer des peines similaires, sans tenir compte de l’état de richesse ou de l’origine sociale des prévenus et accusés ? Cette question se pose naturellement à la lecture de l’article 6 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel « la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse », complété par la loi des 21 et 30 janvier 1790 prévoyant que « les délits du même genre seront punis par le même genre de peines quels que soient le rang et l’état des coupables ». L’égalité des citoyens devant la loi et la justice pénales est d’ailleurs un principe ayant valeur constitutionnelle, depuis la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1975 [88]. Or, ce principe supposerait un traitement identique des citoyens ayant commis la même infraction, en termes de nature et de quantum de la peine. Pourtant, dans la mesure où les peines doivent être « évidemment et strictement nécessaires », il faut les apprécier en fonction de l’infraction et de la personnalité de leur auteur.

104 Dans la jurisprudence constitutionnelle – tâtonnante –, la valeur du principe d’individualisation des peines est longtemps restée incertaine. Dans la décision des 19 et 20 janvier 1981, le Conseil constitutionnel avait estimé qu’« à supposer même que le principe d’individualisation des peines puisse (…) être reconnu comme l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne saurait faire obstacle à ce que le législateur, tout en laissant au juge ou aux autorités chargées de déterminer les modalités d’exécution des peines un large pouvoir d’appréciation, fixe des règles assurant une répression effective des infractions » [89]. Dans cette décision, il ajoute qu’il n’a jamais été conféré à l’individualisation des peines « le caractère d’un principe unique et absolu prévalant de façon nécessaire et dans tous les cas sur les autres fondements de la répression pénale ». Partant, le principe d’individualisation des peines, dans lequel les requérants voulaient voir un principe fondamental reconnu par les lois de la République, n’est pas reconnu comme tel dans cette décision, pas plus qu’il ne l’eût été dans la décision du 22 novembre 1978 [90]. En revanche, affirmer que le principe d’individualisation n’est pas « unique et absolu » et ne doit pas prévaloir « de façon nécessaire » et « dans tous les cas », c’est reconnaître dans le même temps qu’il est l’un des piliers de la répression pénale : si le législateur dispose d’une marge d’appréciation lorsqu’il délimite les pouvoirs du juge pénal, il ne saurait lui dénier tout pouvoir d’individualisation. Afin de déterminer si une peine viole, par sa sévérité excessive, le principe de la nécessité des peines, le Conseil prendra souvent en considération la faculté laissée au juge d’adoucir la peine édictée par la norme pénale [91].

105 Jusqu’à la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales, l’article 132-24 énonçait que les peines et leur régime étaient déterminés « en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de [leur] auteur ». Avec l’article 4 de cette loi, le législateur se départit de l’équilibre qui en découlait. En effet, il instaure un second alinéa à l’article 132- 24 qui vise désormais « la nature, le quantum et le régime des peines ». Il précise ensuite que leur détermination doit être fonction d’une série d’impératifs, en grande partie déjà présents dans la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1994 [92]. Il s’agit en effet de « la protection effective de la société », de « la sanction du condamné », des « intérêts de la victime », ainsi que de « la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions » [93].

106 C’est dans sa décision du 22 juillet 2005 que le Conseil semble consacrer [94] la valeur constitutionnelle du principe de l’individualisation des peines en énonçant : « Considérant qu’en précisant que le procureur de la République n’est pas tenu d’être présent à cette audience, la loi déférée n’a méconnu, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, ni les dispositions de l’article 34 de la Constitution (…) ni le principe d’égalité devant la justice, ni les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l’existence d’un procès équitable, ni le principe d’individualisation des peines qui découle de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ni aucun autre principe constitutionnel (…) » [95]. Dès lors, il ne pourrait être purement et simplement écarté par le législateur. Cependant, il peut être concilié avec d’autres principes fondamentaux. En outre, confirmation est donnée par la décision n° 2007-553 DC [96] que « le principe d’individualisation des peines, qui découle de l’article 8 de la Déclaration de 1789, s’impose dans le silence de la loi ».

107 À la suite de certains faits divers d’une particulière gravité, le débat portant sur la récidive, notamment des délinquants sexuels, a été rouvert au début de l’été 2007. Avec célérité, le Parlement a adopté une loi très critiquée [97] qui consacre le système des peines minimales dit plus communément des « peines planchers » rompant avec la liberté dont bénéficie le juge. Contrairement à ce qui était avancé par la presse, de nombreux États de droit connaissent, sous une forme ou sous une autre, un système de peines minimales obligatoires [98]. Dès lors, la censure des dispositions concernées n’était pas évidente, d’autant que la loi ne remet pas véritablement et intégralement en cause la liberté du juge puisqu’elle n’institue pas un système de peines d’emprisonnement obligatoire qui ne permettrait pas aux juges d’utiliser le nécessaire pouvoir d’appréciation que leur donne la jurisprudence constitutionnelle [99]. Rapidement, le Conseil constitutionnel a mis fin aux soupçons d’inconstitutionnalité pesant sur les peines planchers [100]. Le grief de la saisine était principalement dirigé contre l’application mécanique du dispositif. Le Conseil rappelle, d’une part, que le principe d’individualisation des peines ne saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions et, d’autre part, que ce principe n’implique pas que la peine soit exclusivement déterminée en fonction de la personnalité de l’auteur de l’infraction (cons. 13). Il appartient dès lors au Conseil de vérifier que le législateur, en conciliant le principe d’individualisation des peines avec les autres objectifs de valeur constitutionnelle, ne crée pas de déséquilibre manifeste et, en particulier, que le prononcé des peines ne revêt pas un caractère automatique [101].

108 Logiquement, le principe de nécessité des peines semble s’opposer à ce que nos élus soient soumis aux foudres de l’automaticité de l’article L. 7 alors que le code pénal entré en vigueur en 1994 avait mis fin au règne d’un juge pénal automate à certains égards. Néanmoins, certains pouvaient y voir une justification fondée sur la nature de la fonction d’élu. On se souvient à cet égard des termes de la condamnation d’Alain Juppé par le tribunal correctionnel et par la cour d’appel [102] : ils avaient frappé les esprits en ce qu’ils étaient d’une particulière sévérité. Certes, les élus de la République doivent être d’une intégrité irréprochable. Toutefois, le Conseil constitutionnel vient nous rappeler – à juste titre – qu’ils ne sauraient échapper aux garanties constitutionnelles. L’expérience nous enseigne qu’en tant qu’ils sont issus du suffrage universel, ils sont des « mis en cause » à l’égard desquels la justice et l’opinion publique peuvent parfois se montrer plus sévères. Il n’en reste pas moins que, sur le fond, en tant que prévenus, ils doivent être regardés comme des justiciables ordinaires, c’est-à-dire non soumis à une automaticité punitive, insusceptible de tenir compte de la diversité des comportements, surtout lorsqu’il s’agit pour de nombreux élus locaux d’effectuer des opérations à risque où parfois la frontière avec le conflit d’intérêt est très floue [103]. Reste que, comme le soulève le professeur Robert, la solution du Conseil constitutionnel pourrait impliquer que « toutes les interdictions professionnelles qui constituent des peines accessoires sont désormais sous la menace d’une censure… celles qui sont relatives à des professions dont l’exercice suppose une grande probité et dont l’accès est donc, de plein droit, interdit aux anciens délinquants… » [104].

109 William Benessiano

110 — Décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010, Consorts C. et autres, JO du 3 juillet 2010, p. 12120.

I – UNE SOLUTION PRÉVISIBLE

118 À la lumière de la jurisprudence antérieure du Conseil constitutionnel, la censure des dispositions en cause n’est pas étonnante. Le Conseil avait en effet déjà eu l’occasion d’affirmer l’indépendance de la magistrature, prenant appui sur l’article 64 de la Constitution, disposition qui vient encore de faire l’objet d’une application récente, toujours liée à l’indépendance des magistrats, concernant le Conseil supérieur de la magistrature [115].

119 Cependant, l’appartenance à la magistrature est insuffisante à elle seule pour régler la question de l’indépendance d’un juge. En effet, si les juges non professionnels sont de plus en plus fréquents, soit aux côtés de magistrats, soit de façon autonome, leur indépendance n’est cependant pas garantie par l’article 64 de la Constitution. Le Conseil constitutionnel a donc dû préciser les critères d’appréciation du respect de l’indépendance de ces juges, venant poser des garanties appropriées, notamment à l’occasion de la loi organique relative aux juges de proximité [116].

120 Le fondement de cette solution a néanmoins soulevé quelques interrogations. En effet, l’article 64 n’est pas applicable et il n’est pas possible pour le Conseil constitutionnel de s’appuyer sur l’article 6 de la CESDH. Il a donc fallu trouver ici un relais permettant de censurer les manquements à l’indépendance de l’autorité judiciaire. Mais en ce que de tels manquements révèlent une immixtion du pouvoir exécutif dans l’autorité judiciaire, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [117] trouvait tout naturellement à s’appliquer, tant aux décisions précitées qu’à la présente décision du 2 juillet.

121 Afin de satisfaire au principe d’indépendance indissociable de l’exercice de fonctions judiciaires, il convient dès lors de s’assurer que le mode de nomination de ces juges et les conditions dans lesquelles ils exercent leurs fonctions juridictionnelles permettent d’assurer le respect de leur indépendance [118].

122 Ces critères exigés par le Conseil constitutionnel ne sont pas sans rappeler ceux posés par la Cour européenne des droits de l’homme. Selon la Cour de Strasbourg, pour s’assurer du respect de l’indépendance de l’autorité judiciaire, il faut prendre en compte, notamment, le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s’il y a ou non apparence d’indépendance [119]. Sur une question similaire touchant à la composition des chambres maritimes, la Cour avait considéré que l’indépendance des magistrats n’était pas assurée dès lors que les membres de la juridiction étaient nommés et révoqués par le pouvoir exécutif et qu’ils étaient dans un rapport de subordination avec leur ministre [120].

123 En prenant acte des conditions retenues par les sages de la rue Montpensier afin de garantir l’indépendance de l’autorité judiciaire et à la lumière de la jurisprudence antérieure du Conseil, la composition du tribunal maritime commercial semblait donc poser de sérieuses difficultés quant à sa conformité à la Constitution.

124 Dans cette décision du 2 juillet, le Conseil constitutionnel observe à cet égard que parmi les cinq membres du tribunal maritime commercial, deux d’entre eux, voire trois si le prévenu n’est pas un marin, ont la qualité soit d’officier de la marine nationale soit de fonctionnaire ou d’agent contractuel de l’État, tous placés en position d’activité de service et, donc, soumis à l’autorité hiérarchique du Gouvernement [121]. La soumission de ces fonctionnaires, exerçant des fonctions juridictionnelles, à cette autorité hiérarchique porte atteinte au principe d’indépendance de l’autorité judiciaire. L’abrogation de l’article 90 du CDPMM était donc inévitable.

125 S’agissant des effets dans le temps de cette décision, les neufs sages précisent que l’abrogation est applicable immédiatement. Depuis le 3 juillet 2010, les tribunaux maritimes commerciaux siègent dans la composition prévue, selon la nature de l’infraction, pour les juridictions de droit commun [122]. En revanche, la procédure spécifique prévue pour la poursuite ou l’instruction des affaires, celles prévues par d’autres dispositions du code disciplinaire et pénal de la marine marchande, ou encore les règles concernant la forme devant être suivie devant cette juridiction, prévues par le décret du 26 novembre 1956 [123], demeurent applicables.

126 Si la solution n’était donc pas surprenante, en ce que la composition des tribunaux maritimes commerciaux ne permettait pas de garantir l’indépendance de cette juridiction, il convient néanmoins de s’intéresser à ce rapport d’exclusion, réaffirmé par le Conseil, entre l’indépendance de l’autorité judiciaire et la soumission à l’autorité hiérarchique, qui ouvre des perspectives incertaines.

II – UNE PORTÉE IMPRÉVISIBLE

127 Par cette décision, les neufs sages viennent établir une présomption de non-respect des exigences liées à l’indépendance de l’autorité judiciaire en cas de soumission des juges à l’autorité hiérarchique du Gouvernement. Cette solution, si elle était attendue et ne peut être contestée, interroge toutefois quand à sa portée, particulièrement en ces temps de réformes et de débats sur notre procédure pénale.

128 La question ne peut être évitée concernant le statut du Ministère public, et spécialement depuis l’arrêt Medvedyev de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 juillet 2008 [124] et, concernant la même affaire, mais devant la Grande chambre, l’arrêt du 29 mars 2010 [125]. Sans revenir sur ces décisions qui ont fait l’objet d’une littérature abondante, il convient néanmoins de rappeler que, le 10 juillet 2008, la Cour de Strasbourg avait refusé de voir le Ministère public français comme une autorité judiciaire, au sens de l’article 5 § 1 de la Convention, faute pour celui-ci d’être véritablement indépendant vis-à-vis du pouvoir exécutif [126].

129 Qualifiée de « tempête sur le Parquet » [127] ou encore de « séisme judiciaire » [128], cette position adoptée le 10 juillet 2008 avait particulièrement ému, d’autant plus que les premières pistes de réflexion sur la réforme de la procédure pénale visaient à supprimer le juge d’instruction et à confier ses prérogatives au ministère public. Il apparaissait dès lors difficile de confier les pouvoirs d’un magistrat, certes critiqué, à une autorité qui, faute d’indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif, ne pouvait être qualifiée de « judiciaire » [129].

130 Compte tenu des enjeux en présence, l’intervention de la Grande chambre avait été sollicitée, mais cette dernière, dans sa décision rendue le 29 mars 2010, n’a pas choisi le même angle d’approche, éludant la question de l’indépendance du ministère public, sans pour autant infirmer l’analyse des juges de la 5^e section, pour préférer s’intéresser à la présence d’un magistrat indépendant au cours de la procédure en cause, le juge d’instruction [130].

131 Il n’en demeure pas moins que la question de l’indépendance du ministère public s’est posée devant la Cour européenne des droits de l’homme, une condamnation prochaine étant pour certains inévitable [131]. D’autres ont regretté qu’une telle conception de l’autorité judiciaire, permettant de garantir son indépendance, ne soit pas également retenue par le juge constitutionnel [132].

132 En replaçant la solution rendue par le Conseil constitutionnel le 2 juillet 2010 dans ce contexte, l’on sent dès lors tout l’enjeu, a priori peu évident, d’une solution visant à affirmer que « l’indépendance est indissociable de l’exercice des fonctions juridictionnelles » [133].

133 Il faut bien évidemment se garder de faire l’amalgame entre la décision rendue par le Conseil constitutionnel et les décisions rendues dans l’affaire Medvedyev. La différence est en effet notable. La Cour de Strasbourg considérait que l’indépendance des magistrats est une condition de la qualité d’autorité judiciaire, alors que le Conseil constitutionnel considère que l’indépendance de l’autorité judiciaire est une condition de l’exercice de fonctions juridictionnelles. Autrement dit, la soumission du Ministère public à l’autorité hiérarchique le privait de son statut d’autorité judiciaire, selon la jurisprudence européenne, alors que cette soumission ne nie pas sa qualité d’autorité judiciaire, mais le priverait de fonctions juridictionnelles, selon la jurisprudence constitutionnelle [134].

134 Il est donc évident que cette décision du 2 juillet 2010 ne saurait contester au ministère public ses prérogatives actuelles, notamment en ce qui concerne le contrôle des gardes à vue, comme les neufs sages ont eu l’occasion de le rappeler dans la décision du 30 juillet 2010, lors de l’examen des dispositions relatives à la garde à vue [135]. En revanche, l’équation est assez simple, le Ministère public, bien qu’étant une autorité judiciaire, est soumis à l’autorité hiérarchique du gouvernement, son indépendance n’est pas garantie, il ne peut donc exercer de fonctions juridictionnelles.

135 Si le statut du Parquet n’est pas aujourd’hui remis en cause, et le terme « aujourd’hui » est important, il semble néanmoins que les propositions qui envisageaient de lui confier certaines fonctions juridictionnelles dans un avenir plus ou moins proche, et plus ou moins certain, doivent être regardées avec beaucoup de circonspection.

136 Dans le cadre de la réforme de la procédure pénale, telle qu’envisagée, il semble alors délicat, au regard des exigences liées à l’indépendance de l’autorité judiciaire, de confier au Parquet certaines prérogatives juridictionnelles [136], jusque là confiées au juge d’instruction [137]. Si certains ne voient aucune contrariété dans l’accroissement des pouvoirs du parquet dans la réforme présentée [138], il n’est pas certain qu’un tel accroissement soit conforme aux exigences constitutionnelles, telles que précisées et rappelées dans cette décision du 2 juillet 2010.

137 La position du Conseil constitutionnel, dans la présente décision, bien que différente, n’en rappelle pas moins celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Si la Cour de Strasbourg a une conception différente de l’autorité judiciaire – plus restrictive que la position française – néanmoins les solutions aboutissent à la même conclusion. L’exercice de fonctions juridictionnelles doit être confié à un magistrat indépendant.

138 L’indépendance, cette qualité que les membres du tribunal maritime commercial ne présentaient pas, n’est pas plus partagée par le Ministère public, dont le rôle, en devenir, semble désormais lié à son émancipation.

139 Jean-Baptiste Perrier

A – CONTRÔLE DES LOIS ORDINAIRES

LA JURISPRUDENCE FINANCIÈRE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL EN 2009 (585 DC, 596 DC, 599 DC, 600 DC)

140 On avait déjà pu insister il y a quelque temps sur les conséquences juridiques fâcheuses du choix des parlementaires de l’opposition de ne plus saisir le Conseil constitutionnel des lois de finances adoptées par le Parlement [139]. Dans cette logique, on pourra se réjouir de ce que, en 2009, trois lois de finances, ajoutées à la traditionnelle loi de financement de la sécurité sociale (LFSS), aient été (enfin) déférées à la juridiction constitutionnelle. Certes, en 2008, le collectif budgétaire de fin d’année avait fait l’objet d’une saisine du côté du palais Bourbon, de sorte qu’il n’était pas illogique, comme l’avait d’ailleurs fait un observateur attentif [140], de s’interroger sur la cohérence de la démarche parlementaire. Toutefois, il n’apparaît pas que, cavaliers budgétaires mis à part, la décision du 29 décembre 2008 [141] qui en a découlé puisse réellement compter au titre des décisions financières du Conseil dans la mesure où les requérants n’ont donné à leur saisine qu’une coloration exclusivement fiscale. À l’initiative de députés ultramarins, il ne s’agissait en effet « que » de régler un différent sur la répartition du produit de l’octroi de mer entre la Guadeloupe et Saint-Martin. Cette saisine surprise – qui n’a pas été, paraît-il, sans avoir agacé l’ancien président socialiste de la commission des finances M. Migaud – aura, sur le fond, néanmoins présenté un intérêt financier dans ce que le Conseil a entendu préserver les deniers publics en sanctionnant l’incompétence négative du législateur, dès lors que ce dernier engageait d’une manière illimitée la garantie financière de l’État dans le cadre d’une opération immobilière.

141 Ce n’est donc véritablement qu’avec les décisions rendues en 2009 que s’achève, au moins pour le moment, le cycle des non-saisines en matière financière, encore que les deux premières lois de finances rectificatives pour 2010 n’ont pas été déférées à la juridiction constitutionnelle [142]. On observera à l’inverse que les LFSS n’ont, elles, jamais souffert des aléas parlementaires depuis que le législateur constitutionnel a créé cette nouvelle catégorie de loi en 1996. D’une certaine manière, on pourrait voir dans ce traitement différencié la marque de ce que les finances sociales représentent aujourd’hui l’essentiel des enjeux financiers publics. D’autre part, la remise en cause par la LOLF du principe d’annualité budgétaire a considérablement diminué le poids – l’intérêt – politique de l’autorisation budgétaire de fin d’année. Il reste néanmoins à espérer que les parlementaires confirmeront à l’avenir leurs retrouvailles avec la tradition…

L’évolution du contrôle de constitutionnalité des lois de finances depuis 1958  [143]

L’évolution du contrôle de constitutionnalité des lois de finances depuis 1958  [143]

L’ouverture du contrôle de constitutionnalité des lois de finances depuis 1958

	L. fin. init.	L. fin. rect.	L. règl.	Ensemble des L. fin.
Taux moyens Avant octobre 1974 Octobre 1974 - LOLF Depuis la LOLF	63,5 % 13,3 % 90,6 % 40,0 %	33,0 % 7,1 % 49,0 % 22,2 %	11,5 % 0 % 14,7 % 33,3 %	34,7 % 6,8 % 50,8 % 16,7 %

L’ouverture du contrôle de constitutionnalité des lois de finances depuis 1958

142 Devant l’opinion unanimement partagée de ce que le droit constitutionnel financier perd beaucoup dans l’irrégularité des saisines, une récente étude a proposé que les lois de finances et les LFSS, au même titre que le sont déjà, par exemple, les lois organiques sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, soient obligatoirement transmises au Conseil constitutionnel avant leur promulgation [144]. Envisageant le rôle qu’est appelée à jouer la jeune question prioritaire de constitutionnalité (QPC), l’auteur estime en effet qu’un contrôle a priori obligatoire des lois de finances et de financement « permettrait d’éviter la crise grave qui résulterait de la déclaration de non-conformité à la Constitution d’une disposition financière qui serait déjà entrée en vigueur », c’est-à-dire que le Gouvernement n’ait à « déposer, en urgence, un projet de loi de finances rectificative pour opérer les corrections financières nécessaires », de sorte qu’« un contrôle préalable heurterait moins les finances publiques qu’un contrôle a posteriori effectué par le justiciable » [145].

143 Certes, l’intérêt de la QPC est d’offrir une protection juridique supplémentaire aux « droits et libertés que la Constitution garantit » [146]. Toutefois, elle n’a que cet intérêt, elle ne vise qu’à cela, pas à se substituer au contrôle a priori. En effet, les principes budgétaires ne relèvent pas de l’étude du droit constitutionnel substantiel et ne concernent que la procédure législative : les individus ne sont ni les bénéficiaires ni les destinataires des normes financières de constitutionnalité, ces principes budgétaires opposables au législateur financier auxquels le Conseil, au fil de son contrôle, a pu donner une signification. Seules les dispositions fiscales contenues dans une loi de finances ont pour destinataires les citoyens, soit parce qu’elles aménagent leurs libertés, soit, le plus souvent, parce qu’elles en déterminent l’égalité de traitement. Autrement dit, l’autorisation et la prévision budgétaires, pas plus d’ailleurs que les constatations opérées en loi de règlement, ne peuvent être remises en cause sur le fondement de la nouvelle procédure ouverte aux justiciables. C’est même pour cette raison que le contrôle a priori est si important et que l’idée d’une saisine obligatoire est intéressante : la saisine politique, en matière financière, est juridiquement irremplaçable.

144 Il reste qu’au terme de l’examen d’une QPC, la censure éventuelle d’un dispositif fiscal (qui peut affecter, lui, les droits fondamentaux du contribuable) peut en effet nuire à la continuité budgétaire, c’est-à-dire au fond à l’intérêt général dans la mesure où elle remet très logiquement en cause, plus ou moins mais toujours dans une certaine mesure, une ressource effective du budget. Davantage qu’aux dispositifs de procédure, qui emportent des conséquences financières, et davantage encore qu’aux mesures qui octroient des avantages (dépenses fiscales), on pense évidemment aux situations dans lesquelles le législateur soumet une catégorie de contribuables à une sujétion particulière (ressource fiscale). Toutefois, il ne semble pas que le dépôt « en urgence » d’un collectif budgétaire soit nécessaire dès lors que, quelle que soit leur incidence sur l’équilibre du budget, les dispositions fiscales relèvent, non du domaine exclusif des lois de finances, mais de leur domaine partagé. Le principe, qui fut très clairement dégagé par le Conseil constitutionnel au début des années 1980 [147], qui est invariablement réaffirmé depuis [148] et que la LOLF est venue consacrer en 2001 [149], se justifie par le fait que le législateur, à défaut, ne pourrait pas exercer pleinement les compétences qu’il tient de l’article 34 de la Constitution, ces dernières étant alors réduites à un « simple » droit d’amendement puisque le Gouvernement a seul l’initiative de la loi en matière financière [150]. En cela, dans l’hypothèse d’une censure a posteriori, il serait parfaitement loisible au législateur d’amender tout autre prochaine loi ordinaire pour y insérer une disposition modificative de la mesure fiscale sanctionnée, et ce d’autant que le Conseil constitutionnel n’a, à notre connaissance, jamais écarté une disposition fiscale au motif qu’elle constituait un cavalier législatif. L’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, rendu incompatible à la Convention par la Cour européenne dans l’arrêt Ravon c. France [151], avait bien été introduit par une loi de finances [152], mais il a pourtant été « corrigé » dans une loi non financière, la « LME » [153].

145 Par ailleurs, on ajoutera que la « crise grave » née de la déclaration de non-conformité d’une disposition fiscale promulguée sera très largement anticipée par le Conseil constitutionnel dans l’exercice de sa nouvelle compétence. Non pas qu’il se refusera à censurer sur ce motif un dispositif contraire à la Constitution, mais que, conscient des enjeux financiers à l’œuvre et de l’intérêt général qui s’y cache, il pourra, ainsi que l’y autorise formellement l’article 62 de la Constitution modifié par la révision de 2008, moduler dans le temps les effets des décisions de non-conformité toutes les fois qu’un risque d’insécurité juridique important se manifestera, c’est-à-dire, ici, toutes les fois que sera en cause une ressource budgétaire significative. C’est très exactement ce à quoi la juridiction s’est livrée dans la première décision QPC rendue le 28 mai 2010 [154]. La technique, d’ailleurs, n’est pas complètement nouvelle puisque, s’inspirant de la jurisprudence AC ! du Conseil d’État [155], le Conseil constitutionnel l’avait déjà expressément employée en 2005 lors de l’examen d’une loi de finances et d’une LFSS [156], et le 19 juin 2008 dans sa décision OGM [157]. L’exemple de la Cour constitutionnelle fédérale allemande [158] est très révélateur de la responsabilité avec laquelle le juge constitutionnel est amené à envisager la matière fiscale, et à travers elle l’impératif d’une continuité financière de l’État ou, pour reprendre une formule allemande, la nécessité d’une « solide planification financière et budgétaire » (verlässliche Finanz- und Haushaltsplanung) [159]. Le contentieux fiscal compte à Karlsruhe parmi les domaines où s’expriment le mieux l’étendue et la diversité des effets dans le temps des décisions de constitutionnalité. Et l’on voit mal pourquoi il en irait différemment de l’autre côté du Rhin. Parmi d’autres jurisprudences, on pourra citer l’exemple relativement connu de la décision du 22 juin 1995 [160] par laquelle le Bundesverfassungsgericht a certes déclaré contraire à la Loi fondamentale la loi relative à l’impôt sur la fortune (Vermögensteuergesetz), mais a jugé dans le même temps que le dispositif demeurerait en vigueur temporairement, c’est-à-dire que le législateur était « tenu d’adopter une nouvelle réglementation d’ici au 31 décembre 1996 » [161].

146 Enfin, il n’apparaît pas, d’un point de vue juridique, qu’une éventuelle saisine obligatoire des lois de finances et des LFSS conduise à installer une « hiérarchie entre les textes financiers et les autres textes législatifs », c’est-à-dire à leur conférer « une valeur supra-législative, au même titre que les lois organiques » et à en faire ainsi une « catégorie sui generis ». Tout au plus cette réforme de la Constitution viendrait-elle caractériser encore un peu plus, non la supériorité normative des lois financières sur les autres lois ordinaires, mais leur spécificité vis-à-vis d’elles, au même titre d’ailleurs que ne l’a souhaité en juillet 2008 le législateur constitutionnel en leur réservant, entre autres, l’utilisation de l’article 49-3 de la Constitution [162], ou que ne l’a fait le législateur organique en 1959, en 2001 et en 2005. Les lois financières sont des lois ordinaires dont l’objet et le domaine sont spécifiques et qui, à ce titre, se voient réserver une procédure parlementaire particulière. La spécificité législative n’engage pas de hiérarchie normative.

147 Une loi de finances initiale [163], un collectif budgétaire [164], une loi de règlement [165] et une LFSS [166] auront donc été contrôlés par le Conseil constitutionnel en 2009. Ajoutées à plusieurs autres lois ordinaires comportant des mesures fiscales [167], ces lois, et cette diversité, ont permis au Conseil de renouer à plein avec sa jurisprudence financière. Retrouvailles mises à part, ce n’est aussi que la sixième fois depuis 1958 que le Conseil est saisi d’une loi de règlement, mais surtout la première fois depuis l’entrée en vigueur des dispositions de la LOLF relatives aux lois de règlement, et depuis la constitutionnalisation du principe de sincérité budgétaire par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 [168]. Reprenant la dialectique classique de la légalité, on pourra successivement mesurer la rigueur avec laquelle le Conseil a entendu protéger le domaine des lois financières (I) et la prudence ou la retenue qui ont présidé à leur examen sur le fond (II).

I – L’ENCADREMENT RESTRICTIF DE L’EXERCICE DU DROIT D’AMENDEMENT

170 L’essentiel des arguments défendus par la saisine dénonçait la procédure suivie par les parlementaires et plus spécifiquement l’adoption de deux amendements à la proposition de loi relative à l’EIRL. Soucieux de la qualité de la loi, le Conseil constitutionnel s’est attaché depuis plusieurs années à encadrer le droit d’amendement pour une meilleure cohérence des textes sans pour autant remettre en cause l’essence même de ce droit. Ainsi le Conseil dans sa décision n° 2005-532 DC, précisait sa jurisprudence concernant les cavaliers législatifs en énonçant que « le droit d’amendement […] doit pouvoir s’exercer pleinement au cours de la première lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assemblées ; qu’il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité, pour un amendement, de ne pas être dépourvu de tout lien avec l’objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie » [215]. Les bases étaient posées et le Conseil s’est appliqué à conserver cette ligne de conduite censurant les cavaliers législatifs qui lui ont été soumis.

171 Si la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 avait parmi ses objectifs l’amélioration de la qualité de la loi, les députés ont cependant profité de cette révision pour atténuer les effets de cette jurisprudence en adoptant par amendement la modification du premier alinéa de l’article 45 de la Constitution qui dispose dorénavant que : « Sans préjudice de l’application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu’il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ». Malgré cette modification constitutionnelle, le Conseil constitutionnel n’a pas perdu le cap de sa jurisprudence et inexorablement « poursuit la chasse aux cavaliers législatifs » [216], exigeant toujours un lien, certes indirect, entre l’amendement et le texte déposé ou transmis [217]. Cependant, afin de prendre en compte les conséquences de la révision, le Conseil ne fait plus référence à une combinaison d’articles de la Constitution mais au seul article 45 de la Constitution, ainsi qu’aux principes de clarté et de sincérité du débat parlementaire [218].

172 La décision n° 2010-607 DC reflète l’état d’esprit du Conseil constitutionnel, après la révision constitutionnelle de 2008. Le Conseil montre une nouvelle fois son attachement à faire respecter l’exercice du droit d’amendement et censure, à cette occasion, trois amendements, adoptés en première lecture par les parlementaires. L’article 9 de la loi déférée, visant les modalités de la création de la société anonyme OSEO [219] ayant notamment pour mission l’aide à la création d’entreprise ou l’aide au développement économique, ainsi que l’article 13, qui autorisait le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires afin de transposer une directive concernant les droits des actionnaires des sociétés cotées, sont considérés tout deux comme des amendements n’ayant aucun lien avec le projet de loi initial. Or, on constate que si le lien exigé selon l’article 45 de la Constitution doit être « indirect », le Conseil retient clairement que le lien doit exister entre l’objet même du projet ou de la proposition de loi, et non du domaine concerné par le texte. Ainsi, dans les observations du gouvernement, il était avancé que le lien était suffisant à partir du moment où OSEO aide les entreprises et notamment les entreprises individuelles et que la directive relève « du droit économique ». Cette conception n’est pas celle retenue par le Conseil constitutionnel, qui n’a pas non plus pris en compte l’exigence constitutionnelle de transposition des directives pour valider l’article 13 de la loi. Notons également qu’il est précisé dans la décision « qu’il ne ressort pas des travaux parlementaires » que ces dispositions aient un lien, même indirect, avec le projet de loi. On constate que le Conseil n’avait pas ajouté cette précision lorsqu’il avait écarté des cavaliers législatifs. On peut ainsi penser que le juge constitutionnel cherche par cette formulation à démontrer qu’il recherche attentivement un lien « indirect » entre l’amendement et le projet de loi initial qui ici fait défaut.

173 Le Conseil est même allé plus loin dans sa quête, en soulevant d’office l’inconstitutionnalité de l’article 12 de la loi. Cet article prévoyait la création d’un indice des loyers des activités tertiaires, subissant le même sort que les articles 9 et 13 de la loi. Cette censure était davantage prévisible puisque le Conseil avait déjà écarté cette même disposition lors de l’examen de la loi de finances pour 2010. Il avait alors estimé que cette disposition était étrangère au domaine de la loi de finances [220].

174 Alors que les saisines des parlementaires s’étaient concentrées sur l’exercice du droit amendement, le Conseil constitutionnel s’est également penché sur le contenu même de la loi incluant les créances dans le champ du droit de propriété.

II – L’INCLUSION DES CRÉANCES DANS LE CHAMP DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

175 Composé de « l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle » [221], le dispositif du patrimoine affecté est validé pour l’essentiel par le Conseil constitutionnel, bien que soit posée une réserve quant à la publicité de cette affectation. En permettant à tout entrepreneur individuel d’affecter à son activité un patrimoine, la loi impose que cette attribution fasse l’objet d’une déclaration et organise également sa publicité. Le nouvel article L. 526- 12 du code de commerce différencie les créanciers dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de cette déclaration d’affectation. En effet, pour ces créanciers, la loi précise que la déclaration d’affectation leur est opposable « à la condition que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire ». Cependant, ces créanciers ont la possibilité de « former opposition à ce que la déclaration leur soit opposable ». Si le mécanisme n’est pas modifié, le Conseil constitutionnel énonce qu’il n’est pas porté atteinte « aux conditions d’exercice du droit de propriété des créanciers garanti par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » qu’à la condition que ces créanciers « soient personnellement informés de la déclaration d’affectation et de leur droit de former opposition » [222]. En précisant les conditions d’exercice du droit de propriété des créanciers, le Conseil précise sa jurisprudence relative au droit de propriété à plusieurs égards.

176 Tout d’abord, le Conseil reconnaît de manière claire et directe que le droit de propriété s’applique aux créances. Ne tombant pas dans la distinction entre droits réels et droits personnels, le Conseil avait laissé penser à plusieurs reprises que les créances entraient dans le champ d’application du droit de propriété sans l’affirmer de manière explicite. Le juge constitutionnel avait déjà estimé que la notion de propriété recouvre des biens incorporels [223]. Dès 1998, le Conseil reconnaissait en réalité les créances comme objet de propriété, en affirmant que « l’abandon des poursuites par le créancier est en outre de nature à faire obstacle au recouvrement de sa créance » [224]. Puis, on notera que lors de sa décision du 29 décembre 1999, même s’il ne constate pas d’atteinte au droit de propriété, le Conseil évoque « le droit de propriété des titulaires de créances » [225]. Ainsi, l’insertion des créances dans le champ d’application du droit de propriété apparaît conforme à la jurisprudence antérieure, d’autant plus que cette formulation solennelle rapproche la position du Conseil de celle de la Cour européenne des droits de l’homme [226]. En effet, cette dernière considère qu’une créance est un bien au sens de l’article 1^er du 1^er protocole additionnel dès lors que la créance est suffisamment établie pour être exigible.

177 On remarquera également que la décision du 10 juin 2010 éclaircie et réaffirme sa jurisprudence sur le droit de propriété et la distinction entre les articles 2 et 17 de la DDHC, c’est-à-dire la distinction entre la limitation aux conditions d’exercice et la privation du droit de propriété. Or, en l’espèce, le Conseil ne pouvait constater une privation du droit de propriété, le patrimoine affecté restant le gage des créanciers professionnels de l’entrepreneur. Aussi, l’application de l’article 17 aurait nécessité, comme l’indique le commentaire officiel de la décision, l’obligation pour l’État « de garantir le recouvrement des créances et d’indemniser les créanciers en cas d’effacement des créances » [227]. C’est pourquoi le Conseil contrôle la constitutionnalité de la disposition rendant opposable la déclaration d’affectation du patrimoine aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement au dépôt de cette déclaration à l’article 2, c’est-à-dire afin qu’aucune atteinte ne soit portée aux conditions d’exercice du droit de propriété de ces créanciers.

178 En réalité, la question de la constitutionnalité de cet article L. 526-12 avait déjà fait l’objet de controverses au sein des deux assemblées parlementaires. Dès la première lecture, le président de la commission des lois pointait du doigt dans son rapport une éventuelle contrariété par rapport au principe de la liberté contractuelle protégée par l’article 4 de la Déclaration de 1789 et de l’exigence au maintien de l’économie des conventions légalement conclues [228], conduisant les sénateurs à choisir l’option originairement prise par le gouvernement, c’est-à-dire l’inopposabilité de la déclaration d’affectation. Alors que les députés avaient choisi de rendre opposable la déclaration à tous les créanciers, la commission mixte paritaire a préféré la rendre opposable « à condition que l’EIRL le mentionne dans sa déclaration d’affectation et en informe les créanciers », ces derniers pouvant ensuite former opposition afin que la déclaration ne leur soit pas opposable. Le Conseil valide cette solution en imposant une information plus précise au regard du droit de propriété des créanciers et de l’article 4 de la DDHC sans spécifier s’il s’agissait spécifiquement de la liberté contractuelle.

179 Si l’on peut se satisfaire que les parlementaires se soient attentivement penchés sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour éviter que la censure du dispositif de l’EIRL, on peut cependant déplorer qu’ils ne prêtent pas plus d’attention à la jurisprudence relative au droit d’amendement pour que l’histoire ne se répète pas indéfiniment.

180 Sophie Hutier