Notes

• [1]
  M. Troper, « La notion de principes supraconstitutionnels », RIDC, vol. 15, 1993, spéc. p. 337, qui ajoute « à moins d’admettre le postulat jusnaturaliste d’un droit au-dessus du droit », ce qui, dans l’esprit de l’auteur, est un non-sens.
• [2]
  G. Vedel, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 67, 1993, spéc. p. 91 : « Il n’y a jamais eu de souverain si l’on admet qu’il existe une transcendance de certaines normes ».
• [3]
  L’explication selon laquelle le fondement de l’existence d’un ordre juridique réside empiriquement dans son efficacité n’est guère satisfaisante, dans la mesure où elle contredit l’effort de rationalisation entrepris par les positivistes pour qui le caractère obligatoire d’une norme découle de sa validité, voy. en ce sens C. Leben, « Ordre juridique », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, spéc. p. 1117. Cela les conduit à postuler l’existence d’une norme fondamentale « hypothético-logique ». Or, au moment d’identifier plus précisément une telle norme, on s’aperçoit qu’elle n’est pas si éloignée de préceptes moraux comme celui notamment du respect de la parole donnée ou de l’autonomie de la volonté. Par exemple D. Anzilotti, Cours de Droit international, Paris, rééd. Panthéon-Assas, 1999, spéc. p. 161, postule en droit international l’existence d’une norme supérieure selon laquelle Pacta sunt servanda. Il semblerait que dans ses derniers travaux, H. Kelsen se rapproche également de cette position en supposant l’existence d’une norme émanant d’une autorité supérieure au premier constituant et imposant d’obéir aux règles établies par celui-ci ; voy. en ce sens P. Amseleck, « Une fausse idée claire : la hiérarchie des normes », in Renouveau du droit constitutionnel. Mélanges en l’honneur de L. Favoreu, Paris, Dalloz, 2008, spéc. p. 990.
• [4]
  S. Rials, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit » APD, 1986, spéc. p. 63. Les théories positivistes (notamment normativistes) tentent d’échapper à cette difficulté en posant que le fondement du caractère obligatoire de la norme fondamentale n’est pas lui-même juridique : il ne s’agit alors plus d’une norme « juridique » et donc ce fondement échappe à leur système d’analyse qui peut ainsi se refermer sur lui-même (rester « pur »). La question demeure cependant entière de savoir de quelle nature (et donc de quelle science) relève ce fondement, si ce n’est pas du Droit… Pour des précisions sur le débat quant au caractère « fermé » (voire circulaire ou autopoïétique) ou « ouvert » de l’ordre juridique, lire F. Ost, « Le droit comme pur système », in P. Bouretz (dir.), La force du droit – Panorama des débats contemporains, Paris, Le Seuil, 1991, p. 139 et s.
• [5]
  CC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, n° 2006-540 DC, spéc. cons. 19 : « Considérant, en premier lieu, que la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti » ; confirmée peu après par la décision n° 2006-543 du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, spéc. cons. 6.
• [6]
  CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Lorraine, req. n° 287110. Pour une comparaison entre les approches constitutionnelle et administrative, A. Levade, « Le Palais Royal aux prises avec la constitutionnalité des actes de transposition des directives communautaires », RFDA, mai-juin 2007, p. 564-577.
• [7]
  Les commentaires aux Cahiers renvoient l’origine de cette réserve, « y compris dans sa formulation » à la décision de la CC ital., 13-21 avril 1989, SpA Fragd c/Amministratione delle Finanze, sent. n° 232/89, FI, 1990, I, p. 1855. Le président Mazeaud établit par ailleurs expressément une parenté avec la célèbre jurisprudence allemande Solange (CC all., 29 mai 1974, BverfGe, vol. 37, 271, « Solange I » ; 22 octobre 1986, Bverfg, vol. 73, p. 339, « Solange II » ; 7 juin 2000, EuGrZ, 2000, p. 328, « Solange III »), dans son intervention au colloque de Venise du 16 décembre 2006, « L’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les lois de transposition des directives », spéc. p. 2, disponible sur le site du Conseil constitutionnel.
• [8]
  Qualifiées par certains de droit constitutionnel « fondamental » (par opposition à « simple »), voy. O. Pfersmann, in L. Favoreu (dir.), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2007, spéc. p. 107. Une partie de la doctrine avait également émis l’idée de l’existence de droits et libertés « de premier rang » et « de second rang » au sein même des normes de référence du contrôle de constitutionnalité, voy. L. Favoreu, « Les libertés protégées par la Conseil constitutionnel », in D. Rousseau et F. Sudre (dir.), Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme, Paris, Ed. des Sciences Techniques et Humaines, 1990, p. 35.
• [9]
  En raison de la polysémie qui entoure ces notions, il est probable que l’expression « règles ou principes » est employée par le Conseil constitutionnel afin de recouvrir n’importe quelle forme de norme constitutionnelle sans que cette distinction doive renvoyer à une position doctrinale précise. Pour plus de détails sur la notion de « principes » dans les théories sur le droit, voy. G. Tusseau, « Métathéorie de la notion de principe dans la théorie du droit contemporaine. Sur quelques écoles de définition des principes », in S. Caudal (dir.), Les principes en droit, Paris, Économica, 2008, p. 75-112. Pour une identification des « principes » en droit positif constitutionnel français, voy. dans le même ouvrage M. Verpeaux, « Les principes en droit constitutionnel », p. 149-159.
• [10]
  Si pour le moment seule l’obligation de transposition des directives est expressément qualifiée d’« exigence constitutionnelle », il est possible de déduire de la décision du 19 novembre 2004 que c’est bien l’ensemble du droit communautaire (et même de l’Union) dont la primauté est subsumée au sein de l’article 88-1 de la Constitution française.
• [11]
  B. Mathieu, « Le droit communautaire fait son entrée au Conseil constitutionnel », LPA, 22 août 2006, spéc. p. 167 ; M. Verpeaux, « Rappel des normes de références dans le contrôle effectué par le Conseil sur la loi Droit d’auteur », JCP, 2007, pp. 34-37 ; M. Troper, « Identité constitutionnelle », in B. Mathieu (dir.), 1958-2008. Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Paris, Dalloz, 2008, spéc. p. 130.
• [12]
  CE, Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Lorraine, op. cit. : « il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué ».
• [13]
  La notion d’identité est en effet habitée d’une tension profonde en ce qu’elle désigne aussi bien la ressemblance que la dissemblance. C’est pourquoi il a été écrit que « [t] oute utilisation de la notion d’identité commence par une critique de cette notion », par C. Lévi-Strauss (dir.), L’identité, Paris, PUF, 1977, p. 331. Il est néanmoins possible d’envisager la notion d’identité non pas comme un rapport mathématique de similitude ou de consubstantialité, mais d’une troisième manière, davantage philosophique, en considérant qu’elle recouvre les propriétés qui font qu’une personne ou qu’une chose reste égale (identique) à elle-même, c’est-à-dire qu’elle ne varie pas de manière essentielle (voy. le troisième sens du terme dans la définition donnée par Le Grand Robert de la langue française, 2^e éd., vol. V, spéc. p. 346). Que de telles caractéristiques ou propriétés essentielles ressemblent ou dissemblent de celles d’une autre personne ou chose, devient alors une question secondaire.
• [14]
  « Échanges de voeux à l’Élysée », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18, 2005, p. 8.
• [15]
  Dans le même sens, l’introduction de l’article de M. Vonsy, « Le “Parlement constituant” n’est pas souverain », RDP, 2007, n° 3, p. 793 et s. ; ainsi que L. Guilloud, « Révision constitutionnelle et intégration européenne, l’insoutenable légèreté de la Constitution », RDP, 2009, n° 2, spéc. p. 415 et s., qui considère que la forme étatique de la France ne devrait pas être susceptible de révision.
• [16]
  O. Jouanjan, « La forme républicaine du Gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), La République en droit français, coll. Droit Public Positif, Économica, Paris, 1996, spéc. p. 285 : « L’article 89 alinéa 5 de la Constitution constitue une limitation constitutionnelle matérielle au pouvoir de révision. Il n’est nul besoin de faire entrer ici l’idée de la supraconstitutionnalité ».
• [17]
  On retombe alors sur l’éternel débat entre positivistes et jusnaturalistes à propos de laquelle il faut bien se résigner à conclure que « l’opposition entre ces deux tendances fondamentales de la science du droit est enracinée dans le tréfonds de la vision du monde et du caractère, et qu’il s’agit d’une querelle intellectuelle sans fin qui ne connaîtra jamais de conclusion définitive », voy. H. Kelsen, La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique, Paris, LGDJ, 1997, spéc. p. 492.
• [18]
  G. Vedel, op. cit. ; B. Mathieu « La supra-constitutionnalité existe-t-elle ? Réflexions sur un mythe et quelques réalités », LPA, 8 mars 1995, n° 29, spéc. p. 12, considère que « l’existence de règles supra-constitutionnelles en droit interne est une impossibilité “quasi ontologique” ».
• [19]
  L’expression de « droit naturel positif » est notamment employée par C. Perelman dans l’avant propos du numéro spécial de la Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138 sur « Kelsen et le positivisme juridique », cité par C. Leben, « Chaïm Perelman ou les valeurs fragiles », Droits, vol. 2, 1985, spéc. p. 112. L’idée qu’il puisse exister une sorte de moyen terme entre droit naturel et droit positif mériterait des explications plus fournies, notamment au regard du relatif échec des théories ayant tenté de dépasser cette opposition (par exemple les travaux de G. Gurvitch et l’existence d’un droit « social »). Toutefois, dans une approche phénoménologique du droit (par exemple J.-M. Longneaux, « Le droit naturel à l’épreuve de la phénoménologie », in Droit naturel : relancer l’histoire ?, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 683 et s.), il peut être soutenu que l’apparition du droit naturel est indissociable d’une prise de conscience de l’existence de celui-ci (s’il n’avait pas été pensé, il n’existerait pas), et que donc sa connaissance est liée à l’expression de cette conscience dans des normes constitutionnelles. De là résulte l’idée que le droit naturel se trouve « positivé ».
• [20]
  Cette perception du « juste » pouvant elle-même être « découverte » grâce à la sagacité du juge dans une perspective dworkinienne, ou faire l’objet d’échanges « communicationnels » pour adopter la terminologie habermassienne.
• [21]
  G. Vedel parle à cet égard de « para-supra-constitutionnalité » ou de supra-constitutionnalité « incomplète » (la « complète » ne pouvant être dans l’esprit de l’auteur que du droit naturel) dans son article « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., spéc. p. 84.
• [22]
  On objectera notamment qu’une norme formellement constitutionnelle ne pourrait acquérir une autorité supérieure, dans la mesure où la constitution ne saurait conférer à une norme une valeur qu’elle n’a pas elle-même. A cette approche formelle il est néanmoins possible de préférer une conception fonctionnelle, selon laquelle c’est la fonction exercée par un organe qui détermine le rang hiérarchique de la norme envisagée. Dans cette perspective, il est possible de soutenir que la fonction constituante originaire amène l’organe qui l’exerce à adopter les deux types de normes : des normes constitutionnelles (ordinaires) et supra-constitutionnelles ; tandis que la fonction constituante dérivé (ou de révision) conduit l’organe qui est en chargé à n’adopter que des normes constitutionnelles (ordinaires) sous certaines conditions.
• [23]
  Voir également C. Klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996, spéc. p. 203, qui envisage l’existence de « principes supraconstitutionnels formellement inclus dans la constitution ».
• [24]
  En ce sens notamment G. Burdeau, Essai d’une théorie de la révision des lois constitutionnelles en droit positif français, thèse, Paris, 1930, spéc. p. 3 et s. On connaît en outre l’origine, paradoxale, de cette limitation au pouvoir de révision qui résulte elle-même d’une loi de révision du 14 août 1884… (reprise par la suite à l’article 95 de la Constitution du 27 octobre 1946, avant d’être pérennisé dans l’article 89 al. 5 de la Constitution du 4 octobre 1958, sans que l’on puisse néanmoins affirmer clairement que cette dernière constitution ait véritablement fait l’objet d’un moment constituant originaire : elle résulte juridiquement davantage d’une modification du pouvoir de révision habilitant un organe à en adopter une nouvelle). Voy également, B. Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, 1998, n° 5, p. 909-921.
• [25]
  Sur la différence de nature des pouvoirs constituant et pouvoir de révision, E.J. Sieyes, Qu’est-ce que le Tiers État ?, Paris, Flammarion, 1982, spéc. p. 128 ; C. Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, spéc. p. 236 ; D. de Béchillon, Hiérarchie des normes et hiérarchie des fonctions normatives de l’État, Paris, Économica, 1996, spéc. p. 52. Contra, G. Vedel, « Schengen et Maastricht », RFDA, mars-avril 1992, spéc. p. 179 ; O. Cayla, « L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable », in L’architecture du droit – Mélanges en l’honneur de M. Troper, Paris, Économica, 2006, spéc. p. 259 et s. qui défend l’idée que le pouvoir constituant est un processus herméneutique qui s’exerce en réalité tout au long de l’existence d’une constitution par les pouvoirs constitués (y compris le juge grâce à l’interprétation conformément à l’analyse dite « réaliste ») : distinguer entre un moment originaire et le reste n’a alors plus de sens. On s’accordera avec cet auteur pour dire que le pouvoir constituant originaire est une fiction juridique et qu’il est proprement « introuvable » dans l’histoire constitutionnelle française (toutes les constitutions ayant été adoptées par un organe constitué). Néanmoins, il nous semble que la singularité de la fonction première d’édiction d’une constitution justifie d’isoler le concept correspondant de pouvoir constituant (originaire).
• [26]
  L. Favoreu, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », Pouvoirs, n° 67, 1993, spéc. p. 76.
• [27]
  Pour une synthèse (de sa thèse), lire E. Desmons, « Droit de résistance », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 459 et s. ; ainsi que « Résistance à l’oppression », in J. Andriantsimbazovina, H. Gaudin, J.-P. Marguenaud, S. Rials, F. Sudre (dir.), Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008, p. 855 et s.
• [28]
  Contra, M. Troper, « Identité constitutionnelle », in B. Mathieu (dir.), 1958-2008. Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Paris, Dalloz, 2008, spéc. p. 127 qui admet toutefois que ces normes ont une « valeur différente » que celle des autres normes constitutionnelles, et même qu’elles leur sont supérieures mais « que dans un sens très spécifique : leur supériorité consiste seulement dans une meilleure protection contre le droit européen ». Ce qui est proposé ici est précisément de fusionner l’« identité constitutionnelle » et la « supra-constitutionnalité » en faisant en sorte que les normes identitaires soient protégées non seulement contre les normes européennes mais contre l’ensemble des autres normes, y compris celles de rang constitutionnel.
• [29]
  Ibid., spéc. p. 128, où l’auteur fait référence à la décision de la Cour suprême indienne Kesavananda Bahrati v/ State of Kerala, SC 1461 (1973), 1624, qui a expressément fait le lien entre la protection de l’« identité » de la Constitution et l’impossibilité de modifier certaines des dispositions du texte constitutionnel. Plus proche de nous, la Cour constitutionnelle allemande a également opéré un rapprochement entre les limites à la révision constitutionnelle et les limites à l’intégration européenne, voy. CC all., 12 octobre 1993, Bverfg, vol. 89, 155 (Maastricht), spéc. points 92 et s.
• [30]
  Le terme valeur désigne la qualité d’une chose ou d’une action en vertu de laquelle elles méritent de l’estime ou font l’objet d’un désir. Dans l’analyse philosophique, les valeurs s’opposent aux faits en ce sens qu’elles ne sont pas objectivement observables, voy. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, spéc. p. 633 et s.
• [31]
  Voy. notamment le nécessaire recours du juge à des « principes » dans la théorie de R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, chap. II, spéc. p. 80 et s.
• [32]
  L. Burgorgue-Larsen, « Les résistances des États de droit », in J. Rideau (dir.), De la Communauté de droit à l’Union de droit, Paris, LGDJ, 2000, spéc. p. 423-458.
• [33]
  En ce sens, J.-D. Mouton, « Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États dans le système communautaire ? » Études en l’honneur de Jean-Claude Gautron. Les dynamiques du droit européen en début de siècle, Paris, Pédone, 2004, spéc. p. 466.
• [34]
  Traduction partielle publiée à la RTDE, 1987, p. 537, note V. Constantinesco.
• [35]
  J. Rosseto, « L’Union européenne face à l’identité constitutionnelle de la France », in Constitutions et pouvoirs – Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, Paris, Montchrestien, 2008, spéc. p. 450 et s.
• [36]
  CC ital., 21 avril 1989, SpA Fragd c/ Amministratione delle Finanze, op. cit., et le commentaire de G. Gaja, « New Developments in a Continuing Story : The Relationship between EEC Law and Italian Law », CMLR, 1990, vol. 33, p. 83-95. Cette « résistance » est rendue possible par le fait, qu’en droit constitutionnel italien, c’est une loi ordinaire dans sa forme (conformément à l’article 11 de la Constitution) qui porte exécution du traité communautaire dans l’ordre interne ; lire les précisions de S. Carmeli, « L’ordre juridique italien entre droit international et droit communautaire », RFDA, mars-avril 2004, spéc. p. 283-285.
• [37]
  CJCE, 14 octobre 2004, Omega, aff. C 36/02, spéc. point 37, où la Cour relève à propos du respect de la dignité humaine invoqué par le gouvernement allemand pour justifier une limitation de la libre prestation de services qu’« il n’est pas indispensable, à cet égard, que la mesure restrictive édictée par les autorités d’un État membre corresponde à une conception partagée par l’ensemble des États membres en ce qui concerne les modalités de protection du droit fondamental ou de l’intérêt légitime en cause ». Voy. également, à propos des spécificités de la tradition constitutionnelle du Royaume-Uni et du Commonwealth, CJCE, 12 septembre 2006, Espagne c/ Royaume-Uni, aff. C-145/04, et le commentaire de L. Burgorgue-Larsen, « L’identité de l’Union européenne au cœur d’une controverse territoriale tricentenaire. Quand le statut de Gibraltar réapparaît sur la scène judiciaire européenne », RTDE, 2007, n° 1, p. 25-45.
• [38]
  M. Troper, « La notion de principes supraconstitutionnels », op. cit., spéc. p. 344, qui considère que ne peuvent être qualifiées de supra-constitutionnelles que des normes « extérieures » à la Constitution (tout en paraissant admettre que cette extériorité puisse provenir, selon la théorie « réaliste » chère à l’auteur, du simple pouvoir d’interprétation du juge qui crée la norme dont la Constitution a posé le texte).
• [39]
  Bien que la Cour constitutionnelle allemande ait paru admettre l’existence de principes « supra-positifs », voy. CC all., 23 octobre 1951, BverfGe, 1, 14, cité par O. Jouanjan, « La forme républicaine du Gouvernement, norme supraconstitutionnelle ? », op. cit., spéc. p. 277, qui en relève d’ailleurs l’ambiguïté.
• [40]
  Le droit « naturel positif » ainsi constitué ne signifie donc pas une soumission du droit positif au droit naturel, mais bien une absorption du droit naturel par le droit positif. En ce sens, P. Wachsmann, « Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 », Droits, vol. 2, 1985, spéc. p. 17.
• [41]
  Le passage se fait d’ailleurs dans les deux sens comme le remarque justement C. Perelman, « Droit et morale », in Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 1976, spéc. p. 186 : « […] le moraliste n’aurait-il pas intérêt à relever, dans l’ensemble des règles de droit, celles qui, par leur pérennité et leur généralité, expriment des valeurs qui s’imposent aux juristes ? ».
• [42]
  Sur la distinction lire A. Viala, « Valeurs et principes », in J. Andriantsimbazovina, H. Gaudin, J.-P. Marguenaud, S. Rials, F. Sudre (dir.), Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, PUF, 2008, spéc. p. 971 et s.
• [43]
  Comme l’écrit M.-A. Ponthoreau, « la Constitution ne peut à elle seule constituer l’identité collective puisque la nation trouve ses fondements dans des pré-conditions constitutionnelles », dans sa contribution au VII^e Congrès mondial de l’AIDC, « Constitution européenne et identités constitutionnelles nationales », Athènes, 11-15 juin 2007, spéc. p. 3 (disponible sur le site de l’Association).
• [44]
  B. de Witte, « Droit communautaire et valeurs constitutionnelles nationales », Droits, vol. 14, 1991, p. 95.
• [45]
  Nous soulignons. Traduction et commentaire de L. Burgorgue-Larsen, « La déclaration du 13 décembre 2004 (DTC n° 1/2004) : “un Solange II à l’espagnole ?” », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18, 2005, p. 154 et s.
• [46]
  B. Mathieu, « Le respect par l’Union européenne des valeurs fondamentales de l’ordre juridique national », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 2005, n° 18, spéc. p. 142, pour qui « il s’agit en fait des valeurs sur lesquels est construit l’ordre juridique national ».
• [47]
  Pour une analyse philosophique, J.-M. Ferry, Normes et valeurs : la question de l’éthique, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2002, 114 p.
• [48]
  CC sud-afric., 11 avril 2002, cité par P. Martens, « La dignité humaine : bonne à tout faire des Cours constitutionnelles ? », op. cit., spéc. p. 145
• [49]
  S. Pierre-Caps, « La Constitution comme ordre de valeurs », Mélanges en hommage à D.G. Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, spéc. p. 289 (qui réfute toutefois à la page suivante comme « impropre » l’usage du terme de supraconstitutionnalité s’agissant de la limitation du pouvoir de révision).
• [50]
  Nous soulignons. CC ital., 15 décembre 1988, n° 1146/1988, op. cit. ; traduction T. Groppi et C Meoli, in P. Bon et D. Maus (dir.), Les grandes décisions des Cours constitutionnelles européennes, Paris, Dalloz, 2008, spéc. p. 78.
• [51]
  E. Picard, Préface à la thèse de C. Vimbert, La tradition républicaine en droit public français, Paris, LGDJ, 1992, spéc. p. 15. Plus précisément sur l’article 89 al. 5, M. Verpeaux, « La République, la Constitution de 1958 et le Conseil constitutionnel », in La République – Mélanges en l’honneur de Pierre Avril, Paris, Montchrestien, 2001, spéc. p. 136 : « il semble que la notion de forme républicaine du Gouvernement ne doive pas être interprétée sans les valeurs qui forment la République elle-même ».
• [52]
  R. Dworkin, « Les cas difficiles », in Prendre les droits aux sérieux, Paris, PUF, 1995, spéc. p. 153 et s.
• [53]
  En ce sens, R. Ricci, « L’ordonnancement d’un système juridique par la recherche de cohérence : l’apport des études comparatives de la jurisprudence », in M. Doat, J. LE GOFF, P. Pedrot (dir.), Droit et complexité, Rennes, PUR, 2007, spéc. p. 201 et s.
• [54]
  Selon l’expression de l’avocat général POIARES MADURO dans ses conclusions du 21 mai 2008 prononcées dans l’affaire Société Arcelor Lorraine (aff. C 127/07), spéc. point 15.
• [55]
  Sur le « pluralisme constitutionnel » lire notamment M. Kumm, « Who is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe ? Three Conceptions of the Relationship between the German Federal Constitutional Court and the European Court of Justice », CMLR, 1999, vol. 36, p. 351-386 ; M. Poiares Maduro, « Contrapunctual Law : European Pluralism in Action », in N. Walker (ed.), Sovereignity in Transition, Oxford, Hart Publisher, 2003, p. 501-537 ; N. Walker, « The Idea of Constitutional Pluralism », Modern Law Review, vol. 65, p. 317- 359.
• [56]
  D. Simon et M. Guyomar, « La hiérarchie des normes en Europe », Gazette du Palais, 12 février 2009, pp. 11 et s.
• [57]
  B. Genevois, « Le Conseil constitutionnel et le droit communautaire dérivé », RFDA, juillet-août 2004, spéc. p. 661.
• [58]
  Conclusions dans l’arrêt Arcelor.
• [59]
  Toujours selon M. Troper, « La notion de principes supraconstitutionnels », op. cit., spéc. p. 340.
• [60]
  L’article 1^er § 1 de la Loi Fondamentale est rédigé ainsi : « La dignité de l’être humain est intangible. Tous les pouvoirs publics ont l’obligation de la respecter et de la protéger ».
• [61]
  Ainsi en sera-t-il par exemple du recours à la dignité comme moyen de conciliation en cas de conflit entre le droit à l’intégrité physique et la liberté de religion à propos de châtiment corporel, dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 18 août 2000, cité par P. Martens, « La dignité humaine : bonne à tout faire des cours constitutionnelles ? », in S. Gaboriau et H. Pauliat (dir.), Justice, éthique et dignité, Limoges, PULIM, 2006, spéc. p. 145.
• [62]
  En ce sens, B. Caravita, « Principes suprêmes, principes supraconstitutionnels ou principes communs ? », RIDC, vol. 15, 1993, spéc. p. 444 ; E. Besson, « Les principes suprêmes inviolables dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle italienne : véritable limite ou simple précaution démocratique ? », AIJC, 2005, vol. XXI, spéc. p. 17 et la doctrine citée.
• [63]
  CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, op. cit., spéc. cons. 10 qui rappelle que la Constitution se situe « au sommet de l’ordre juridique interne » ; ainsi que CE, Ass. 8 février 2007, Arcelor, op. cit., qui n’abandonne pas sa position de principe selon laquelle « la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne saurait s’imposer, dans l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle ».
• [64]
  En ce sens également M. Troper, « Identité constitutionnelle », in B. Mathieu (dir.), 1958-2008. Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Paris, Dalloz, 2008, spéc. p. 127 : « Le Conseil affirme de la même manière qu’il existe certains principes constitutionnels qui prévalent sur le droit communautaire ».
• [65]
  En ce sens, P. Brunet, « L’articulation des normes. Analyse critique du pluralisme ordonné », in J.-B. Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories juridiques du droit public, à paraître.
• [66]
  « Primauté et suprématie sont des catégories qui évoluent dans des ordres distincts. La première, dans celui de l’application de normes valides, la seconde dans le cadre de procédures d’élaboration des normes. La suprématie repose sur le caractère hiérarchique supérieur d’une norme et, ce faisant, elle est source de validité pour celles qui lui sont inférieures, ce qui entraîne leur invalidité si elles contreviennent au contenu de la norme supérieure », traduit et cité par L. Burgorgue-Larsen, « La déclaration… », op. cit., spéc. p. 159-160 (nous soulignons).
• [67]
  CC all., 15 décembre 1970, BverfGe, 30, 1 ; CC ital., 15 décembre 1988, n° 1146/ 1988, Rac. Uff, vol. 89, p. 627 ; traduction et commentaires dans P. Bon et D. Maus (dir.), Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, Paris, Dalloz, 2008, p. 71 et s., et p. 76 et s. Pour plus d’exemples, M.-F. Rigaux, Théorie des limites matérielles à l’exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985, 335 p.
• [68]
  Ibid., spéc. point 2.1.
• [69]
  O. Pfersmann, in L. Favoreu (dir.), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2007, spéc. p. 107 ; X. Magnon, « Quelques maux encore à propos des lois de révision constitutionnelle : limites, contrôle, efficacité, caractère opératoire et existence », RFDC, 2004, n° 59, spéc. p. 605.
• [70]
  En témoigne par exemple le blocage durable du processus de ratification de la Charte des langues régionales ou minoritaires depuis la décision du même nom CC, 15 juin 1999, Charte des langues régionales ou minoritaires, déc. n° 99-412.
• [71]
  CC, 17 juillet 2003, Loi de programme pour l’Outre-Mer, n° 2003-474 DC, spéc. cons. 29.
• [72]
  CC all., 29 mai 1974, BverfGe, vol. 37, 271, (« Solange I »).
• [73]
  Telle semble être la position du Conseil constitutionnel lorsqu’il juge de manière contestable que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétée à la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence (frappée de renvoi et donc inexistante juridiquement !) de la Cour du même nom, n’est pas incompatible avec le principe de laïcité inscrit à l’article 1^er de la Constitution, CC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, op. cit., spéc. cons. 18.
• [74]
  À l’image de la formulation, plus exacte, retenue par la Cour européenne des droits de l’homme à l’égard de la protection communautaire des droits fondamentaux, Cour EDH, 30 juin 2005, Bosphorus Hava c/ Irlande, req. n° 45036/98, spéc. point 155 : « un constat de “protection équivalente” de ce type ne saurait être définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits fondamentaux ».
• [75]
  B. Plessix, « Les silences du Préambule », in Y. Gaudemet (dir.), Le Préambule de la Constitution de 1946, Paris, éd. Panthéon-Assas, 2009, p. 75 et s.
• [76]
  En ce sens également, M.-C. Ponthoreau, « Constitution européenne et identités constitutionnelles nationales », VII^e Congrès mondial de l’AIDC, Athènes 11-15 juin 2007, spéc. p. 5.
• [77]
  C. Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, spéc. p. 148, qui isole certaines dispositions constitutionnelles en raison de leur « importance fondamentale » ; ainsi que dans le même sens O. Beaud, La puissance de l’État, Paris, PUF, 1994, spéc. p. 307 et s.
• [78]
  C’est le cas par exemple à propos de la juridicité du concept de « peuple français » dont le juge constitutionnel français a souligné (inutilement d’un strict point de vue positiviste) qu’il « figure d’ailleurs depuis deux siècles dans de nombreux textes constitutionnels » : CC, 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse, n° 91-290 DC, spéc. cons. 12. Un auteur y voit, de manière prémonitoire pour notre propos, une protection de l’« identité constitutionnelle » française, S. Pierre-Caps, « Le Conseil constitutionnel, gardien de l’identité française », Revue des sciences administratives de la Méditerranée orientale, 1990, n° 31, p. 141.
• [79]
  CC, 9 avril 1996, Statut de la Polynésie française, déc. n° 96-373 DC, spéc. cons. 85.
• [80]
  CC, 17 janvier 2008, Loi ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative), déc. n° 2007-561 DC, spéc. cons. 4.
• [81]
  Le Conseil constitutionnel a adopté une position ambiguë sur la question jugeant que l’exigence constitutionnelle de transposition des directives découlant de l’article 88-1 n’a pas pour effet de porter atteinte à la répartition des matières entre le domaine de la loi et celui du règlement telle qu’elle est déterminée par la Constitution, sans toutefois qualifier cette règle d’inhérente à l’identité constitutionnelle de la France, voy. CC, 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, déc. n° 2008-564 DC, spéc. cons. 53.
• [82]
  Selon l’acception défendue notamment par C. Eisenmann, « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », in Mélanges Raymond Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 165 et s.
• [83]
  Pour une analyse distinguant la fonction de ces droits dans les théories juspositiviste et jusnaturaliste, voy. C. Girard, Des droits fondamentaux au fondement du droit, Paris, Éd. de La Sorbonne, à paraître.
• [84]
  La DDHC semble même « quasiment intouchable » à certains auteurs, B. Mathieu et M. Verpeaux, « Les normes de référence extra constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Constitution et finances publiques. Études en l’honneur de Loïc Philip, Économica, Paris, 2005, spéc. p. 160. Il s’agit d’un « trésor intangible » comme le reconnaît G. Vedel, « La place de la DDHC dans le bloc de constitutionnalité », in La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, PUF, 1989, spéc. p. 72.
• [85]
  Lettre de mission au Comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution, annexée au décret n° 2008-328 du 9 avril 2008, JORF, 10 avril 2008, p. 146.
• [86]
  M. Verpeaux, « La République, la Constitution de 1958 et le Conseil constitutionnel », op. cit., spéc. p. 136. Pour une présentation des deux thèses, B. Genevois, « Les limites d’ordre juridique à l’intervention du pouvoir constituant », RFDA, 1998, n° 5, spéc. p. 912-913.
• [87]
  En ce sens J. Grange, L’Idée de République, Paris, Pocket, 2008, spéc. p. 10.
• [88]
  CC, 2 septembre 1992, Traité sur l’Union européenne, déc. n° 92-312 DC, spéc. cons. 19 : « Considérant que sous réserve, d’une part, des limitations touchant aux périodes au cours desquelles une révision de la Constitution ne peut pas être engagée ou poursuivie, qui résultent des articles 7, 16 et 89, alinéa 4, du texte constitutionnel et, d’autre part, du respect des prescriptions du cinquième alinéa de l’article 89 en vertu desquelles “la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision”, le pouvoir constituant est souverain ».
• [89]
  CC, 26 mars 2003, Loi relative à l’organisation décentralisée de la République, déc. n° 2003-469 DC, spéc. cons. 2 : « Considérant que l’article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission d’apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques et, lorsqu’elles lui sont déférées dans les conditions fixées par cet article, des lois ordinaires ; que le Conseil constitutionnel ne tient ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle » (les commentaires sont répertoriés sur le site du Conseil constitutionnel).
• [90]
  CC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, n° 2006-540 DC, spéc. cons. 19 et la jurisprudence constante depuis.
• [91]
  En ce sens M. Troper, « On Super-Constitutional Principles », in Justice, Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik, Juristförtlaget, Lund, p. 411, cité par A. Peczenik, « L’existence de principes supra-constitutionnels », in L’architecture du droit – Mélanges en l’honneur de M. Troper, Paris, Économica, 2006, spéc. p. 817.
• [92]
  G. Vedel, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., spéc. p. 80.
• [93]
  En ce sens A. Auer, « L’adoption et la révision des constitutions : de quelques vérités malmenées par les faits », in R. Bieber et P. Widmer (éd.), L’espace constitutionnel européen, Zürich, Schulthess Polygraphischer Verlag AG, 1995, spéc. p. 287-288 ; ainsi que O. Cayla, « L’obscure théorie du pouvoir constituant originaire ou l’illusion d’une identité souveraine inaltérable », in L’architecture du droit – Mélanges en l’honneur de M. Troper, Paris, Économica, 2006, spéc. pp. 259 et s.
• [94]
  CC, 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie, déc. n° 85-197 DC, spéc. cons. 27.
• [95]
  En ce sens les travaux A. Ross sur la réflexivité, cités et critiqués par M. Troper, « La notion de principes supraconstitutionnels », op. cit., spéc. p. 347-348.
• [96]
  C. Schmitt, Théorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, spéc. p. 241 justifie la limitation du pouvoir de révision par la nécessité de préserver « l’identité et la continuité de la constitution dans son ensemble » (nous soulignons).
• [97]
  CC, 27 juillet 1994, Loi bioéthique, déc. 94-343/344 DC, spéc. cons. 2.
• [98]
  CC, 26 mars 2003, op. cit.
• [99]
  Par exemple s’agissant des révisions d’origine nationale, M. Canedo, « Une double occasion manquée », RDP, 2003, n° 3, p. 767-792 ; ou s’agissant des révisions d’origine européenne, L. Guilloud, « Révision constitutionnelle et intégration européenne, l’insoutenable légèreté de la Constitution », RDP, 2009, n° 2, p. 397-424.
• [100]
  L. Favoreu, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., spéc. p. 77.
• [101]
  P. Pactet, « Retour sur l’acte dit loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 », in La Constitution et les valeurs – Mélanges D.-G. Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, spéc. p. 505.
• [102]
  P. Bouretz, « Préface », in R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, PUF, 1995, spéc. p. 18.
• [103]
  G. Vedel, « Souveraineté et supraconstitutionnalité », op. cit., spéc. p. 92 et s. qui qualifie la supra-constitutionnalité de « dangereuse pour l’ordre juridique démocratique ».
• [104]
  On peut la définir comme « toute modification de la Constitution, ou tout changement ou substitution de Constitution (…) qui ne sont pas opérés conformément aux dispositions de la Constitution en vigueur », voy. H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, 1999, spéc. p. 209.
• [105]
  Dans le même sens, O. Beaud, « La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le traité de Maastricht. Remarques sur la méconnaissance de la limitation du pouvoir de révision », RFDA, 1993, n° 6, spéc. p. 1407.
• [106]
  Le droit pour la Nation « de changer sa Constitution » était ainsi protégé par l’article 1^er du titre VII de la Constitution du 3 septembre 1791 (mais uniquement en respectant certaines conditions : articles 2 à 8 du titre VII) ; de même que l’article 28 de la seconde Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1793 (précédant la constitution du 24 juin 1793) prévoyait qu’« un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures ».
• [107]
  L’acte adopté directement par le peuple, ne serait-ce qu’en tant que législateur « simple », serait en effet insusceptible de contrôle. En ce sens, CC, 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962, déc. n° 60-20 DC.
• [108]
  En ce sens également X. Magnon, « Quelques maux encore à propos des lois de révision constitutionnelle : limites, contrôle, efficacité, caractère opératoire et existence », RFDC, 2004, n° 59, spéc. p. 600.
• [109]
  Sur ce débat, J.-J. Chevallier, « De la distinction établie par Montesquieu entre la faculté de statuer et la faculté d’empêcher », in Mélanges Maurice Hauriou, Paris, Sirey, 1929, p. 138-158 ; ainsi que M. Troper, « Justice constitutionnelle et démocratie », in Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 329-346.
• [110]
  R. Dworkin, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, chap. V, spéc. p. 227 et s., qui s’interroge notamment sur la possibilité pour la majorité d’être à la fois « juge et partie ». Pour des analyses récentes, voy. P. Rosanvallon, La légitimité démocratique, Paris, Le Seuil, 2008, et la notion de « peuple juridique » (par distinction du peuple électoral majoritaire) ; ainsi que D. Rousseau, « Constitutionnalisme et démocratie », La vie des idées, 19 septembre 2008, www.laviedesidées.fr, qui distingue la démocratie « électorale » de la démocratie « continue » (comprenant le juge constitutionnel), et les remarques de J.-M. Denquin, « Que veut-on dire par “démocratie” ? L’essence, la démocratie et la justice constitutionnelle », Jus politicum, n° 2, disponible sur le site www.juspoliticum.com.