1 – La procédure de la loi d’habilitation

23Les parlementaires auteurs de la saisine soulevaient tout d’abord un vice de forme : le Gouvernement n’aurait pas consulté au préalable la commission indépendante prévue à l’article 25. Certes, ce moyen aurait pu être écarté par un argument de bon sens : comment consulter une commission qui n’existe pas encore et dont la composition et les modalités de fonctionnement sont précisément prévues par la loi contestée… ?

24Ce n’est pas sur ce fondement que le Conseil constitutionnel a rejeté ce moyen car il avait à sa disposition un argument de fond et donc moins contingent. En effet le Conseil constitutionnel relève que l’article 25 nouveau de la Constitution dispose que la Commission « se prononce par un avis public sur les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l’élection des députés… ».

25Or, le projet de loi déféré ne peut être considéré comme entrant dans la catégorie des textes procédant à une délimitation des circonscriptions électorales pour l’élection des députés. Cette interprétation restrictive du texte est confortée par le fait que la version définitive de l’article 25 diverge sur ce point avec le texte du projet déposé par le Gouvernement qui évoquait lui la consultation de la Commission pour les « projets ou propositions de textes tendant à délimiter les circonscriptions pour l’élection des députés ».

26C’est donc, volontairement, que le législateur constituant a restreint, sur ce point, le champ d’intervention de la commission indépendante.

27Le deuxième moyen invoqué était plus fondamental. Selon les auteurs de la saisine, la procédure de la loi d’habilitation devait être censurée en tant qu’elle révélait un cas d’incompétence négative du législateur. Selon cet argument, le législateur ne pouvait, sans méconnaître les dispositions des articles 34 et 4 de la Constitution ainsi que la tradition républicaine déléguer cette compétence au Gouvernement.

28S’agissant de l’article 34 qui réserve à la loi la fixation des règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France.

29Certes, les dispositions organiques entrant dans ce champ de compétence ne peuvent faire l’objet d’une application de l’article 38 de la Constitution mais les règles relevant de la loi ordinaire peuvent donner lieu à la procédure des ordonnances.

30Cette position du Conseil constitutionnel n’est pas une nouveauté. Déjà en 1986 le Haut conseil avait-il estimé que le Parlement pouvait autoriser le Gouvernement à procéder au découpage des circonscriptions législatives par ordonnances [4].

31Le Conseil constitutionnel rappelle alors les conditions de validité de la loi d’habilitation : le Gouvernement doit indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu’il présente, la finalité des mesures qu’il se propose de prendre par voie d’ordonnances ainsi que leur domaine d’intervention. Mais le Gouvernement n’a pas l’obligation de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu’il prendra en vertu de cette habilitation

32Le moyen relatif à la méconnaissance de la tradition républicaine a, lui aussi, été écarté par le Conseil constitutionnel.

33En effet, selon une jurisprudence clairement affirmée en 1988 et en 2008 [5], le Conseil constitutionnel ne retient cette méconnaissance qu’à la condition qu’elle ait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, d’autant que comme le souligne la Haute juridiction non seulement ce principe ne découle d’aucune disposition antérieure à 1946 mais, de plus, a été expressément contredit par la Constitution de 1958.

34Pour conforter ce moyen, les requérants avaient fait référence à un précédent : le refus de François Mitterrand de signer, en 1986, l’ordonnance relative au découpage électoral. Pour justifier cette position, l’ancien Président de la République avait argué du respect de la tradition républicaine.

35En l’espèce ce précédent n’était pas recevable. En effet, non seulement la référence à la tradition républicaine apparaissait ici, dans le contexte de l’époque, plus politique que juridique mais, de plus, elle n’était pas liée à une inconstitutionnalité présumée de la loi d’habilitation puisque François Mitterrand avait, au préalable promulgué la loi d’habilitation sans saisir lui-même le Conseil constitutionnel et sans demander une nouvelle délibération de la loi.

2 – Le découpage électoral

36À la suite de la révision constitutionnelle du 21 juillet 2008 et notamment de l’article 25 révisé, la loi ordinaire n° 2009-39 du 13 janvier 2009 institue la commission indépendante prévue par l’article 25 de la Constitution [6] et autorise le Gouvernement, en application de l’article 38 de la Constitution, à fixer par ordonnance, dans le délai d’un an, le nombre de députés de chaque collectivité de la République et représentants des Français établis hors de France et à délimiter, par voie d’ordonnance dans le délai d’un an, les circonscriptions législatives de ces députés. Saisi, le Conseil constitutionnel, dans la décision n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009, rappelle les principes devant présider à un redécoupage électoral. Ce faisant, il fait évoluer son contrôle.

3 – La composition de la commission indépendante

58La composition de la commission indépendante chargée de donner un avis sur le découpage des circonscriptions pour l’élection des députés est ainsi prévue par le projet de loi :

• une personnalité qualifiée nommée par le Président de la République et qui devient, de droit, président de la commission;
• une personnalité qualifiée nommée par le président de l’Assemblée nationale ;
• une personnalité qualifiée nommée par le président du Sénat ;
• un membre du Conseil d’État, d’un grade au moins égal à celui de conseiller d’État, élu par l’assemblée générale du Conseil d’État ;
• un membre de la Cour de cassation, d’un grade au moins égal à celui de conseiller, élu par l’assemblée générale de la Cour de cassation;
• un membre de la Cour des comptes, d’un grade au moins égal à celui de conseiller-maître, élu par la chambre du conseil de la Cour des comptes.

59De plus, les personnalités qualifiées nommées par les présidents des assemblées doivent faire l’objet d’un avis rendu par la commission chargée des lois électorales de l’assemblée concernée et leur désignation ne pourra pas intervenir si les votes négatifs représentent au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein de ladite commission.

60Quant à la personnalité désignée par le Président de la République. Sa nomination sera soumise aux nouvelles dispositions de l’article 13 de la Constitution aux termes desquelles « le pouvoir de nomination du Président de la République s’exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés » [19].

61Les auteurs de la saisine contestent cette composition au motif qu’elle ne respecte, selon eux, ni le principe d’indépendance posé à l’article 25 de la Constitution ni le principe de pluralisme désormais inscrit dans la Constitution [20]. En effet, l’article 4 révisé dispose que « La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation. »

62Pour les parlementaires requérants, le fait que, selon eux, la majorité politique soit en mesure de dominer la commission sans que l’opposition y dispose d’une place réservée, viole cette nouvelle disposition de la Constitution.

63Cette argumentation va être rejetée par le Conseil constitutionnel.

64Le Haut conseil va tout d’abord relever que la délimitation des circonscriptions électorales entre bien dans le champ de la « vie démocratique de la Nation » visée dans l’article 4.

65S’agissant de l’indépendance, il va énumérer les garanties dont ce principe bénéficie : le non renouvellement des membres de la commission, l’interdiction de tout cumul avec un mandat électif, la protection contre toute pression extérieure, l’autonomie financière…

66En ce qui concerne plus particulièrement les magistrats, et comme il l’avait déjà fait pour les membres de la Commission nationale de la communication et des libertés [21], il assortit sa déclaration de conformité d’une réserve d’interprétation : les magistrats désignés doivent être en exercice effectif dans leur corps respectif.

67Le respect, par la loi déférée, du principe de pluralisme posé à l’article 4 ne pouvait, non plus, être contesté.

68En effet, de manière explicite lors de la discussion du projet de loi constitutionnelle devant les assemblées tous les amendements visant à faire entrer dans la commission des représentants des partis politiques avaient été systématiquement rejetés au motif, précisément, qu’ils violaient le principe d’indépendance.

69C’est ce que relève le Conseil constitutionnel en affirmant que le principe d’indépendance proclamé à l’article 25 interdit « que les partis ou groupements politiques soient directement ou indirectement représentés au sein de la commission. » Dans ces conditions, le problème du pluralisme ne se pose donc plus.

70Pour parfaire son raisonnement, le Conseil constitutionnel apporte une précision fort pertinente quant à la notion même de « personnalités qualifiées ». Celles-ci ne peuvent, en aucun cas, être choisies non pas pour leur appartenance politique mais à raison de leur « expérience ou leur expertise juridique ou scientifique en matière électorale ».

71Ainsi, le Conseil constitutionnel donne-t-il, ici, un contenu précis à la notion de personnalités qualifiées pour la mettre à l’abri de tout détournement subjectif susceptible d’en altérer le sens.

72En définitive, ces deux décisions du Conseil constitutionnel apparaissent très intéressantes pour plusieurs raisons :

1. Ce sont les premières décisions qui interviennent sur les modalités d’application de la révision constitutionnelle de 2008.
2. Formellement, outre leur qualité stylistique indéniable, elles constituent un ensemble homogène et cohérent qui permet à l’observateur d’appréhender d’un seul regard la totalité des questions relatives à l’article 25 révisé et réparti entre la loi organique et la loi ordinaire.
3. Plus de vingt ans après les dernières opérations de découpage des circonscriptions législatives, le Conseil constitutionnel propose un guide précis et rigoureux à l’adresse du Gouvernement, réactualisé par rapport à sa jurisprudence de 1986.

73Richard Ghevontian et Sophie Lamouroux

74 — Décision n° 2009-576 dc du 3 mars 2009, Loi organique relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France, JO du 7 mars 2009, p. 4336.

75

• saisine par le Premier ministre ;
• domaine de la loi organique;
• procédure d’adoption de la loi organique ;
• nomination sur avis, par le Président de la République, des présidents des chaînes publiques.

76— Décision n° 2009-577 dc du 3 mars 2009, Loi relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, JO du 7 mars 2009, p. 4336.

77

• saisine par 60 députés et 60 sénateurs ;
• liberté de communication audiovisuelle (garanties);
• normativité de la loi;
• incompétence négative;
• réserves interprétatives;
• association du Parlement aux décisions concernant l’audiovisuel public : principe, limite tenant à la séparation des pouvoirs;
• droit constitutionnel financier et fiscal : principes d’unité et d’universalité budgétaires; égalité devant les charges publiques.
• prohibition des cavaliers.

A – Un renforcement du rôle du Parlement : la nomination des dirigeants

89L’examen de l’article 13 de la loi déférée permet au Conseil de confirmer la place accrue désormais reconnu au Parlement dans la nomination des dirigeants des présidents des chaînes publiques (France Télévisions, Radio France et la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France). Cette disposition, contestée par les requérants, prévoyait une nomination par décret « après avis conforme du Conseil supérieur de l’audiovisuel et après avis des commissions parlementaires compétentes conformément à la loi organique {précitée} ».

90 Le Conseil rappelle tout d’abord, par une référence implicite à la décision 576 DC, que « le législateur organique a entendu, eu égard à l’importance de ces emplois pour la garantie des droits et libertés, imposer que les nominations soient prises en associant, par une audition et un avis publics, la représentation nationale ». Il ajoute qu’il était loisible au législateur « de fixer ou d’ajouter (…) des règles encadrant le pouvoir de nomination du Président de la République afin de garantir l’indépendance de ces sociétés et de concourir ainsi à la mise en œuvre de la liberté de communication ». Il écarte ainsi l’argument, développé par les requérants, selon lequel la mise en œuvre de la procédure prévue au dernier alinéa de l’article 13 de la Constitution interdisait au législateur de limiter l’exercice du pouvoir de nomination du Président de la République au-delà de ce que la Constitution a expressément prévu. En somme, pour le Conseil, le recours à l’avis des commissions parlementaires n’exclut pas d’encadrer, selon d’autres modalités définies par le législateur, le pouvoir de nomination du chef de l’État.

91 L’association du Parlement étant acquise en matière de nomination, le Conseil apprécie si les exigences prévues par cette disposition satisfont aux exigences constitutionnelles résultant de l’article 11 de la Déclaration de 1789. En transférant le pouvoir de nomination, du CSA vers le Président de la République, le dispositif paraissait constituer un recul par rapport au régime précédent. Le nouveau régime est néanmoins validé du fait de la double garantie qui vient encadrer le pouvoir de nomination du chef de l’État. D’une part, l’avis conforme du CSA conditionne toute nomination, ce qui confère à l’autorité administrative indépendante un droit de veto sur le choix de la personne désignée. Comme le souligne le Conseil, aucune nomination ne pourra être décidée sans son accord. La nomination par le chef de l’État ne signifie donc pas une mise à l’écart du CSA; celui-ci demeure étroitement associé à la procédure et partage, avec l’exécutif, un pouvoir de codécision en la matière. La seconde garantie résulte de l’association du Parlement au processus de nomination. L’audition publique de l’intéressé et le caractère public de l’avis émis introduisent des éléments de transparence de la procédure tout en renforçant la légitimité de la personne nommée. Le nouveau rôle dévolu au Parlement par le législateur constitutionnel trouve ici pleinement à s’exprimer. Cela ne sera pas le cas, en revanche, pour les autres attributions que la loi entendait lui attribuer en matière audiovisuelle, celles-ci ayant été censurées par le Conseil constitutionnel du fait de l’atteinte qu’elle portait à la séparation des pouvoirs.

B – Une association du Parlement limitée par la séparation des pouvoirs

92Le Conseil avait souligné, à propos de la disposition précitée concernant la nomination des dirigeants des chaînes publiques, qu’il était loisible au législateur d’aller au-delà de la procédure prévue par le dernier alinéa de l’article 13 dès lors que les règles ajoutées par lui s’inscrivaient « dans le respect de la Constitution et, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs ». Faute de respecter cette limite, deux dispositions qui portaient atteinte au principe de séparation des pouvoirs ont été déclarées inconstitutionnelles.

93 La première associait le Parlement à la révocation des présidents des sociétés nationales de programme. La disposition litigieuse (article 14 de la loi déférée) prévoyait que le mandat de ces présidents « peut leur être retiré par décret motivé, après avis, également motivé, du Conseil supérieur de l’audiovisuel, émis à la majorité des membres le composant, et avis public des commissions parlementaires compétentes dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique {précitée} relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France ».

94 Face à cette disposition, la position du Conseil tient en deux points. Certes, le législateur pouvait, là encore parce que la mesure contribue à « assurer l’indépendance des sociétés nationales de programme », décider d’associer le Parlement à la décision de révocation des présidents au moyen d’un avis public des commissions parlementaires compétentes. Le principe même d’un avis public n’est donc pas mis en cause. Toutefois, un tel avis présente, par sa portée, un caractère inconstitutionnel. Un avis simple aurait été compatible avec les exigences constitutionnelles mais un avis conforme, qui confère un droit de veto à la représentation nationale, est contraire à deux dispositions de la Constitution. Il méconnaît d’abord la portée du dernier alinéa de l’article 13, qui n’a rendu possible un tel veto que dans le cadre de l’exercice du pouvoir de nomination de ces dirigeants. Son champ d’application étant limitée à la procédure de désignation, et toute dérogation, par le législateur constitutionnel, à des normes existantes – en l’espèce la séparation des pouvoirs – étant d’interprétation stricte, il ne saurait être interprété comme s’étendant à la révocation. Une telle disposition méconnaît par ailleurs le principe de séparation des pouvoirs résultant de l’article 16 de la Déclaration de 1789. Elle conduit en effet le Parlement à empiéter sur une attribution dont la Constitution réserve l’exercice au pouvoir exécutif. Le Conseil constitutionnel en arrive à la conclusion que les dispositions selon lesquelles l’avis public des commissions parlementaires s’exercerait « dans les mêmes conditions que celles prévues par la loi organique {précitée} relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France » doivent être déclarées contraires à la Constitution. Ces dispositions étant regardées comme détachables de l’article 14 au sein duquel elles figuraient, le Conseil procède à une annulation partielle de cette disposition. Recourant à la technique de la détachabilité, il annule uniquement le membre de phrase qui pose problème au regard de la Constitution et laisse intact le reste du dispositif.

95 Ce fragment de phrase retranché, le Conseil a pu apprécier si les garanties entourant la décision de révocation satisfaisaient aux exigences constitutionnelles précitées. Il confronte ainsi le dispositif législatif, épuré de cette inconstitutionnalité, aux normes constitutionnelles applicables (« dans sa rédaction issue de la censure résultant du considérant 13 », précise le Conseil). Celui-ci est validé en considération des garanties dont la loi a assorti son exercice. En premier lieu, la décision de révoquer de façon anticipée un patron de chaîne devra être motivée. Le Conseil précise, sans que cela ne soit présenté comme une réserve, que la décision devra être motivée « au regard de la nécessité de mettre fin, par anticipation, au mandat de cinq ans prévu par la loi ». Une révocation utile mais non nécessaire ne répondrait pas à cette exigence. En deuxième lieu, le mandat ne pourra être retiré qu’avec l’avis conforme, également motivé, du Conseil supérieur de l’audiovisuel. Comme pour la nomination, l’intervention de cet avis confère au CSA un droit de veto et, par suite, s’analyse en une garantie élevée. En troisième lieu, la représentation nationale exprimera sa position au moyen d’un avis, certes, consultatif mais qui sera public et présentera en tout état de cause une dimension politique non négligeable. Comme le souligne le Conseil, « les motifs d’une telle décision seront soumis, au préalable, à l’avis public des commissions compétentes des deux assemblées ». Cet avis bénéficiera d’un tel écho que la simple possibilité de son intervention devrait, à elle seule, permettre de prévenir toute velléité de révocation arbitraire. Le Conseil observe en outre qu’à ces trois garanties prévues par la loi s’ajoute la possibilité, pour l’intéressé, de contester ces motifs devant la juridiction administrative compétente. Selon le Conseil, il résulte de tous ces éléments que la disposition contestée ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles précitées.

96 On retiendra de l’examen de cette disposition que le Conseil valide, dans son principe, l’intervention du Parlement sur la décision de révocation. C’est la force de l’avis qui a posé une difficulté au regard du principe de la séparation des pouvoirs et non pas son principe même. D’avis conforme, il est devenu un avis simple. Une autre disposition connaîtra un sort moins heureux au regard du principe consacré à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

97 Le Conseil a en effet soulevé d’office l’inconstitutionnalité de l’article 25 de la loi. Cette disposition prévoyait, en son deuxième alinéa du 3°, que tout nouveau projet de cahier des charges serait transmis au Parlement aux fins d’examen de celui-ci. La cahier des charges est un document, adopté par le gouvernement, qui détermine les obligations des sociétés nationales de programme. La loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction issue de la loi déférée, en donne la définition suivante : « Un cahier des charges fixé par décret définit les obligations de chacune des sociétés nationales mentionnées à l’article 44, et notamment celles qui sont liées à leur mission éducative, culturelle et sociale, ainsi qu’aux impératifs de la défense nationale, de la sécurité publique et de la communication gouvernementale en temps de crise ».

98 L’article 25 de la loi prévoyait que les commissions parlementaires compétentes (commissions des affaires culturelles et, s’agissant de la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France, commissions des affaires étrangères) « peuvent formuler un avis sur ce cahier des charges dans un délai de six semaines ». Le Conseil constate que, selon le texte même de cette disposition, le cahier des charges est « fixé par décret » et revêt, par là, une nature réglementaire. Il en déduit que l’intervention d’une instance législative dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire doit être déclarée contraire à la Constitution. Le juge sanctionne ainsi une atteinte à la séparation des pouvoirs, le principe interdisant en effet toute immixtion d’un pouvoir dans la sphère de compétence de l’autre et, ce faisant, toute atteinte à la distribution constitutionnelle des compétences entre le Gouvernement et le Parlement [35].

99 Au final, ce principe représente une limite constitutionnelle à l’association du Parlement dans le domaine de l’audiovisuel (et, plus largement, dans les domaines d’interventions privilégiées de l’exécutif). C’est un premier apport de cette décision que de l’avoir mis en lumière. Le second apport résulte des précisions apportées sur les garanties financières de l’indépendance des médias.

A – Le contrôle de la compensation financière

101L’article 28 de la loi porte suppression de la publicité sur les programmes nationaux de France Télévisions. Cette mesure est destinée à mettre un terme à sa dépendance à l’égard des ressources publicitaires et, ce faisant, de la sous-traire aux pressions de l’audience. La loi prévoit une suppression en deux temps : partielle (entre 20 heures et 6 heures) dans un premier temps puis, totale (concernant également la plage horaire 6 heures-20 heures) à compter de la généralisation de la télévision numérique terrestre (qui coïncidera avec l’extinction de la diffusion de la télévision par voie hertzienne). La première phase, qui devait débutée avec l’entrée en vigueur de la loi, a fait l’objet d’une application anticipée par France Télévisions à compter du 5 janvier 2009 suite à une décision de son Conseil d’administration.

102 Les requérants ont d’abord critiqué cette disposition sous l’angle de l’absence de portée normative. Ils soutenaient que la décision précitée du Conseil d’administration de France Télévisions avait rendu sans objet la disposition litigieuse. L’argument se fondait sur la jurisprudence issue de la décision n° 2004-500 DC du 29 juillet 2004, dans laquelle le Conseil a posé en principe que « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ». Dans une décision ultérieure, concernant la loi sur l’École, le Conseil avait, pour la première fois, annulé une disposition qu’il considérait comme dépourvue de force normative [36]. Cela étant, l’argument ne pouvait prospérer ici dans la mesure où la disposition attaquée impose une obligation juridique nouvelle à la société France Télévisions. Non seulement elle lui interdit de rétablir toute publicité entre 20 heures et 6 heures pendant la première phase mais, en outre, elle l’oblige à étendre cette suppression dès la généralisation de la TNT. Le Conseil se contente d’ailleurs d’évacuer l’argument sans motivation particulière, indiquant simplement que l’énoncé litigieux « n’est pas dépourvu de portée normative ». Les requérants, d’ailleurs, avaient pressenti la faiblesse de cet argument et, dans leur mémoire en réplique, avaient placé l’essentiel de leur argumentation contre cette disposition sur le terrain de l’incompétence négative.

103 Ils faisaient valoir qu’en supprimant les ressources publicitaires de France Télévisions sans prévoir de financement de substitution pour garantir l’indépendance du service public de l’audiovisuel, le législateur n’aurait pas épuisé la compétence qu’il tire de l’article 34 de la Constitution.

104 Le Conseil va faire droit à cet argument au terme d’un raisonnement en deux temps. Dans un premier temps, il relève que l’article 34, confie au législateur le soin de veiller à « l’indépendance des médias », indépendance qualifiée d’objectif de valeur constitutionnelle par le Conseil. Or, en l’espèce, la mesure litigieuse, qui a pour effet de priver la société nationale France Télévisions « d’une part significative de ses ressources, doit être regardée comme affectant la garantie de ses ressources, qui constitue un élément de son indépendance ». Dans un second temps, il observe que le législateur s’est engagé à compenser la perte de cette recette. La loi prévoit en effet que la mise en œuvre de cette mesure « donne lieu à une compensation financière de l’État. Dans les conditions définies par chaque loi de finances, le montant de cette compensation est affecté à la société {France Télévisions} ». Cet engagement devait-il être regardé comme suffisant pour garantir l’existence d’une compensation (dans son principe) et son effectivité (par son montant) ? Le Conseil en a douté et, pour cette raison, a formulé ce qu’il qualifie de « réserve ». Celle-ci consiste en une explicitation de l’engagement du législateur. Le Conseil indique « que, dans le respect de l’indépendance de France Télévisions, il incombera donc à chaque loi de finances de fixer le montant de la compensation financière par l’État de la perte de recettes publicitaires de cette société afin qu’elle soit à même d’exercer les missions de service public qui lui sont confiées ». Sous cette réserve, indique le Conseil, le législateur n’a méconnu ni l’étendue de sa compétence ni les exigences résultant de l’article 11 de la Déclaration de 1789.

105 La formulation de cette réserve appelle un certain nombre d’observations. Celle-ci ne s’adresse pas aux autorités d’application de la loi mais au futur législateur. L’engagement du législateur présent se voit en quelque sorte constitutionnalisé pour l’avenir. Si le législateur futur supprime cette disposition, il s’exposera vraisemblablement à une censure pour méconnaissance de la liberté de communication et de l’étendue de sa compétence. Et s’il alloue à l’audiovisuel public un financement insuffisant, il contreviendra à cette disposition ainsi qu’à la réserve qui l’accompagne.

106 Cela étant, on peut se demander si la formule revêt une précision suffisante pour pouvoir donner prise à un contrôle. Sur la base de quels critères l’adéquation entre les missions de service public d’une part, et le montant de la compensation d’autre part, sera-t-elle évaluée ? Le Conseil dispose-t-il de l’expertise et, surtout, de la légitimité pour réaliser cette évaluation ? On peut le contester. Il est difficile en effet de concevoir que le Conseil substitue son appréciation à celle du législateur pour juger de la suffisance de la compensation au regard des obligations de service public imparti au service public de l’audiovisuel. L’hypothèse de l’erreur manifeste devrait, toutefois, être réservée. On peut penser, même si cela s’apparente à une hypothèse d’école, que seul un financement de l’audiovisuel sans commune mesure avec les obligations qui lui sont imparties pourrait, le cas échéant, ouvrir la voie à une censure. Au demeurant, c’est le gouvernement qui, dans le cahier des charges, définit les missions dont il appartient à France Télévisions de s’acquitter. À mission constante, les moyens devront être constants. Mais il suffirait, pour qu’une baisse drastique des ressources échappe à la censure, que le gouvernement revoie à la baisse l’étendue des missions qui lui sont dévolues.

107 Au final, il est probable que le choix du Conseil constitutionnel soit le fruit d’un bilan-coûts-avantages entre les deux mesures envisageables : l’annulation d’une part, le prononcé d’une réserve interprétative d’autre part. En effet, une censure pure et simple, qui aurait obligé le législateur à remettre l’ouvrage sur le métier pour imaginer des garanties supplémentaires, aurait-elle permis d’aboutir à un résultat plus effectif ? La loi prévoit déjà, en son article 75, la création d’un comité de suivi, composé de quatre députés et de quatre sénateurs, il est chargé d’évaluer l’application de la loi et de proposer le cas échéant une adaptation des taxes et une adaptation des modalités de financement de France Télévisions en fonction de l’évolution du produit de la redevance audiovisuelle (rebaptisée par la loi « Contribution à l’audiovisuel public »). Ce comité « vérifie l’adéquation des ressources attribuées à la société (…) avec celles nécessaires à la mise en œuvre des missions de service public de cette société (…). Il transmet chaque année au Parlement un rapport sur ses travaux avant la discussion du projet de loi de finances initiale ». Quelle mesure, autre qu’un suivi, permettrait de garantir un contrôle de l’adéquation des ressources aux missions de service public ? Seule une composition élargie de ce comité à des personnalités du secteur, et le recours obligatoire à un expert indépendant, apparaîtrait plus protecteurs. Mais la différence entre le dispositif présenté et ce qu’il aurait pu être dans l’absolu n’était pas suffisamment significative pour que le Conseil décide d’une censure pure et simple de cette disposition. Par réalisme et pragmatisme, il a choisi de formuler une réserve qui à défaut d’efficacité juridique, aura néanmoins une autorité symbolique et une force persuasive.

108 Le principe de la compensation étant, selon le Conseil, acquis dans son principe, le juge de la rue de Montpensier vérifie si la taxe instituée par la loi pour remplacer (au moins en partie) le produit de la publicité respecte les exigences du droit constitutionnel financier.

B – Les modalités de la compensation à l’épreuve de la Constitution : l’admission sous contrôle d’une taxe ciblée

109Pour compenser la perte des recettes publicitaires, le législateur institue, au profit de l’État (à l’article 302 bis KH du code général des impôts), une nouvelle taxe à la charge des opérateurs de communication électroniques. Fixée à un taux de 0,9 %, la taxe est assise sur le montant des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers à ces opérateurs (pour l’accès au téléphone fixe, au téléphone mobile ou aux services à Internet). Le commentaire aux Cahiers nous révèle que cette disposition a donné lieu à plusieurs « portes étroites » émanant d’opérateurs de communication électronique. En ce qui concerne la saisine parlementaire, deux séries de moyens étaient développées.

110 La première contestait l’absence d’affectation, à France Télévisions, du produit de la nouvelle taxe. L’argument revenait à critiquer que le législateur n’ai pas dérogé, en l’espèce, aux principes d’unité budgétaire (présentation de l’ensemble des recettes et de l’ensemble des dépenses dans un seul et même document) et d’universalité budgétaire (non compensation entre recettes et dépenses, et interdiction de l’utilisation d’une recette déterminée pour le financement d’une dépense déterminée) énoncés à l’article 6 de la loi organique sur les lois de finances du 1^er août 2001 ( LOLF ). C’était oublié que la LOLF n’admet qu’il n’y soit dérogé que dans un certain nombre d’hypothèses limitativement énumérées. Le cas d’espèce ne relevant d’aucune d’entre elle, « il était loisible au législateur, qui a mis à la charge du budget de l’État la compensation des pertes de recettes publicitaires du groupe France Télévisions, d’instituer une nouvelle imposition destinée à accroître les ressources du budget de l’État pour financer cette charge », et ce sans déroger aux principes d’unité et d’universalité budgétaires. La taxe, présentée politiquement comme un financement direct de France Télévisions, demeure juridiquement une recette de l’État et se fond dans l’ensemble des recettes de celui-ci pour abonder son budget.

111 La seconde série de moyens reposait sur la violation de l’égalité devant la loi fiscale et devant les charges publiques. Elle soulevait une question de droit fiscal particulièrement stimulante. Le fait de frapper uniquement les opérateurs de communication électronique, dont le lien avec le financement de l’audiovisuel public est a priori nul, pour la seule raison qu’ils gagnent de l’argent, est-il contraire au principe d’égalité ? Pourquoi les opérateurs de communications électroniques seraient soumis à la nouvelle taxe et pourquoi eux seuls alors, par exemple, que les sociétés privées de télévision [37] (qui vont bénéficier du report des annonceurs – privés d’antenne sur les chaînes publiques) y échappent totalement ?

112 Dans le mémoire des parlementaires et dans les observations en défense du gouvernement, deux thèses, et par là deux conceptions de l’impôt s’opposaient. Les requérants soutenaient que l’imposition a un caractère incitatif ou dissuasif. L’impôt constitue un instrument d’orientation des conduites et des comportements qui vise, selon les cas, à les encourager (cas des « éco-taxes ») ou à les limiter (imposition sur l’alcool ou le tabac). Selon cette conception, une imposition dont l’objet est d’orienter les conduites doit veiller à circonscrire le groupe des assujettis aux seules personnes dont le comportement doit être influencé. À l’inverse, un prélèvement qui ne poursuivrait aucune finalité incitative ou dissuasive (comme c’était le cas en l’espèce) devrait toucher l’ensemble de la communauté nationale. Le Gouvernement développait une toute autre approche. L’impôt peut n’avoir qu’un objectif purement budgétaire, qui est d’abonder les caisses de l’État. Le choix des assujettis peut alors reposer sur le niveau de leur capacité contributive.

113 Le Conseil opte pour une réponse en trois temps après avoir rappelé, dans la droite ligne d’une jurisprudence constante [38], « qu’en vertu de l’article 34 précité de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu’en particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques ». Le Conseil constitutionnel apprécie tout d’abord si la catégorie des redevables est définie de façon objective et cohérente. Il valide la délimitation opérée par le législateur qui repose sur un critère simple : y seront assujettis les opérations de communications électroniques régis par le code des postes et des communications électroniques. Le Conseil estime « qu’en définissant ainsi la catégorie des sociétés assujetties, qui présentent, en raison notamment de leur domaine d’activité et de leurs conditions d’exercice, des caractéristiques qui les différencient des autres sociétés, le législateur s’est fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec l’objectif qu’il s’est assigné ». Dans un deuxième temps, le Conseil va consacrer la thèse du gouvernement [39]. Il juge qu’en délimitant ainsi la sphère des redevables, le législateur « s’est fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec l’objectif qu’il s’est assigné ». L’objectif était exclusivement d’accroître les ressources de l’État. Une imposition peut donc n’avoir d’autre finalité qu’elle-même et poursuivre un but purement budgétaire. Aussi, en taxant l’activité d’un « secteur en forte progression d’activité », le législateur a respecté le principe de l’article 13 de la Déclaration d’une égale répartition de la charge commune selon les facultés contributives de chacun. Enfin, la mesure étant validée dans son principe, le Conseil vérifie si le prélèvement supplémentaire ne présente pas un caractère excessif qui romprait l’égalité devant les charges publiques. Il exerce en la matière un contrôle restreint, ne censurant que la rupture « caractérisée » de l’égalité [40]. Examinant en l’espèce l’ensemble de son régime, le Conseil se fonde sur les caractéristiques de l’assiette (base, sommes exclues, déductions, abattement) et sur le taux pour conclure que la nouvelle taxe ne provoque pas une telle rupture.

114 Examinant de sa propre initiative une disposition non contestée, le Conseil a relevé d’office la présence d’un cavalier budgétaire à l’article 30 de la loi. Cette disposition excluait le groupement d’intérêt public France Télé Numérique du champ des bénéficiaires de la redevance audiovisuelle et supprimait le programme correspondant dans la mission « Avances à l’audiovisuel », qui constitue un compte de concours financier au sens de l’article 24 de la LOLF. L’article 30 modifiait, ce faisant, l’affectation de cette redevance. Or, l’article 34 de la LOLF réserve à un texte de loi de finances l’édiction de toutes dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l’État. La disposition empiétait, dès lors, sur le domaine exclusif d’intervention des lois de finance et a été censurée par le Conseil.

115 Olivier Le Bot