A – LE PRINCIPE : IL NE REVIENT PAS AU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DE CONTRÔLER LA CONVENTIONNALITÉ DES LOIS

23Dans sa décision relative à l’IVG du 15 janvier 1975, le Conseil a posé la règle selon laquelle il ne contrôlait pas la conventionnalité des lois dans le cadre du contrôle de constitutionnalité. La motivation est alors la suivante : « Considérant que si ces dispositions (article 55 C) confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution prévu à l’article 61 de celle-ci; considérant, en effet, que les décisions prises en application de l’article 61 de la Constitution revêtent un caractère absolu et définitif, ainsi qu’il résulte de l’article 62 de la Constitution qui fait obstacle à la promulgation et à la mise en application de toute disposition déclarée inconstitutionnelle; qu’au contraire, la supériorité des traités sur les lois, dont le principe est posé à l’article 55 précité, présente un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d’une part, à ce qu’elle est limitée au champ d’application du traité et, d’autre part, à ce qu’elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des États signataires et le moment où doit s’apprécier le respect de cette condition; considérant qu’une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution; considérant qu’ainsi le contrôle du respect du principe énoncé à l’article 55 de la Constitution ne saurait s’exercer dans le cadre de l’examen prévu à l’article 61, en raison de la différence de nature entre ces deux contrôles; considérant que dans ces conditions, il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international » (décision 74-54 DC ). C’est à une véritable leçon de droit constitutionnel que se livre ainsi le Conseil pour expliquer son refus de contrôler la conventionnalité des lois dans le cadre du contrôle de constitutionnalité. Il renvoie implicitement au juge ordinaire le soin de mettre en œuvre les exigences de l’article 55 C en faisant prévaloir le traité ou l’accord international sur la loi nationale contraire (décision 93-321 DC ). Cette position a été dans l’ensemble maintenue (les décisions 94-347 DC, 96-375 DC, et 98-399 DC ), alors même que certaines décisions présentent quelques ambiguïtés (cf. infra à propos du droit européen).

24L’argumentation retenue en 1975 par le Conseil constitutionnel tient essentiellement à deux considérations. L’une tient à l’exigence de réciprocité. Or, cette argumentation ne peut pas plus être retenue en ce qui concerne les traités relatifs aux droits fondamentaux, qu’en ce qui concerne le droit communautaire. La jurisprudence du Conseil constitutionnel se montre très restrictive à l’égard du principe de réciprocité comme condition du respect par la France de ses engagements internationaux. Ainsi ce principe est inapplicable s’agissant d’engagements internationaux relatifs aux droits fondamentaux (cf. la décision 98-408 DC ). L’autre tient au caractère contingent d’une supériorité qui ne s’exerce que dans le champ d’application du traité. Or cet obstacle peut être très largement surmonté, s’agissant tant du droit de la Convention européenne des droits de l’homme que du droit communautaire.

25La décision de 1975 (74-54 DC ) a ainsi renvoyé au juge d’application de la loi (judiciaire, administratif, ou lui même en matière électorale) le soin de faire prévaloir le traité sur la loi. C’est donc aux juges d’application de la loi (essentiellement donc les juges judiciaires et administratifs) qu’il appartient de donner à l’article 55 C toute sa portée.

26Ce juge ordinaire a réagi de manière différente et décalée dans le temps (cf. Cass. chambre mixte du 24 mai 1975, Sté des cafés J. Vabre, D., 1975, p. 497, conclusions Touffait et CE, 1^er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoule, jurisprudence souvent dite « des semoules », Rec., p. 149 confirmée par la décision du CE, 22 octobre 1979, Union démocratique du travail, Rec., p. 384). Il faut attendre l’arrêt du CE, 20 octobre1989, Ass., Nicolo, pour que le juge administratif revienne sur sa position, par une décision particulièrement implicite (le Conseil d’État se contente de dire que la loi de 1977 relative à l’élection au Parlement européen n’est pas incompatible avec les dispositions du traité de Rome de 1957, ce qui concerne bien le rapport d’une loi postérieure à un traité antérieur !), ce qui entraîne un contrôle diffus.

27Cette jurisprudence a été étendue aux règlements communautaires ( CE, 24 septembre 1990, Boisdet, Rec., p. 250) et aux directives communautaires ( CE, 28 février 1992, Rothmans, Rec., p. 80). Elle n’a pas été étendue en revanche à la coutume internationale ( CE, Ass., 6 juin 1997, M. Aquarone), aux principes généraux du droit international ( CE, 28 juillet 2000, Paulin), mais elle a en revanche été appliquée aux principes généraux du droit communautaire ( CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique). Elle a été aussi appliquée à la Convention européenne des droits de l’homme ( CE, 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, Rec., p. 368).

28Le juge considère qu’il n’opère pas un véritable contrôle de la loi mais que, placé face à deux normes incompatibles, il écarte la norme inférieure, au nom de la hiérarchie des normes imposée ici par l’article 55. La norme législative n’est ni abrogée et encore moins annulée, son application est temporairement écartée au cas d’espèce. Elle reprend toute sa place à la solution du litige, … jusqu’à la prochaine contestation. En matière de normes internationales, et à la différence de la Constitution, il y a ainsi abandon de la théorie de la loi écran : le contrôle de conventionnalité est à la fois plus diffus et plus efficace.

B – LA SENSIBILISATION PROGRESSIVE DU JUGE CONSTITUTIONNEL AUX EXIGENCES DU DROIT COMMUNAUTAIRE

29Le Conseil constitutionnel avait déjà été amené, à plusieurs reprises, à prendre en compte le droit communautaire dérivé. Ainsi, dans une décision du 27 juillet 2000 (décision n° 98-402 DC du 25 juin 1998, Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier), à propos du droit communautaire de la concurrence, il indique qu’il appartient aux autorités administratives et juridictionnelles de veiller au respect du droit communautaire sans se prononcer sur le rang hiérarchique du droit en question. Dans le même sens, il fait référence à une directive non transposée, sans en dire davantage.

30Dans une décision du 28 décembre 2000 (décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000), le Conseil constitutionnel vise deux directives [12], cite un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [13], dont la loi tire les conséquences et conclut à l’absence d’incompétence négative du législateur renvoyant aux dites directives.

31Dans la décision 2000-440 DC, le Conseil a estimé que la mise en œuvre du droit communautaire représentait, pour le législateur, un objectif d’intérêt général qui contribue à justifier une dérogation au principe constitutionnel d’égalité.

32Dans sa décision 455 DC, le Conseil constitutionnel a posé les règles constitutionnelles applicables au renversement de la charge de la preuve en matière civile. Dans cette décision, et comme le montre le commentaire publié par le secrétaire général de l’institution, le Conseil constitutionnel tient le plus grand compte du droit communautaire dans l’interprétation des règles constitutionnelles nationales et il se borne à tenter de prévenir une future contradiction en évitant de créer un conflit immédiat.

C – LE CONTRÔLE DE CONVENTIONNALITÉ DES LOIS DE TRANSPOSITION DES DIRECTIVES

33L’examen de la « loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information » a donné l’occasion au Conseil constitutionnel (décision 540 DC du 27 juillet 2006) de faire un grand pas dans le sens de la cohérence des systèmes juridiques national et communautaire en considérant qu’il lui appartenait de contrôler la conformité d’une loi transposant une directive communautaire à cette directive, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité de la loi.

34Le Conseil a méthodiquement opéré une « révolution » jurisprudentielle, dont la décision 27 juillet 2006 peut être considérée comme l’aboutissement d’un cycle engagé deux ans auparavant.

35En l’espèce, la confrontation de la loi à la directive qu’elle transpose, ne fonde pas directement une censure. Elle conduit cependant le Conseil à articuler subtilement les principes tirés du droit communautaire et ceux issus de la Constitution pour contrôler la constitutionnalité de la loi qui lui est soumise. Ainsi le Conseil relève que cette directive, qui n’est contraire à aucune règle ou à aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, protège essentiellement le droit d’auteur et les droits voisins. Or le Conseil examine la constitutionnalité de la loi déférée essentiellement au regard du droit de propriété dont il relève qu’il s’applique pleinement, dans sa formulation constitutionnelle, aux droits intellectuels. Il interprète ainsi la loi comme impliquant la protection, notamment, des titulaires des droits sur les mesures techniques de protection, la communication par ces derniers des informations essentielles à l’« interopérabilité » étant considérée comme une privation du droit de propriété devant faire l’objet d’une juste et préalable indemnité. C’est également en se fondant tant sur le principe de légalité des délits et des peines que sur certaines dispositions de la directive transposée que le Conseil censure la non incrimination des actes portant atteinte aux mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les utilisations de certaines œuvres non autorisées par le titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin lorsque ces actes sont réalisés à des fins « d’interopérabilité ».

36Ainsi, s’ouvrent au contentieux constitutionnel des voies nouvelles. D’abord, le nombre de lois transposant des directives européennes ne peut que croître, surtout si le gouvernement respecte les règles qu’il s’est à lui même fixé pour mieux tenir les délais de transposition. D’autre part, les arguments relatifs à l’incompatibilité manifeste entre la loi de transposition et la directive manifeste vont nourrir l’argumentaire des saisissants.

A – L’ARRÊT SARRAN LA PRÉVALENCE INDIFFÉRENCIÉE DE LA CONSTITUTION

38« Considérant que si l’article 55 de la Constitution dispose que – les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie –, la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle; qu’ainsi le moyen tiré de ce que le décret attaqué, en ce qu’il méconnaîtrait les stipulations d’engagements internationaux régulièrement introduits dans l’ordre interne, serait par là même contraire à l’article 55 de la Constitution, ne peut lui aussi qu’être écarté » [14].

39Ainsi, par un considérant de principe, le Conseil d’État dans l’arrêt Sarran du 30 octobre 1998, tranche la question souvent débattue des rapports entre Constitution et traités, au profit de la norme nationale.

40Il convient, tout d’abord, de relever que le Conseil d’État opère une distinction entre l’ordre interne et l’ordre international en précisant que la suprématie de la Constitution sur les engagements internationaux ne vaut que dans l’ordre interne. Est ainsi remise en question la théorie, communément admise, selon laquelle le système juridique français est un système moniste en ce qui concerne les rapports entre le droit international et le droit interne. En effet, ainsi que nous l’avions déjà relevé [15], le système ne peut être moniste que dans l’ordre infra-constitutionnel. Lorsqu’il s’agit d’examiner les rapports entre la Constitution et le droit international, ce rapport ne peut être que dualiste. Dans l’ordre interne, et si l’on raisonne en termes de hiérarchie des normes juridiques, la Constitution ne peut avoir qu’une place supérieure aux traités. En effet, il résulte, du fait même que la Constitution est un acte qui est l’œuvre du titulaire du pouvoir souverain au sein d’un État souverain, que la place des traités dans la hiérarchie des normes juridiques est fixée par la Constitution elle-même. C’est-à-dire que, quelle que soit la place que la Constitution fixe au traité, fût-elle située au dessus du texte de la Constitution elle même, cette place est fixée et peut être modifiée par la Constitution. Ainsi, par exemple, au regard du droit constitutionnel, la place spécifique du droit communautaire ne résulte pas tant de l’ordre juridique communautaire lui même, que de l’article 88-1 C. Toute analyse contraire implique une remise en question du système sur lequel est construit le droit constitutionnel, à savoir la souveraineté des États. Or le Conseil d’État ne raisonne ici qu’au regard des règles de l’article 55 C, et ne tient, en particulier pas compte des dispositions de l’article 88-1.

41Cependant, il existe un ordre juridique international, auquel des États se sont volontairement soumis. Lorsqu’un système international s’est doté d’un mécanisme permettant de sanctionner le manquement aux règles qu’il édicte, l’État peut être justiciable. Il en est ainsi, en particulier, en ce qui concerne le respect de la Convention européenne des droits de l’homme ou du droit de l’Union européenne. Si le constituant est libre d’agir à sa guise, car nul ne peut le contraindre, son action est susceptible d’engager la responsabilité, cette notion étant ici largement entendue, de l’État devant une juridiction internationale. En effet, il est constant, du point de vue du droit international public, qu’un État ne peut se soustraire à ses engagements internationaux en invoquant sa Constitution [16]. C’est ce que relève le commissaire du gouvernement dans ses conclusions, c’est ce qui explique la référence opérée par le Conseil d’État à l’ordre interne, c’est ce qui résulte du caractère dualiste des relations entre l’ordre constitutionnel national et l’ordre international.

B – L’ARRÊT ARCELOR, LA RECONNAISSANCE DE LA SPÉCIFICITÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE

42Dans sa décision du 8 février 2007, Arcelor, le Conseil d’État revient sur cette jurisprudence, s’agissant du droit communautaire et en prenant en compte la spécificité de ce droit au regard de l’article 88-1 C. Dans cette décision [17], le Conseil d’État tout en réaffirmant le principe de la supériorité des « principes et dispositions à valeur constitutionnelle » hérité de la jurisprudence Sarran [18], considère que « eu égard aux dispositions de l’article 88-1 de la Constitution, (…) dont découle une obligation constitutionnelle de transposition des directives, le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition est appelé à s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles ».

43Ce faisant, il tire indiscutablement les conséquences de la jurisprudence constitutionnelle, dans le cadre de la compétence qui est la sienne. Ainsi, sur le moyen de la violation du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, il vérifie que les principes constitutionnels sont effectivement protégés en estimant qu’ils « constituent des principes généraux du droit communautaire [et] ont, au regard du moyen invoqué, une portée garantissant l’effectivité du respect des principes et dispositions de valeur constitutionnelle dont la méconnaissance est alléguée ». En revanche, le moyen de la méconnaissance du principe d’égalité le conduit, bien que « la portée du principe général du droit communautaire [d’égalité] garanti[sse] l’effectivité du respect du principe constitutionnel en cause », à poser une question préjudicielle en appréciation de validité de la directive au regard du dit principe, « en tant qu’elle rend applicable le système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre aux installations du secteur sidérurgique, sans y inclure les industries de l’aluminium et du plastique ».

A – LA SPÉCIFICITÉ DES LOIS DE TRANSPOSITION DES DIRECTIVES

45Pour le Conseil constitutionnel comme pour le Conseil d’État, cette jurisprudence ne concerne que le contrôle des actes (loi ou règlement) de transposition d’une directive. D’une part, demeure posée la question de savoir si le Conseil d’État ferait application de la théorie de la loi-écran dans l’hypothèse où l’acte réglementaire soumis à son contrôle procéderait d’une loi de transposition.

46Ensuite, une deuxième source d’interrogation résulte de ce que la jurisprudence, tant constitutionnelle qu’administrative, ne concerne – indépendamment même des conditions restrictives qui viennent d’être évoquées – que les actes de transposition de directives. Or, ceux-ci sont loin d’épuiser les actes d’exécution du droit communautaire.

47Si l’on admet que le contrôle de la loi votée au regard du droit communautaire présente une spécificité suffisante pour que le Conseil lui réserve un traitement particulier sans revenir sur sa jurisprudence de 1975, dans cette logique, le Conseil devrait contrôler la conformité ou la compatibilité entre la loi et l’ensemble du droit communautaire, initial ou dérivé, l’article 88-1 C n’établissant de ce point de vue aucune distinction entre les normes communautaires et cet article étant interprété comme imposant de manière générale au législateur le respect des exigences communautaires.

48C’est ici que la logique cartésienne trouve ses limites. Ces limites tiennent essentiellement aux effets pratiques d’une telle révolution. Indépendamment de la question du renvoi préjudiciel devant la Cour de justice des communautés européennes, le Conseil se trouverait, à l’occasion de l’examen de la quasi totalité des lois déférées, à un travail qui consisterait non seulement à rechercher l’ensemble du droit communautaire susceptible de s’appliquer, mais aussi à déterminer les champs d’application respectifs du droit national et du droit communautaire.

49Si l’on retient l’hypothèse selon laquelle le contrôle de compatibilité devrait se borner aux lois de transpositions, il paraît contestable de considérer qu’une loi qui n’a pas pour objet de transposer une directive puisse être impunément incompatible avec une directive dans le champ de laquelle elle s’inscrit. Il en est également ainsi s’agissant des règlements dont le degré de contrainte à l’égard des États est plus élevé. Cependant si l’on admet que doit être considérée comme une loi de transposition toute loi qui « tire les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d’une directive », quel que soit son intitulé, il convient de considérer que ces lois ont, au regard des exigences de l’article 88-1 C des caractéristiques spécifiques. D’une part elles entrent nécessairement dans le champ du droit communautaire. D’autre part, et surtout, l’on peut estimer que la violation des exigences d’une directive communautaire par une loi qui la transpose constitue une violation directe des exigences de l’article 88-1 C, alors que le non respect du droit communautaire par une loi qui n’a pas pour objet d’appliquer ce droit ne constitue qu’une violation indirecte de ces mêmes exigences qui peut être appréciée in concreto par le juge ordinaire. Une telle analyse pourrait s’inspirer, de la jurisprudence du Conseil qui consiste à sanctionner les violations directes des exigences de l’article 55C, par exemple la limitation de la portée du principe de supériorité des traités sur les lois nationales, alors qu’il renvoie au juge ordinaire la sanction des violations indirectes, le non-respect du traité par la loi. Cette jurisprudence devrait également être étendue aux lois qui ont pour objet de faire obstacle à l’application du droit communautaire, la violation des exigences de l’article 88-1 étant tout aussi directe.

50Enfin, les jurisprudences constitutionnelle et administrative ne concernent que le seul cadre du droit communautaire stricto sensu, laissant pendante la question des actes d’exécution du droit des deux autres piliers de l’Union européenne et, tout particulièrement, de son troisième pilier au titre duquel l’Union européenne peut adopter des « décisionscadres » dont la définition est très proche de celle des directives communautaires [19].

B – LE CHAMP DE LA RÉSERVE DE CONSTITUTION

51La référence cumulée aux règles et aux principes permet de viser tant des droits et libertés fondamentaux, tel le principe d’égalité, que des principes objectifs, tel le principe de laïcité. Sont également concernées des règles d’organisation des pouvoirs. A ce titre les règles constitutionnelles relatives à la procédure propre au contrôle de constitutionnalité qui imposent au Conseil un délai pour statuer et font de fait obstacle à ce que le Conseil puisse poser une question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes peuvent entrer dans cette catégorie [20]. Il conviendrait également de considérer, bien que le Conseil ne se soit pas prononcé sur ce point, que s’agissant par exemple d’un droit fondamental, l’identité constitutionnelle de la France peut s’incarner non seulement dans la reconnaissance formelle du droit, mais aussi dans l’interprétation du droit, quand cette interprétation présente une réelle spécificité.

52Le Conseil constitutionnel semble retenir la première option. Ainsi, saisi en 2004 de la loi relative à la bioéthique, le Conseil constitutionnel devait examiner le moyen de la méconnaissance de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 qui, d’après eux « ne [pouvait] être couverte par l’exigence de transposition en droit interne des directives découlant de l’article 88-1 de la Constitution » [21]. Rappelant les termes de l’article 11 de la Déclaration de 1789, le Conseil considéra « que cette liberté est également protégée en tant que principe général du droit communautaire sur le fondement de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » [22]; « par suite, le grief formulé par les requérants ne peut être utilement présenté devant lui », dans la mesure où « les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises de l’article 5 de la directive susvisée sur lesquelles il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer » [23].

53Cependant, bien que la logique du contrôle soit différente, la décision du Conseil constitutionnel relative au traité portant constitution pour l’Europe, notamment en ce qu’elle porte sur la Charte des droits fondamentaux, apporte quelques lumières différentes relativement à ces questions. Ainsi le Conseil va se livrer à un examen de compatibilité de certains droits et principes reconnus par ce texte avec le sens qui leur est donné par la Constitution française. Il en est notamment ainsi du principe de laïcité et du principe d’égalité. Ainsi, c’est en s’appuyant sur le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, à laquelle renvoient les explications du Praesidium, que le Conseil relève que la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué le principe de liberté religieuse dans le respect de la tradition constitutionnelle de chaque état membre. On aurait pu considérer que le traité, une fois entré dans l’ordre juridique national, ne puisse plus voir sa conformité à la Constitution mise en question. Or, si la jurisprudence de la Cour de Luxembourg évoluait jusqu’à retenir une interprétation de certains principes qui s’avérerait incompatible avec celle que retient la Constitution nationale, le Conseil ne resterait pas impuissant. Tout du moins dans le cadre des limites qu’il s’impose en l’état, à savoir l’examen d’une loi transposant une directive. Comme l’a clairement affirmé le président Mazeaud à l’occasion de ses vœux pour 2005 au chef de l’État : « Il y aurait vice de consentement de la France si, le traité une fois entré en vigueur, les Cours de Luxembourg ou de Strasbourg allaient au-delà » [24]. Ainsi l’on retrouve la logique profonde qui permet au Conseil d’assumer et d’assurer le respect de la construction européenne, dans laquelle la France est constitutionnellement engagée, tout en se réservant la faculté, de fait tout à fait exceptionnelle, de protéger les principes ou règles constitutionnels auxquels la France n’a pas renoncé et dont elle n’a pas abandonné la protection au juge européen. Dans le même sens, le Tribunal constitutionnel espagnol, dans son avis du 13 décembre 2004, a estimé que l’édiction de normes communautaires dont le contenu serait contraire aux valeurs, aux principes de l’ordre constitutionnel espagnol enfreindrait le traité lui-même [25]. En ce sens, l’édiction de dispositions contraires à des dispositions propres à l’ordre juridique constitutionnel national viole, tout ensemble, le droit constitutionnel national et le droit communautaire et le juge constitutionnel national est compétent pour sanctionner cette violation. Il n’en reste pas moins que le constituant peut toujours renoncer par la voie de la révision à une règle ou à principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France [26], comme en témoigne la longue liste des renoncements que déclinent les différents alinéas de l’article 88 C.

54C’est dans cette dernière logique que semble s’inscrire le raisonnement du Conseil d’État qui, analysant la nature du contrôle qui lui incombe, considère qu’ « il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature et à sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué » [27]. Dès lors, il estime, fort logiquement, que « dans l’affirmative, il y lieu pour le juge administratif, afin de s’assurer de la constitutionnalité du décret, de rechercher si la directive que le décret transpose est conforme à cette règle ou à ce principe général du droit communautaire », le cas échéant en ayant recours au renvoi préjudiciel en cas de difficulté sérieuse [28].

55Ainsi, le juge administratif pourrait se livrer à un contrôle de l’équivalence des protections. Dans l’espèce considérée, ce contrôle est en fait renvoyé à la Cour de justice des Communautés européennes par voie de question préjudicielle. Plusieurs solutions sont alors possibles [29] : soit la Cour conclut à l’invalidité de la directive pour non respect du principe général du droit communautaire et le doute du Conseil d’État sera légitimé ; soit, à l’inverse, la Cour conclut à la validité de la directive et la différence de traitement objectivement justifiée emporte la conviction du Conseil d’État qui écartera alors le moyen; soit enfin, la Cour conclut à la validité de la directive, mais la justification objective invoquée, loin de satisfaire le Conseil d’État, serait considérée par lui comme la manifestation d’une absence de protection effective ou de protection équivalente du principe d’égalité, le conduisant nécessairement à revenir à la question de la constitutionnalité stricto sensu de la directive et du décret contesté. Ce dernier conduirait alors à ce que le dialogue débouche sur une épreuve de force. Il n’en reste pas moins que cette notion d’équivalence des protections n’est pas étrangère à la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l’homme qui a jugé que le transfert de pouvoir à une organisation internationale n’est pas incompatible avec la Convention, à condition que cette organisation leur assure une protection équivalente [30].

56Ainsi, alors même que cette hiérarchie se borne pour l’instant au cadre de la transposition des directives européennes, une hiérarchisation commune aux ordres juridiques nationaux et de l’Union européenne semble s’établir, alors même que cette hiérarchie commune est ancrée dans une double légitimité : fondement constitutionnel au niveau national, fondement conventionnel au niveau européen.

57Elle est la suivante : principes européens communs ou principes inhérents à l’ordre juridique national; directive européenne; loi nationale.

58Ainsi, au-delà de son rôle fondateur qui la place nécessairement au sommet de la hiérarchie des normes nationales, la Constitution se trouve subordonnée dans le cadre de ce que l’on pourrait appeler une hiérarchie pratique ou opérationnelle qui se différencie de la hiérarchie théorique ou de principe sans la remettre en cause.

59Cette tentative de synthèse se heurte cependant au fait qu’elle ne résout pas les éventuels conflits tenant à la répartition des compétences entre le juge national et le juge communautaire pour définir ce qui relève des principes communautaires communs ou des principes inhérents à l’identité constitutionnelle nationale, ou propre à l’ordre juridique constitutionnel national, ce qui n’est pas exactement la même chose. Au surplus le caractère commun ou spécifique des principes ne peut seulement résulter de leur identification formelle mais doit s’attacher à leur contenu substantiel, ce qui est susceptible de faire naître un certain nombre de difficultés.