1Le juge porte un intérêt croissant aux données scientifiques (appelées « expertise », « évaluation », « étude d’impact »…) et invite l’administration à fonder ses décisions sur de telles études (ou le lui enjoint de plus en plus). Cet intérêt prend sa source dans la demande sociale croissante d’objectivité à laquelle l’administration doit aujourd’hui répondre (Agacinski, 2018). La crise sanitaire du Covid-19 a récemment mis en exergue la nécessaire étroitesse des relations entre les prises de décision de l’administration dans la gestion de la crise et les expertises scientifiques des médecins et chercheurs (France Stratégie, 2020) [1]. L’action publique, dans les domaines de la santé, de l’économie, de l’environnement, des discriminations, pour la construction de grands projets, doit s’appuyer sur des expertises solides, objectives et scientifiques.

2Or, dans la recherche juridique, les études sur l’administration, d’un côté, et les analyses des contentieux dans lesquels l’administration est partie au litige, d’un autre côté, n’ont que peu été mises en perspective les unes par rapport aux autres. Depuis l’après-guerre au moins, le savoir administratif a principalement pris pour objet d’étude la jurisprudence, et ce, sans véritablement s’interroger sur les effets des décisions juridictionnelles sur l’action administrative. L’activité juridictionnelle n’est étudiée qu’à la lumière de l’office du juge, et non à travers le prisme de sa réception dans l’administration et au-delà du strict respect de la légalité.

3En outre, dans le cadre de recours juridictionnels contre des actes de l’administration, la grille traditionnelle d’examen utilisée par le juge français n’offre que peu de clés de lectures, au titre de la légalité externe comme interne, pour comprendre le contrôle de l’objectivité des motifs sous-tendant les décisions et actions administratives. L’ambition de la recherche collective présentée dans le présent dossier thématique est d’analyser la relation entre le juge et l’administration à partir du recours de ces deux acteurs à ces données. Au travers de cette démarche, il s’agit de construire un pont entre deux champs de recherche : la prise de décision dans l’administration d’une part et l’analyse contentieuse d’autre part.

4Comment le juge peut-il s’assurer que les motifs des décisions publiques de l’administration soient réellement objectifs ? Selon nous, cette difficulté a une origine assez simple. Le juge français n’a pas souhaité établir de régime contentieux distinct pour les actes de portée générale. Il se contente de suivre celui des actes individuels. Or, les actes de portée générale méritent d’être assis sur des travaux d’experts qui fournissent des données empiriques à même de fonder des politiques publiques sur des données objectives, c’est-à-dire faisant l’objet d’un relatif consensus dans la communauté des experts du domaine considéré. Il ressort de la pratique administrative que, lorsqu’elle prend une mesure discriminatoire, l’administration ne se fonde pas sur de tels fondements scientifiques, précisément parce que de telles mesures sont individuelles. Parce qu’elle contredit l’obligation de neutralité ou d’impartialité de l’agent public, une décision individuelle discriminatoire ne peut être mise en évidence qu’en démontrant, précisément, l’existence d’un écart entre un standard objectif et le choix opéré dans la décision.

5En tout état de cause, l’absence d’évolution contentieuse dans ce domaine est d’autant plus étonnante que le Conseil d’État, au titre de son rôle de conseil du Gouvernement, promeut depuis longtemps l’utilisation d’études d’impact dans certains domaines de l’action publique. Le juge doit-il donc en conclure que l’administration devrait, à l’avenir, montrer qu’elle a essayé de réunir des données scientifiques qui permettent de fonder son action sur ces faits ?

6Dans plusieurs systèmes étrangers, ce domaine de recherche est en plein essor. Cela s’explique par l’audace dont font preuve certaines juridictions dans le cadre de leurs attributions, en prenant en considération des données empiriques dans le cadre du contrôle de l’administration. Ainsi la Cour suprême des États-Unis et la Cour constitutionnelle allemande font-elles fréquemment référence à la nécessité de fonder les choix des pouvoirs publics et de l’administration sur des données empiriques. Les décisions des agences fédérales américaines sont soumises à un test de proportionnalité exigeant au moment de leur appréciation par le juge (décisions Motor Vehicles Manufacturers Association v. State Farm de 1983, aff. 463 U.S. 29 et Massachusetts v. EPA de 2007, aff. 415 F. 3d 50). La Cour suprême des États-Unis dispose d’une méthode ancienne et connue, le test Daubert, toutefois non applicable dans le domaine du contentieux administratif. Les juges doivent l’appliquer avant d’accueillir une étude scientifique en tant que preuve.

7En Allemagne, les pouvoirs publics sont non seulement soumis à l’exigence constitutionnelle d’évaluation obligatoire de certaines décisions, comme en France ou en Suisse, mais aussi à des obligations renforcées en matière de production des preuves objectives censées fonder les choix opérés. La décision de la Cour constitutionnelle Hartz IV [2], qui a établi de telles obligations, constitue un tournant intéressant dans la prise en compte des études empiriques sous-tendant l’appréciation du législateur. Dans cette décision, la Cour considère que le montant des allocations sociales des adultes et des enfants, retenu par le Parlement, est inconstitutionnel à défaut d’être fondé sur des évaluations statistiques suffisamment solides. Le législateur se serait ainsi fondé sur des « estimations arbitraires » [3]. Tout en ne rejetant pas complètement les méthodes statistiques utilisées, la Cour juge qu’il n’appliquait pas cette méthode de façon suffisamment cohérente dans l’ensemble du texte. Cette décision est justement considérée comme instituant un changement de paradigme (Meßerschmidt, 2016). La Cour impose que « [p]our faciliter ce contrôle constitutionnel, le législateur est tenu d’exposer les méthodes et les calculs utilisés pour déterminer le minimum dans la procédure législative. » [4] (Egidy, 2011.)

8De façon plus générale, la Cour allemande compense la déférence à l’égard des choix politiques du législateur par des obligations renforcées en matière de preuves objectives des choix opérés. Elle impose au législateur de réunir les données pertinentes et de corriger sa politique en cas de changement de ces données. Dans des domaines aussi sensibles que la protection des libertés fondamentales, la protection de la sécurité ou de la santé publique (loi sur le cannabis par exemple), le législateur doit fonder sa politique sur des études solides et, surtout, surveiller l’application de la loi pour la réformer si elle ne se conforme pas aux évaluations préalables. La Cour n’hésite pas à donner des indications précises au législateur quant au type, à la nature et à la qualité des statistiques à rassembler (Flückiger, 2016) ou à demander qu’une législation devenue inefficace soit corrigée. Elle a récemment enjoint le Parlement et à produire l’ensemble des documents suffisant à démontrer que les mesures du programme d’achat d’obligations d’État étaient nécessaires et proportionnées [5]. La jurisprudence allemande impose également au Parlement de calculer les coûts et les bénéfices présents et futurs de la mesure qui viole les droits fondamentaux [6] (Rose-Ackerman, Egidy, Fowkes, 2015). C’est la raison pour laquelle Klaus Meßerschmidt a pu appeler le principe de proportionnalité le « cheval de Troie d’une obligation de délibération véritable et d’analyse d’impact » (Meßerschmidt, 2016). La Cour requiert du législateur le fondement de ses appréciations sur une réalité factuelle [7] : « Sa jurisprudence oblige donc les législateurs à enquêter sur le lien de causalité dans des domaines complexes et à appliquer des recherches sociales empiriques de pointe au lieu de simplement se référer aux statistiques officielles. Le législateur doit s’appuyer sur les connaissances existantes en utilisant le matériel disponible, en consultant des experts et en organisant des auditions au stade préparatoire ainsi qu’au stade de la promulgation. De plus, même si une loi est constitutionnelle au moment de sa promulgation, le législateur doit surveiller l’évolution de la loi, en particulier la validité du pronostic initial, et il doit, si nécessaire, prendre des mesures correctives pour garantir le respect continu de la Constitution et du principe de proportionnalité. » [8] (Rose-Ackerman, Egidy, Fowkes, 2015, 391.) La Cour constitutionnelle allemande est donc particulièrement en avance, et ce depuis longtemps, sur le degré de preuve empirique qu’elle impose au législateur.

9De leur côté, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne démontrent une volonté similaire de développer un contrôle exigeant en matière de motivation des décisions fondées sur des éléments objectifs ou factuels. Dans le cadre de son contrôle de proportionnalité, la Cour de justice de l’Union européenne a ainsi indiqué qu’un État membre non seulement supporte « la charge d’établir que la mesure nationale en cause est proportionnée à l’objectif poursuivi, mais aussi d’indiquer des éléments susceptibles de fonder une telle conclusion » [9]. La Cour a également précisé pour le juge national la méthode par laquelle il peut apprécier les données statistiques produites par les parties [10]. Elle laisse toutefois principalement au juge national la tâche d’apprécier la pertinence de ces données empiriques.

10La Cour européenne des droits de l’homme, quant à elle, inscrit son contrôle dans le cadre de la procéduralisation des droits. Cette procéduralisation consiste à reconnaître que les obligations procédurales constituent des droits au même titre, pour les citoyens, que les droits substantiels. Elle apprécie l’intégrité et l’efficacité du processus décisionnel pour réaliser une forme de contrôle de l’objectivité des informations ayant servi de fondement à l’adoption d’une décision nationale. Aussi, lorsqu’une telle décision viole un droit fondamental elle ne pourra pas être considérée comme proportionnée si la procédure préalable à sa mise en place n’est pas fondée sur des éléments objectifs et empiriques [11].

11Dans toutes ces hypothèses, la question de la pertinence des données empiriques produites à titre d’élément de preuve est évidemment centrale. C’est la raison pour laquelle, dans la plupart des contentieux, le juge déploie de façon croissante des techniques destinées à s’assurer de l’objectivité des données avancées par l’administration ou les administrés dans le cadre de litiges.

12En France, le juge fait preuve de plus de retenue dans la prise en considération des données empiriques. Le Conseil constitutionnel français n’exerce qu’un contrôle strictement formel sur les études d’impact produites par le Gouvernement. En revanche, en s’inspirant ouvertement de l’office du juge allemand, dans la décision du 21 février 2008 [12], il a développé un nouveau type de contrôle qualifié de « triple test de proportionnalité », qui consiste à vérifier qu’une mesure restreignant un droit fondamental est adéquate au but recherché, nécessaire et proportionnée. De manière inédite le Conseil a jugé, dans la récente décision du 20 décembre 2019 [13], que l’extension d’une expérimentation législative par le Gouvernement est conditionnée à l’évaluation de cette dernière et à la remise de cette évaluation au Parlement ou à la détermination des conditions de l’élargissement de l’expérimentation lorsque celle-ci n’est pas terminée. L’étude précise de la jurisprudence du juge civil et du juge administratif permet, quant à elle, de constater des évolutions timides. De façon générale, ils tendent à renforcer leurs exigences en matière de preuve mais, à ce stade, la méthode d’intégration des données empiriques, des évaluations ou des expertises dans le raisonnement des juges n’est ni explicite, ni systématisée par la doctrine. Elle est généralement casuistique et dépendante du type de contentieux.

13Les contributions ici réunies ont fait l’objet de discussions fécondes sous un format original lors d’une journée d’étude organisée le 18 juin 2019 à Sciences Po. Elles entendent nourrir le débat sur les enjeux qui s’attachent à l’accroissement de la place des données empiriques dans l’action administrative sous le contrôle du juge. Elles posent tout d’abord le cadre conceptuel des enjeux de l’articulation entre l’expertise et l’action publique (E. Malaret) et entre l’expertise et le contrôle du juge (J. Chevallier). Elles analysent ensuite les rapports du juge de la Cour européenne des droits de l’homme (C. Husson-Rochcongar), du juge administratif des discriminations (F. Cafarelli et C. Lantero) et du juge judiciaire (B. Rottier) à l’expertise. Elles étudient enfin le contrôle du Conseil d’État en formation consultative (B. du Marais), mais également celui du juge administratif (C. Touboul), du Conseil constitutionnel (C. Fercot), du juge de l’Union européenne (J. Rondu) notamment dans son contrôle des décisions de la politique monétaire (F. Martucci) et de la Cour suprême des États-Unis (D. Custos) lors de l’adoption d’actes ou de normes de l’administration.