Notes

• [1]
  Cette étude a été réalisée dans le cadre d’un projet de recherche financé par l’Agence nationale de la recherche (« Ni guerre, ni paix ? Les nouages de la violence et du droit dans la formation et la transformation des ordres politiques », convention n° ANR-13-BSH1-0003-01). Nous remercions la Mission de recherche Droit et justice pour le soutien qu’elle a apporté à la première phase de ce projet de recherche. Une version préalable de cet article a été présentée le 10 décembre 2015 au Centre Marc Bloch de Berlin dans un séminaire organisé par Fabien Jobard et le 15 janvier 2016 à l’EHESS à l’occasion de la journée d’étude « Les démocraties libérales face au terrorisme : la réponse pénale, l’état d’urgence et la surveillance » organisée par Bernard Manin, Félix Blanc, Luc Foisneau et Rui Pereira. Nous remercions les organisateurs et les participants de ces événements dont les questions et les remarques nous ont permis de clarifier notre analyse sur des points décisifs. Nos remerciements vont surtout à notre collègue et ami Olivier Cahn qui nous a accompagnés dans les différentes étapes de notre réflexion en nous faisant non seulement profiter de ses connaissances, mais surtout en nous rappelant continûment au devoir de considérer que l’analyse scientifique n’a pas pour condition qu’elle soit artificiellement dissociée de toute conscience politique.
• [2]
  Gilles Ferragu, Histoire du terrorisme, Paris : Perrin, 2014 ; Martin A. Miller, The Foundations of Modern Terrorism: State, Society and the Dynamics of Political Violence, New York : Cambridge University Press, 2013.
• [3]
  Michael Burleigh, Blood and Rage: A Cultural History of Terrorism, New York : Harper, 2009.
• [4]
  Isaac Land (ed.), Enemies of Humanity: The Nineteenth-Century War on Terrorism, Basingstoke : Palgrave Macmillan, 2008.
• [5]
  Didier Bigo et Daniel Hermant, « Simulation et dissimulation. Les politiques de lutte contre le terrorisme en France », Sociologie du travail, 28 (4), 1986, p. 506-526.
• [6]
  Raison pour laquelle, comme le relève Michael Walzer, dans cet emploi de la notion de guerre, « les guillemets sont toujours nécessaires ». Michael Walzer, « Terrorism and Just War », Philosophia, 34 (1), 2006, p. 3-12 (ici p. 3).
• [7]
  À titre d’exemple, voir Andrew Silke, « Terrorism and the Blind Men’s Elephant », Terrorism and Political Violence, 8 (3), 1996, p. 12-28.
• [8]
  Adam Hodges et Chad Nilep (ed.), Discourse, War and Terrorism, Amsterdam : John Benjamins Publishing Company, 2007.
• [9]
  Julia M. Eckert, « Laws for Enemies », in Id. (ed.), The Social Life of Anti-Terrorism Laws: The War on Terror and the Classifications of the « Dangerous Other », Bielefeld : Transcript Verlag, 2008, p. 7-32.
• [10]
  Mathieu Deflem (ed.), Terrorism and Counter-Terrorism: Criminological Perspectives, Amsterdam : JAI Press, 2004.
• [11]
  C’est là une constante depuis les attentats anarchistes de la seconde moitié du xix^e siècle. Voir Uri Eisenzweig, Fictions de l’anarchisme, Paris : Christian Bourgois, 2001.
• [12]
  Didier Bigo, Laurent Bonelli et Thomas Deltombe (dir.), Au nom du 11 septembre… Les démocraties à l’épreuve de l’antiterrorisme, Paris : La Découverte, 2008.
• [13]
  Marius Balan, « The Friend-Foe Dichotomy and Protecting Fundamental Rights Under Terrorist Threat », Procedia – Social and Behavioral Sciences, 149, 2014, p. 81-83 ; Noah Feldman, « Choices of Law, Choices of War », Harvard Journal of Law and Public Policy, 25 (2), 2002, p. 457-485 ; Ulrich Sieber, « Blurring the Categories of Criminal Law and the Law of War: Efforts and Effects in the Pursuit of Internal and External Security », in Stefano Manacorda et Adán Nieto Martín (eds.), Criminal Law Between War and Peace: Justice and Cooperation in Criminal Matters in International Military Interventions. Proceedings of the XVth International Congress on Social Defense, Cuenca : Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2009, p. 35-69 ; Christiane Wilke, « War v. Justice: Terrorism Cases, Enemy Combatants, and Political Justice in US. Courts », Politics and Society, 33 (4), 2005, p. 637-669.
• [14]
  Didier Bigo, « La voie militaire de la “guerre au terrorisme” et ses enjeux », Cultures et conflits, 44, 2001, p. 5-18.
• [15]
  Pour une analyse de cette évolution dans le cas français, voir l’étude fondamentale de Julie Alix, Terrorisme et droit pénal. Étude critique des incriminations terroristes, Paris : Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2010. Sur les développements les plus récents, Olivier Cahn, « “Cet ennemi intérieur, nous devons le combattre”. Le dispositif antiterroriste français, une manifestation du droit pénal de l’ennemi », Archives de politique criminelle, 38, 2016, p. 89-121.
• [16]
  Samy Cohen et John Atherton, Democracies at War Against Terrorism: A Comparative Perspective, New York : Palgrave Macmillan, 2008 ; Marianne Wade et Almir Maljevic (ed.), A War on Terror? The European Stance on a New Threat, Changing Laws and Human Rights Implications, New York : Springer, 2010 ; Richard Wilson (ed.), Human Rights in the « War on Terror », Cambridge : Cambridge University Press, 2005.
• [17]
  Parmi les références les plus significatives, Mireille Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Paris : Seuil, coll. « La couleur des idées », 2010 ; Jean-François Dreuille (dir.), « Droit pénal et politique de l’ennemi », numéro thématique de Jurisprudence – revue critique, 4, 2015 ; Geneviève Giudicelli-Delage, « Droit pénal de la dangerosité – droit pénal de l’ennemi », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1, 2010, p. 69-78 ; Laurent Reverso, « Notes sur le droit pénal de l’ennemi, la négation des droits fondamentaux et le droit naturel », in Damien Salles et al. (dir.), Études offertes à Jean-Louis Harouel : Liber amicorum, Paris : Éditions Panthéon-Assas, 2015, p. 997-1008 ; Paula Varjão Cruz, Le « droit pénal de l’ennemi ». Du phénomène au paradigme, Sarrebruck : Éditions universitaires européennes, 2011.
• [18]
  Il convient de noter qu’au moment où il a fait cette proposition, G. Jakobs travaillait depuis de longues années sur le problème du lien entre culpabilité et prévention qui, comme on le verra, joue un rôle central dans sa conception du droit pénal de l’ennemi. Voir en particulier Günther Jakobs, Schuld und Prävention, Tübingen : J. C. B. Mohr, coll. « Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart », 1976.
• [19]
  Dans les années 1990, la notion du droit pénal de l’ennemi ne retient en Allemagne que l’intérêt des étudiants de G. Jakobs, notamment dans les travaux qu’ils ont consacrés aux « délits de mise en danger (Gefährdungsdelikte) ». Voir, par exemple, Urs Kindhäuser, Gefährdung als Straftat : rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte, Francfort-sur-le-Main : Klostermann, coll. « Juristische Abhandlungen », 1989.
• [20]
  Voir Karolina Víquez Azofeifa, Die Rezeption des « Feindstrafrechts » in Lateinamerika, thèse de doctorat de droit, Hambourg : Université de Hambourg, 2011.
• [21]
  Il ne s’agit naturellement pas de juger de la justesse ou de l’utilité des propositions portées par les partisans de cette doctrine ou par ceux qui les critiquent. Il s’agit de faire de cette pertinence, que certains acteurs lui accordent et que d’autres lui dénient, l’objet de l’investigation sociologique, dans une démarche inspirée par Alfred Schütz, Das Problem der Relevanz, Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1971.
• [22]
  Steven Shapin, « Discipline and Bounding: The History and Sociology of Science As Seen Through the Externalism-Internalism Debate », History of Science, 30 (4), 1992, p. 333-369.
• [23]
  Yannick Barthe et al., « Sociologie pragmatique : mode d’emploi », Politix, 103, 2013, p. 175-204.
• [24]
  Cyril Lemieux, « Jugements en action, actions en jugement. Ce que la sociologie des épreuves peut apporter à l’étude de la cognition », in Fabrice Clément et Laurence Kaufmann (dir.), La sociologie cognitive, Paris : Orphys et Éditions de la Maison des sciences de l’homme, coll. « Cogniprisme », 2011, p. 249-274.
• [25]
  Un tel intérêt n’était pourtant pas absent du renouveau de la sociologie de la connaissance dans les années 1970. Le « programme pour une sociologie de la connaissance de la jurisprudence » permet de s’en persuader, même il est resté pour ainsi dire lettre morte. Ekkehart Klausa, « Programm einer Wissenssoziologie der Jurisprudenz », in Nico Stehr et René König (Hrsg.), « Wissenschaftssoziologie: Studien und Materialien », numéro spécial de la revue Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 18, 1975, p. 100-121.
• [26]
  Aleksander Peczenik, Scientia Juris: Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law, Dordrecht : Springer, 2005. Notons qu’il convient de ne pas confondre l’usage du terme « doctrine » dans l’expression « doctrine du droit pénal de l’ennemi » – qui correspond en allemand au terme Lehre – et la doctrine comme genre de la connaissance juridique, correspondant à l’allemand Rechtsdogmatik.
• [27]
  Janine Barbot et Nicolas Dodier, « Repenser la place des victimes au procès pénal », Revue française de science politique, 64 (3), 2014, p. 407-433.
• [28]
  Damien de Blic et Cyril Lemieux, « Le scandale comme épreuve. Éléments de sociologie pragmatique », Politix, 71, 2005, p. 9-38 (passim et spécialement p. 11-13).
• [29]
  Le corpus peut être consulté et les références téléchargées à cette adresse : <https://www.zotero.org/groups/163644>.
• [30]
  Günther Jakobs, « Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung », Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 97 (4), 1985, p. 751-785.
• [31]
  Rappelons que la République fédérale d’Allemagne a été confrontée dans les années 1970 et 1980 à un ensemble d’organisations dites de « guérilla urbaine », le groupe Rote Armee Fraktion – ou « groupe Baader-Meinhof » – étant le plus connu.
• [32]
  Par exemple, relève-t-il, l’achat de certains produits courants qui, assemblés d’une certaine manière, peuvent servir à la fabrication d’une bombe ne crée encore aucun trouble public, même dans le cas où l’intention de commettre un attentat est donnée.
• [33]
  Günther Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft: Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 3^e éd. modifiée, Berlin : Duncker und Humblot, 2008.
• [34]
  G. Jakobs n’a pas recours à cette notion en 1985. Mais, comme il l’expliquera lui-même plus tard, elle était dès le départ logiquement impliquée par la définition qu’il avait donnée du droit pénal de l’ennemi. Günther Jakobs, « Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht », Ritsumeikan Law Review, 21, 2004, p. 93-107.
• [35]
  Plus tard, le débat se focalisera par exemple en Allemagne sur la question de savoir s’il est licite d’employer la torture dans les cas où l’on peut espérer obtenir des informations permettant d’éviter un attentat imminent. Voir Gerhard Beestermöller et Hauke Brunkhorst (Hrsg.), Rückkehr der Folter: der Rechtsstaat im Zwielicht ?, Munich : C. H. Beck, coll. « Beck’sche Reihe », 2006.
• [36]
  On se réfère ici aux réactions de Rolf-Peter Callies, Ingeborg Puppe, Hans J. Hirsch, Eberhard Schmidhäuser, Klaus Tiedemann, Michael Köhler et Wolfgang Naucke à la communication de G. Jakobs, retranscrites dans le compte rendu de Walter Gropp, « Tagungsbericht. Diskussionsbeiträge der Strafrechtslehrertagung 1985 in Frankfurt a. M. », Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 97 (4), 1985, p. 919-953.
• [37]
  Ainsi, dans la discussion, G. Jakobs a été poussé par R.-P. Callies à admettre que « le droit pénal de l’ennemi n’est pas compatible avec l’idéal de l’État de droit » et à regretter que « malheureusement les conditions idéales ne sont pas toujours données dans la réalité mondaine », une position qui, bien que déjà formulée de manière ambiguë, a suffi à satisfaire l’auditoire. Ibid., p. 928.
• [38]
  Pour comprendre la réception de cette première ébauche de la doctrine du droit pénal de l’ennemi, on doit constater la convergence que l’exposé de G. Jakobs dessine avec les critiques adressées aux politiques pénales dans l’Allemagne des années 1970 et 1980. En effet, sa communication ne se présente pas de prime abord comme un effort pour définir un droit pénal de l’ennemi, un concept qui joue en réalité un rôle incident dans l’analyse. Le sujet qu’elle se propose de traiter est autre, à savoir la tendance à la « Vorverlagerung » de l’intervention pénale, le fait de traiter les crimes et délits de plus en plus souvent « en amont » – « im Vorfeld » – de leur réalisation effective, tendance dont G. Jakobs convient qu’elle soulève un problème de « légitimation ». Or il s’agissait là, au milieu des années 1980, d’une thématique déjà amplement défrichée par d’autres et centrale dans le contexte de la critique des dérives de l’État de droit au moins depuis la publication de l’ouvrage de Sebastian Cobler, Die Gefahr geht von den Menschen aus: der vorverlegte Staatsschutz, Berlin : Rotbuch-Verlag, 1976.
• [39]
  Walter Gropp, « Tagungsbericht… », art. cité, notamment les questions soulevées par I. Puppe (p. 920) et les réponses apportées par G. Jakobs (p. 927).
• [40]
  Günther Jakobs, « Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar) », in Albin Eser, Winfried Hassemer et Björn Burkhardt (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende: Rückbesinnung und Ausblick. Dokumentation einer Tagung vom 3. bis 6. Oktober 1999 in der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften, Munich : C. H. Beck, 2000, p. 47-56.
• [41]
  Considérant que le nombre des ennemis aura à l’avenir plutôt tendance à croître qu’à diminuer, il estime qu’« une société consciente des risques ne peut pas simplement mettre de côté cette problématique ; elle ne peut pas non plus résoudre cette problématique avec des moyens exclusivement policiers. C’est la raison pour laquelle il n’y a pas aujourd’hui d’alternative évidente au droit pénal de l’ennemi. » Ibid., p. 53.
• [42]
  Sur cette question, Tatjana Hörnle, « Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs “Feindstrafrecht” », Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 153 (2), 2006, p. 80-95.
• [43]
  Günther Jakobs, « Aux limites de l’orientation par le droit : le droit pénal de l’ennemi », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1, 2010, p. 7.
• [44]
  Voir Jean-Louis Halpérin, « Ambivalences des doctrines pénales modernes », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1, 2010, p. 9-16.
• [45]
  « Celui qui range l’ennemi sous la catégorie du criminel ordinaire, ne doit pas s’étonner que les notions de “procédure pénale” et de “guerre” se brouillent », écrit-il. Günther Jakobs, « Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht », art. cité, p. 101 (traduction des auteurs).
• [46]
  Il existe en effet un intérêt fort, historiquement constitué, des pénalistes de langue espagnole pour le travail théorique des pénalistes allemands – de Karl Binding à Franz von Liszt et de Gustav Radbruch à Claus Roxin. Dans les années 1980 et 1990, cet intérêt s’est porté sur G. Jakobs, qui apparaissait comme l’héritier de C. Roxin et le nouveau chef de file de la théorie systémique du droit pénal. Tous deux avaient en effet travaillé à l’importation de la théorie luhmannienne des systèmes, en particulier par le biais de la notion « d’imputation objective ». Voir à ce propos Carlos Parma, Roxin o Jakobs : ¿quién es el enemigo en el derecho penal ? El espejo del derecho penal, Bogotá : Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2009.
• [47]
  Manuel Cancio Meliá, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto, Madrid : Reus, coll. « Colección de derecho penal », 2010, p. 21 (traduction des auteurs).
• [48]
  Ainsi, l’article 55.2 du texte constitutionnel prévoit la restriction des droits procéduraux aux personnes poursuivies pour leur appartenance à des bandes armées ou à des organisations terroristes. L’appartenance à des collectifs terroristes n’a cessé de voir s’accroître l’ampleur des peines que risquent celles et ceux qui s’en rendent coupables. En outre, l’article 577 du Code pénal prévoit depuis 1995, année d’une refonte majeure du Code pénal espagnol en matière d’antiterrorisme, une réglementation tout aussi sévère pour des faits de « terrorisme individuel » et pour les faits de « coopération terroriste », qu’il s’agisse de collecte économique au profit des organisations clandestines, de la délivrance aux membres de ces organisations d’informations sur des lieux ou des biens potentiellement visés, ou de l’hébergement de membres de ces organisations.
• [49]
  Rappelons que ce conflit, sur une durée de plus de vingt ans, a fait, en tout et pour tout, quarante-six victimes directes, dont seize membres des groupes armés.
• [50]
  Sur une période comparable, le nombre de victimes est vingt fois supérieur, le bilan s’établissant en Espagne à 829 morts.
• [51]
  Il est à noter que le point de vue exprimé par M. Cancio Meliá sera repris plusieurs années plus tard par le Tribunal Supremo espagnol dans sa décision de casser une condamnation pour des faits de terrorisme. Les magistrats ont appuyé leur décision sur le fait que les éléments factuels qui avaient permis la condamnation du prévenu avaient été obtenus alors qu’il était détenu à Guantánamo par des policiers espagnols qui ne lui avaient pas clairement signifié leur qualité professionnelle. Dans la longue justification de la décision, la haute juridiction signale que la confirmation de la condamnation reviendrait à légaliser le recours à des méthodes qui contredisent les principes fondamentaux du droit pénal espagnol. Mais ce serait, poursuivent les magistrats, reconnaître une validité juridique à la doctrine du droit pénal de l’ennemi (la référence est explicitement faite) ; or ce serait impossible car « l’État ne peut pas défendre les valeurs de liberté, de coexistence, de pluralité et de droits de l’homme par des initiatives caractérisées par la violation des valeurs qu’il prétend défendre. […] Pour cette raison, le droit pénal de l’ennemi serait, plus justement, le déni du droit pénal dans la mesure où il cherche à priver ses destinataires potentiels de quelque chose qui leur est propre et non susceptible de dérogation : leur statut de citoyens de la “polis” », Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia, Recurso No 1188/2005, 20 juillet 2006 [en ligne : <http://www.juecesdemocracia.es/Sentencias/LOTUSSupremo8292006.pdf>].
• [52]
  Voir Alejandro David Aponte Cardona, Guerra y derecho penal del enemigo : aproximación teórica a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia, Bogotá : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, coll. « Serie Estudios Ocasionales CIJUS », 1999. Les travaux d’Alejandro Aponte ont eu un important effet d’acclimatation de la doctrine du droit pénal de l’ennemi promue par G. Jakobs en Amérique latine, même si l’auteur affirme qu’il a mené ses travaux à l’écart et même, en partie, en opposition à la ligne défendue par ce dernier.
• [53]
  Id., « Derecho penal del enemigo en Colombia : entre la paz y la guerra », in Manuel Cancio Meliá et Carlos Gómez-Jara Díez (dir.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, t. 1, Madrid et Montevideo : Edisofer et B de F, 2006, p. 205-238.
• [54]
  Jacobo Grajales, Gouverner dans la violence. Le paramilitarisme en Colombie, Paris : Karthala, 2016.
• [55]
  Luz Estella Nagle, « Colombia’s Faceless Justice: A Necessary Evil, Blind Impartiality, or Modern Inquisition? », University of Pittsburgh Law Review, 61 (4), 2000, p. 881-954.
• [56]
  Alejandro Aponte, Krieg und Feindstrafrecht: Überlegungen zum « effizienten » Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien, Baden-Baden : Nomos Verlag, coll. « Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft », 2004, p. 145-147 et 230.
• [57]
  On notera ainsi que, par exemple, l’un des principaux partisans de G. Jakobs, Eduardo M. Lynett, a été dans les années 1990 juge à la cour constitutionnelle colombienne et a contribué, dans cette position, à traduire dans les faits les principes de la doctrine du droit pénal de l’ennemi.
• [58]
  Dans ce contexte, on peut ainsi observer que certaines législations antiterroristes adoptées en Argentine et au Mexique ont explicitement été justifiées en référence à la doctrine du droit pénal de l’ennemi. Gareth Williams, The Mexican Exception: Sovereignty, Police, and Democracy, New York : Palgrave Macmillan, 2011 ; Eugenio Raúl Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires : Ediar Sociedad Anónima Editora, 2006.
• [59]
  Bien qu’il soit peu vraisemblable qu’il ne le fît pas au regard d’une série d’événements dont il est difficile de concevoir qu’ils ne soient pas rentrés dans son champ de perception. Pensons ainsi à la situation algérienne et ses répercussions en France et en Europe ou aux attentats contre les tours de Khobar en Arabie Saoudite, contre les ambassades américaines de Nairobi et de Dar-es-Salam, un peu plus tard contre l’USS Cole à Aden, qui témoignaient déjà de la montée en puissance d’Al-Qaeda, sans même mentionner la prise de pouvoir des Talibans à Kaboul et l’idée, fort répandue dès la fin des années 1990, que l’Afghanistan était devenu le nouveau « sanctuaire du terrorisme ».
• [60]
  Günther Jakobs, « Terroristen als Personen im Recht? », Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 117 (4), 2006, p. 839-851.
• [61]
  James Q. Whitman, Harsh Justice: Criminal Punishment and the Widening Divide Between America and Europe, New York : Oxford University Press, 2003.
• [62]
  Carlos Gomez-Jara Díez, « Enemy Combatants Versus Enemy Criminal Law: An Introduction to the European Debate Regarding Enemy Criminal Law and Its Relevance to the Anglo-American Discussion on the Legal Status of Unlawful Enemy Combatants », New Criminal Law Review, 11 (4), 2008, p. 529-562 (ici p. 531, emphase des auteurs).
• [63]
  Comme le rappelle l’affaire John Phillip Walker Lindh, dit le « Taliban américain », capturé en 2001 en Afghanistan, détenu dans la prison de Qala-i-Jangi où il a participé à des émeutes qui ont coûté la vie à un agent de la CIA, avant d’être non pas rapatrié à Guantánamo, mais déféré devant un federal grand jury devant lequel il a plaidé coupable et qui l’a condamné à une peine d’emprisonnement de vingt ans. Horst Fischer et Avril McDonald (eds.), Yearbook of International Humanitarian Law 2002, vol. 5, La Haye : T. M. C. Asser Institut, 2005, p. 636-637.
• [64]
  David Cole, Enemy Aliens: Double Standards and Constitutional Freedoms in the War on Terrorism, New York : New Press, 2003.
• [65]
  Anicée van Engeland, Civilian or Combatant? A Challenge for the 21st Century, Oxford : Oxford University Press, 2011 ; Konrad Kögler, Rechtlos in Guantánamo? Folgen des US-Supreme-Court-Urteils vom 28. Juni 2004, Marburg : Tectum Verlag, 2007.
• [66]
  Sauf à recourir, comme le fait Grégoire Chamayou, à l’ancestral vocabulaire de la chasse, appliqué en l’occurrence à la chasse à l’homme. Grégoire Chamayou, Théorie du drone, Paris : La Fabrique, 2013.
• [67]
  Ibid., p. 79-90.
• [68]
  Craig Forcese, « A Tale of Two Citizenships: Citizenship Revocation for “Traitors and Terrorists” », Queen’s Law Journal, 39 (2), 2014, p. 551-585. Au titre du rapprochement entre déchéance de nationalité et assassinats ciblés, on peut noter que, dans le cas britannique, sur les cinquante-trois personnes déchues de leur nationalité depuis 2002, deux ont été tuées en Somalie dans une attaque de drone (tandis qu’une troisième a été extradée aux États-Unis où elle a été détenue plusieurs mois durant sur des « black sites », nom donné aux prisons secrètes que la CIA a fait fonctionner dans des États alliés des États-Unis). Voir Victoria Parsons, « What Do We Know About Citizenship Stripping? », Bureau of Investigative Journalism, 10 décembre 2014 [en ligne : <https://www.thebureauinvestigates.com/2014/12/10/what-do-we-know-about-citizenship-stripping>].
• [69]
  La France ne dispose pas encore de règlements de ce type, et encore moins d’une jurisprudence. Pour justifier le recours à des techniques militaires semblables à celles mises en œuvre dans la guerre américaine contre le terrorisme, les responsables gouvernementaux s’en remettent à la « légitime défense collective » prévue par l’article 51 de la Charte des Nations unies. Des événements récents laissent présager que l’avenir pourrait être, en cette matière, riche de péripéties. Ainsi, le 8 octobre 2015, la France a bombardé un camp d’entraînement du groupe État islamique en Syrie en visant des responsables de ce groupe dont certains sont, par ailleurs, des citoyens français (Jacques Follorou, « Syrie : Salim Benghalem, la cible des frappes françaises à Rakka », Le Monde.fr, 17 octobre 2015 [en ligne : <http://www.lemonde.fr/societe/article/2015/10/17/syrie-salim-benghalem-la-cible-des-frappes-francaises-a-rakka_4791547_3224.html>]). Lorsque ces faits ont été connus, des voix se sont levées protestant contre le fait que la France ait pu agir dans le but de tuer ses propres ressortissants ; un avocat avait même annoncé vouloir déposer plainte (Arié Alim, « Assassinats de Français par l’État français », Le blog d’Arié Alim, 17 octobre 2015 [en ligne : <https://blogs.mediapart.fr/arie-alimi/blog/171015/assassinats-de-francais-par-letat-francais >]).
• [70]
  Marisa Young, « Death from Above: The Executive Branch’s Targeted Killing of United States Citizens in the War on Terror », University of Illinois Law Review, 2014 (3), 2014, p. 967-1011.
• [71]
  Voir Charles Garraway, « The Law Applies, But Which Law? », in Matthew Evangelista et Henry Shue (eds.), The American Way of Bombing: Changing Ethical and Legal Norms, from B-17s to Drones, Ithaca : Cornell University Press, 2014, p. 87-105.
• [72]
  Comme ce fut le cas en France avec le « groupe de Tarnac ». Voir Christophe Becker et al., « Antiterrorisme : on ne juge pas un ennemi, on le combat », Libération.fr, 21 juillet 2014 [en ligne : <http://www.liberation.fr/societe/2014/07/21/antiterrorisme-on-ne-juge-pas-un-ennemi-on-le-combat_1067810>].
• [73]
  Stephan Stübinger, « Der Feindbegriff Carl Schmitts im Antiterrorkrieg: über das Verhältnis von Recht und Politik im Ausnahmezustand », in Id. (Hrsg.), Notwehr-Folter und Notstands-Tötung?, Bonn : Bonn University Press, 2015, p. 387-434 ; Thomas Uwer, « Der unsichtbare Dritte: Günther Jakobs, Carl Schmitt und der ganz normale Ausnahmezustand », in Id. (Hrsg.), « Bitte bewahren Sie Ruhe »: Leben im Feindrechtsstaat, Berlin : Strafverteidigervereinigungen, Organisationsbüro, coll. « Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen », 2006, p. 37-58.
• [74]
  Ingo Müller, « Der Wert der “materiellen Wahrheit” », Leviathan, 4, 1977, p. 522-535.
• [75]
  Silke Gary, Das Feindstrafrecht von Günther Jakobs – eine neue Carolina? Versuch eines Vergleichs unter kriminologischen Aspekten, mémoire de master, Hambourg : Université de Hambourg, 2008 ; Günter Jerouschek, « Die Carolina – Antwort auf ein “Feindstrafrecht”? », in Eric Hilgendorf et Jürgen Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung: Ringvorlesung zur Strafrechtsgeschichte und Strafrechtsphilosophie, Berlin : Duncker und Humblot, 2007, p. 79-99.
• [76]
  Cornelius Prittwitz, « Feindstrafrecht », in Arno Pilgram et Cornelius Prittwitz (Hrsg.), Kriminologie: Akteurin und Kritikerin gesellschaftlicher Entwicklung. Über das schwierige Verhältnis der Wissenschaft zu den Verwaltern der Sicherheit, Baden-Baden : Nomos Verlag, 2005, p. 215-228 ; Fritz Sack, « Innere Sicherheit und die Zukunft der Kriminologie: Möglichkeiten und Verpflichtungen », in Karlhans Liebl (Hrsg.), Kriminologie im 21. Jahrhundert, Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2007, p. 211-220 ; Dieter Dölling, « Über das Böse aus kriminologischer und strafrechtlicher Sicht », in Manfred Heinrich, Christian Jäger et Bernd Schünemann (Hrsg.), Strafrecht als Scientia Universalis: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, Berlin : De Gruyter, 2011, p. 1901-1912 ; Jean Danet, « Les politiques sécuritaires à la lumière de la doctrine de la défense sociale nouvelle », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1, 2010, p. 49-67.
• [77]
  Nous mentionnons ici ces aspects historiques comme éléments du débat. Il est un fait que les participants prennent régulièrement des références dans l’histoire pour étayer leur point de vue dans le présent. Cela est vrai des pourfendeurs de la doctrine du droit pénal de l’ennemi, comme on vient de le voir, aussi bien que de ses propagateurs, prompts à invoquer telle référence à Rousseau ou Kant. Notre démarche, dont l’objectif premier est de reconstituer la dynamique des prises de position relatives à un objet disputé, se veut complémentaire de celle qui consiste à établir la généalogie objective de la doctrine du droit pénal de l’ennemi dans les pensées et les pratiques du passé, en particulier celles relatives au traitement des individus et des groupes réputés représenter un danger pour la société et qui se recrutent le plus souvent dans les couches sociales les plus exploitées, les plus discriminées, les plus dominées. Pour un exemple de ce type d’approche, Yves Cartuyvels, « Les usages sociaux de la biologisation du crime à la fin du xix^e siècle : quelques enjeux et limites », in Jean-François Dreuille (dir.), « Droit pénal et politique de l’ennemi », op. cit., p. 189-204.
• [78]
  Arnd Koch montre ainsi que la fin de la « chasse aux sorcières » dans l’Empire germanique est non l’effet de modifications législatives, mais de la professionnalisation des juridictions. Il en tire la conclusion que le droit pénal de l’ennemi, s’il existait aujourd’hui, ne signifierait rien de moins qu’une régression du degré de professionnalisation des métiers du droit. Arnd Koch, Wider ein Feindstrafrecht: juristische Kritik am Hexereiverfahren, Berlin : Erich Schmidt, 2012.
• [79]
  Exemplairement, Eduardo Demetrio Crespo, « Das “Feindstrafrecht” darf nicht sein! », Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik, 9, 2006, p. 413-427.
• [80]
  Par exemple, Gavin Sullivan et Ben Hayes (eds.), Blacklisted: Targeted Sanctions, Preemptive Security and Fundamental Rights, Berlin : European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR), 2010 ; Thomas Uwer (Hrsg.), « Bitte bewahren Sie Ruhe »: Leben im Feindrechtsstaat, op. cit.
• [81]
  Par exemple, Rolf Gössner, « EU-Terrorliste: Feindstrafrecht auf Europäisch », Blätter für deutsche und internationale Politik, 3, 2009, p. 13-16.
• [82]
  Fritz Sack, Rüdiger Lautmann et Daniela Klimke (Hrsg.), « Punitivität », supplément de la revue Kriminologisches Journal, 8, 2004.
• [83]
  Jody Azzouni, Talking About Nothing: Numbers, Hallucinations, and Fictions, Oxford : Oxford University Press, 2010.
• [84]
  On remarquera ainsi qu’en France, si nombre de propositions postérieures aux attentats de 2015 peuvent apparaître significatives au regard de la doctrine du droit pénal de l’ennemi, il n’y est jamais fait directement référence pour les justifier.
• [85]
  Les sciences sociales, politiques et juridiques n’échappent pas à cette difficulté. En témoigne l’impression­nante vague de travaux qui, depuis deux ou trois décennies, soulignent unanimement le caractère inédit des violences contemporaines. Qu’il s’agisse de guerres, de guerres civiles ou de rébellions, de terrorisme, de criminalité organisée ou de répression, les situations de violence auraient ainsi aujourd’hui des caractéristiques les différenciant si fondamentalement des situations de violence que l’on connaissait sous le même nom par le passé qu’il serait devenu impossible de les appréhender avec les catégories calibrées sur des conflits auxquels ils ne correspondent plus. Cette littérature, qui porte tantôt sur les « nouvelles guerres », les « nouvelles guerres civiles », les « nouveaux terrorismes » et les « nouveaux désordres », tantôt sur les « nouvelles menaces », les « nouvelles sécurités » ou les « nouvelles pénologies », constitue aujourd’hui un corpus si vaste qu’il serait vain ici de vouloir donner des références.
• [86]
  Yves Cartuyvels, D’où vient le code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au xviiie siècle, Bruxelles : De Boeck, coll. « Perspectives criminologiques », 1996 ; Pierre Lascoumes, Pierrette Poncela et Pierre Lenoël, Au nom de l’ordre. Une histoire politique du code pénal, Paris : Hachette, 1989 ; Christian Debuyst, Françoise Digneffe et Alvaro P. Pires (dir.), Histoire des savoirs sur le crime et la peine, t. 2 : La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, Bruxelles : Larcier, 2008.
• [87]
  Olivier Corten, Le droit contre la guerre. L’interdiction du recours à la force en droit international contemporain, 2^e éd. revue et augmentée, Paris : A. Pédone, 2014.
• [88]
  Pour des développements plus approfondis, voir les contributions dans Dominique Linhardt et Cédric Moreau de Bellaing (dir.), « Ni guerre, ni paix », dossier thématique de la revue Politix, 104, 2013.
• [89]
  Voir également, Susanne Krasmann, « Der Feind an den Grenzen des Rechtsstaats », in Brigitte Kerchner et Silke Schneider (Hrsg.), Foucault: Diskursanalyse der Politik, Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2006, p. 233-250.
• [90]
  Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, rule of law, Paris : Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2002.
• [91]
  La justification de cet énoncé demande des développements dont l’ampleur dépasserait le cadre de cet article. On peut toutefois remarquer que, dans les approches sociologiques de la genèse de l’État moderne, il est patent que la protection des droits subjectifs est pensée trouver sa possibilité à l’intérieur d’une unité sociale – souvent considérée sous son existence territoriale – dont l’État est le garant. Voir Catherine Colliot-Thélène, « Après la souveraineté : que reste-t-il des droits subjectifs ? », Eurostudia, 2 (2), 2006 [en ligne : <http://id.erudit.org/iderudit/014585a>].
• [92]
  Maria Reicher, « Nonexistent Objects », in Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2015 Edition) [en ligne : <http://plato.stanford.edu/archives/win2015/entries/nonexistent-objects>].
• [93]
  Mark P. Denbeaux, Jonathan Hafetz, Joshua Denbeaux et Joseph Hickman, « Guantanamo: America’s Battle Lab », Seton Hall University, School of Law, Center for Policy and Research, 12 janvier 2015 [en ligne : <https://law.shu.edu/policy-research/upload/guantanamo-americas-battle-lab-january-2015.pdf>].