1. La lutte contre le terrorisme à l'épreuve du contrôle de constitutionnalité : utiles précisions sur la nécessité d'une incrimination (Cons. const. 10 févr. 2017, n° 2017-611 QPC ; Cons. const. 7 avr. 2017, n° 2017-625 QPC, D. 2017. 1180, note N. Catelan et J.-B. Perrier ; ibid. 1134, point de vue Y. Mayaud ; AJ pénal 2017. 237)

1La lutte contre le terrorisme peut poser des questions de constitutionnalité tant en ce qui concerne le régime procédural dérogatoire mis en œuvre que la conformité des incriminations que l'on a considérablement multipliées.

2Le législateur mène en effet une politique pénale consistant, non seulement, à incriminer le terrorisme dans ses manifestations violentes, mais également à en isoler les auteurs en punissant les soutiens qui leur sont apportés [1] et en saisissant les manifestations anticipées de cette forme de criminalité [2].

3C'est ainsi que s'appuyant sur une dramatique actualité, la loi du 13 novembre 2014 a jugé nécessaire d'incriminer l'entreprise terroriste individuelle afin d'appréhender les « loups solitaires » se préparant seuls à passer à l'acte et échappant alors à l'association terroriste de malfaiteurs.

4Le législateur a donc le souci de permettre une intervention préventive tout en devant éviter l'appréhension de la simple intention dénuée de manifestation tangible.

5La rédaction lourde et compliquée de l'article 421-2-6 du code pénal illustre le difficile exercice législatif.

6Ce délit punit la préparation de l'une des infractions visées dans son II, lequel renvoie à certains des actes terroristes incriminés dans les articles 421-1 et suivants du code pénal.

7Le I de cette disposition définit la préparation d'une de ces infractions en réclamant la réunion de deux éléments. Tout d'abord, un élément psychologique puisque l'infraction doit être « intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ». Ensuite, un élément matériel qui se dédouble puisque, d'une part, la préparation doit obligatoirement être caractérisée par « le fait de détenir, de rechercher, de se procurer ou de fabriquer des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui » et, d'autre part, elle doit également se concrétiser dans l'un des quatre agissements énumérés. Il s'agit soit de recueillir des renseignements sur des lieux ou des personnes, soit de s'entraîner ou se former au maniement des armes et autres substances dangereuses ou au pilotage d'aéronef ou conduite de navires, soit encore de consulter habituellement des sites internet ou détenir des documents provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie, soit enfin d'avoir séjourné à l'étranger sur un théâtre d'opérations terroristes. L'élément matériel est donc double, constitué d'une constante et d'une variable dont l'addition confère au comportement une épaisseur considérée comme suffisante pour être incriminé.

8Le législateur s'est donc efforcé de conférer une densité matérielle à ce délit qui donne, cependant, lieu à une question prioritaire de constitutionnalité demandant sa confrontation avec les principes tirés de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme. Celle-ci met en cause, tout d'abord, la légalité de l'incrimination rédigée en termes larges et visant des actes qui ne sont pas punissables par eux-mêmes. « En faisant dépendre l'incrimination de comportements non directement attentatoires à l'intégrité des personnes ni en relation immédiate avec la commission d'un acte de terrorisme » [3], se pose ensuite la question du respect de la nécessité et de la proportionnalité.

9Le Conseil constitutionnel rejette la critique de la légalité expliquant que les infractions dont la commission est préparée existent déjà dans le code pénal et sont clairement définies ; il rappelle également que la décision du 3 septembre 1986 a mis à l'abri des critiques la circonstance caractéristique du terrorisme, à savoir que l'infraction soit intentionnellement en relation avec une « entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur » [4]. Le Conseil ajoute enfin que « les faits matériels susceptibles de caractériser un acte préparatoire sont également définis avec suffisamment de précision pour que les comportements incriminés soient clairement identifiables » [5].

10Le Conseil sera plus réceptif au second grief invoqué, tiré de la méconnaissance de la nécessité des délits et des peines et de la proportionnalité des peines.

11Cette dernière n'est méconnue que si la disproportion est manifeste afin de ne pas s'immiscer dans les choix législatifs de répression. En l'occurrence, une peine de 10 ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ne saurait être excessive alors qu'il s'agit de réprimer des actes susceptibles de constituer des atteintes à la personne humaine en relation avec une entreprise terroriste.

12Le contrôle relatif à la nécessité du délit retiendra davantage l'organe de la rue Montpensier.

13Alors que l'examen de la légalité s'intéresse à la qualité de la lettre de l'incrimination et par conséquent à la description du comportement interdit, l'appréciation de la nécessité examine la teneur de ce comportement qui doit être suffisamment significatif pour justifier la répression. Ce qui implique que le législateur ne vise pas une pensée, mais un acte et que cet acte soit clairement expressif de la criminalité contre laquelle on veut lutter.

14Le premier enseignement de la présente décision est que le Conseil admet, à côté de l'incrimination d'une infraction consommée et de l'incrimination de son commencement d'exécution, la punition d'actes simplement préparatoires à un délit ou à un crime.

15Mais l'incrimination des actes préparatoires ne semble ici admise que parce que deux conditions sont cumulativement réunies. Le Conseil souligne, tout d'abord, la gravité des actes que l'on veut prévenir : « le législateur a limité le champ du délit contesté aux actes préparatoires à la commission d'une infraction portant atteinte à la personne humaine et s'inscrivant dans une volonté terroriste » [6]. Ensuite, le Conseil relève la densité suffisante des faits montrant que le texte n'incrimine pas une simple volonté puisqu'il explique que le délit « ne peut être constitué que si plusieurs faits matériels ont été constatés et que s'il est établi que ces faits caractérisent la préparation d'une infraction à caractère terroriste » [7].

16Outre que la nécessité d'incriminer les actes préparatoires est conditionnée par la gravité du phénomène criminel contre lequel le législateur veut lutter, cette nécessité réclame également que ces actes préparatoires soient significatifs d'une volonté infractionnelle. Est ainsi déclaré contraire à la Constitution le fait de retenir « au titre des faits matériels pouvant constituer un acte préparatoire le fait de "rechercher" des objets ou des substances de nature à créer un danger pour autrui", sans circonscrire les actes pouvant constituer une telle recherche dans le cadre d'une entreprise individuelle terroriste », par conséquent pour le Conseil « le législateur a permis que soient réprimés des actes ne matérialisant pas, en eux-mêmes, la volonté de préparer une infraction » [8].

17En résumé, l'incrimination d'un acte préparatoire est constitutionnellement possible si le phénomène criminel contre lequel on veut lutter est d'une nature particulièrement grave et que les actes préparatoires visés expriment explicitement une volonté de préparer une infraction.

18Reste qu'en matière terroriste cette volonté infractionnelle se double d'un élément exprimant la nature particulière de ces infractions. Il faut pour reprendre les termes du Conseil « la preuve de l'intention de l'auteur des faits de préparer une infraction en relation avec une entreprise individuelle terroriste » [9]. Mais le Conseil formule ici une réserve d'interprétation ; s'adressant aux juges il pose que cette preuve « ne saurait, sans méconnaître le principe de nécessité des délits et des peines, résulter des seuls faits matériels retenus comme actes préparatoires, au titre des 1° et 2° du paragraphe I de l'article 421-2-6 du code pénal » [10]. Le Conseil souligne ainsi l'équivoque des actes préparatoires, puisque ces actes ne peuvent constituer le support de la preuve de l'intention terroriste laquelle devra donc être extrinsèque et constituée à partir de circonstances. Pour le Conseil ces actes préparatoires doivent même « corroborer cette intention » [11], ce qui est une façon de les rattacher à la nébuleuse terroriste et de corriger ce que leur matérialité a de non explicite. Leur teneur trop fine doit donc servir de preuve complémentaire à une intention terroriste qui les éclaire.

19Une autre décision, également relative à la lutte contre le terrorisme, livre une autre approche du principe de nécessité. Était ici critiqué le délit de l'article 421-2-5-2 du code pénal punissant la consultation habituelle de sites internet terroristes. Le Conseil a vu dans cette disposition une violation de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantissant la liberté de communication en ce que l'atteinte portée à cette liberté n'était pas nécessaire, adaptée et proportionnée [12].

20En l'occurrence, deux points doivent être retenus de cette décision.

21En premier lieu, le principe de nécessité n'est pas uniquement garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme qui avertit que « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires [...] », mais aussi par les dispositions garantissant une liberté spécifique, telle la liberté de communication contenue à l'article 11 de la même Déclaration. L'appréciation de la nécessité est alors d'autant plus stricte que la liberté touche à l'essence même de notre régime politique, le Conseil relevant bien que « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » [13].

22En second lieu, le Conseil constitutionnel apprécie la nécessité d'une incrimination également au regard de l'état du droit en vigueur. Si le délit de consultation habituelle de sites terroristes a « pour objet de prévenir l'endoctrinement d'individus susceptibles de commettre ensuite de tels actes » [14], le dispositif préventif existant est déjà suffisamment nourri [15]. Et le Conseil de rappeler au législateur à la fois les règles substantielles et procédurales pénales adoptées dans la prévention du terrorisme, les pouvoirs conférés à l'autorité administrative afin de prévenir la commission d'actes de terrorisme et les possibilités prévues par notre droit pour lutter spécifiquement contre ce type de sites internet [16]. Dès lors, conclut le Conseil « au regard de l'exigence de nécessité de l'atteinte portée à la liberté de communication, les autorités administrative et judiciaire disposent, indépendamment de l'article contesté, de nombreuses prérogatives, non seulement pour contrôler les services de communication au public en ligne provoquant au terrorisme ou en faisant l'apologie et réprimer leurs auteurs, mais aussi pour surveiller une personne consultant ces services et pour l'interpeller et la sanctionner lorsque cette consultation s'accompagne d'un comportement révélant une intention terroriste, avant même que ce projet soit entré dans sa phase d'exécution » [17].

23En résumé, il ressort de ces décisions deux enseignements relatifs à l'appréciation de la nécessité d'une incrimination.

24En premier lieu, la nécessité est garantie de manière générale par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et de manière spécifique par les dispositions garantissant une liberté particulière dans la même Déclaration. L'appréciation de la nécessité est alors tantôt générale tantôt spécifique pour tenir compte de l'importance particulière de la liberté dont il s'agit.

25En second lieu, la nécessité d'une incrimination s'apprécie au regard de deux considérations. Tout d'abord, la nécessité s'apprécie d'après les dispositions existantes. Ainsi lorsque le législateur a adopté des textes permettant déjà de satisfaire le but que s'est fixé le législateur, l'adoption d'une énième disposition pêche par manque de nécessité.

26Ensuite, la nécessité s'exprime dans la substance même de l'incrimination. Le Conseil admet bien sûr l'incrimination de l'infraction consommée et de son commencement d'exécution, mais également des actes préparatoires lorsqu'il s'agit de lutter contre une criminalité aussi grave que les atteintes à la vie humaine commises dans un cadre terroriste. Dans tous les cas, pour que la loi incrimine des actes, ceux-ci doivent être suffisamment denses, significatifs du phénomène criminel contre lequel le législateur veut agir et expressifs d'une volonté criminelle.

2. La transaction pénale n'est (toujours) pas (totalement) pénale (Cons. const. 23 sept. 2016, n° 2016-569 QPC, AJDA 2016. 1779 ; D. 2016. 2545, note J.-B. Perrier ; AJ pénal 2017. 198, obs. M. Medjkane ; Constitutions 2016. 541, chron. ; ibid. 642, chron. A. Ponseille)

29La transaction pénale fait partie de ces mécanismes que le législateur a multiplié par son approche pragmatique et gestionnaire de la procédure pénale réduite à une série de procédés juxtaposés permettant de réagir rapidement et à moindre frais à la délinquance sans se demander ce que devrait être véritablement la procédure pénale. La confrontation aux principes cimentant la matière, grâce à la QPC, témoigne souvent du manque de mise en perspective du législateur qui a, en l'occurrence, augmenté les hypothèses de transaction jusqu'à en confier la mise en œuvre aux officiers de police judiciaire.

30L'article 41-1-1 du code de procédure pénale [18] prévoit, en effet, que l'OPJ « peut, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement et sur autorisation du procureur de la République, transiger avec les personnes physiques et les personnes morales sur la poursuite » d'un certain nombre de contraventions et de délits.

31Tirant les leçons de la décision du 2 février 1995 relative à l'injonction pénale, le législateur a prévu l'intervention d'un juge du siège [19]. Si la transaction est autorisée par le parquet, dans le respect du principe d'individualisation [20], elle doit être homologuée par le président du tribunal de grande instance ou par un juge désigné par lui ce qui interrompt la prescription de l'action publique.

32L'exécution des obligations acceptées par l'auteur, éteint l'action publique. Si l'auteur n'exécute pas ses obligations dans les délais fixés ou si le juge n'homologue pas la transaction, le procureur de la République, « sauf élément nouveau », met en œuvre le mécanisme alternatif de l'article 41-1 ou une composition pénale ou encore déclenche l'action publique.

33L'article sur la transaction pénale n'est pas très disert sur les garanties dont peut bénéficier l'intéressé. Le texte n'a cependant pas fait l'objet d'un contrôle préalable de constitutionnalité montrant une nouvelle fois l'utilité de la QPC [21].

34La nature ambiguë de la transaction pénale a déjà été soulignée dans ces colonnes à l'occasion de l'examen d'une décision dans laquelle le Conseil insiste sur l'accord libre donné par l'auteur des faits au mécanisme de transaction ainsi que l'exécution volontaire de la transaction homologuée par ce dernier en l'absence de caractère exécutoire de celle-ci qui n'entraîne aucune privation ou restriction de droits [22]. Le Conseil conclut que « par suite, les mesures fixées dans la transaction pénale ne revêtent pas le caractère de sanction ayant le caractère d'une punition » [23], ce qu'il rappelle dans la décision du 23 septembre 2016 [24]. Si l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme n'est, par conséquent, pas applicable à la transaction pénale, d'autres dispositions constitutionnelles peuvent être invoquées pour réclamer un meilleur encadrement d'un mécanisme que le législateur a tout de même encré à plusieurs égards dans le domaine pénal, d'une part parce qu'il ne peut être mis en œuvre que si une infraction a été commise, d'autre part, parce que son exécution éteint l'action publique et, enfin, parce qu'il figure dans le code de procédure pénale.

35L'article 41-1-1 du code de procédure pénale allait donc, sans étonnement, faire l'objet d'une demande de contrôle dont la réponse oscille à nouveau entre l'autonomie de nature et l'attraction pénale comme on le constate tant à propos des garanties applicables à la transaction pénale (I) qu'au sujet de la compétence du législateur en la matière (II).