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Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ?

Pages 261 à 272

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  • Sizaire, V.
(2017). Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ? Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2(2), 261-272. https://doi.org/10.3917/rsc.1702.0261.

  • Sizaire, Vincent.
« Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ? ». Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2017/2 N° 2, 2017. p.261-272. CAIRN.INFO, droit.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare-2017-2-page-261?lang=fr.

  • SIZAIRE, Vincent,
2017. Que reste-t-il de la défense sociale nouvelle ? Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2017/2 N° 2, p.261-272. DOI : 10.3917/rsc.1702.0261. URL : https://droit.cairn.info/revue-de-science-criminelle-et-de-droit-penal-compare-2017-2-page-261?lang=fr.

https://doi.org/10.3917/rsc.1702.0261


Notes

  • [1]
    M. Ancel, La défense sociale nouvelle, 3e éd., Cujas, Paris, 1981, p. 336.
  • [2]
    Avec not. l'introduction du travail d'intérêt général en 1983.
  • [3]
    Avec, en particulier, l'abrogation du délit d'homosexualité dès 1982 et, à l'occasion de la réforme du code pénal relancée par Robert Badinter en 1986, celle des délits de mendicité et de vagabondage, qui sera entérinée par la loi n° 92-683 du 22 juill. 1992 instituant le nouveau code pénal.
  • [4]
    M. Ancel, op. cit., p. 343.
  • [5]
    Propos tenus le 4 juin 2014 par le député G. Fenech, lors de l'examen à la l'assemblée nationale du projet de loi relatif à l'individualisation des peines.
  • [6]
    De façon significative, le numéro des Cahiers de la Société internationale de défense sociale consacré, en 2004, au cinquantenaire du mouvement s'intitule « hommage à Marc Ancel ».
  • [7]
    M. Ancel, op. cit. p. 35 et 36.
  • [8]
    D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, Debure, 1771, p. 3.
  • [9]
    On pense évidemment aux théories de C. Lombroso, Ferri en Italie mais également, en France, d'A. Lacassagne.
  • [10]
    A. Prins, La défense sociale et les transformations du droit pénal, Bruxelles, 1910.
  • [11]
    A. Prins, op. cit., p. 39.
  • [12]
    Ibid., p. 70 et 71.
  • [13]
    M. Ancel, op. cit., p. 16.
  • [14]
    Filippo Gramatica, Principes de défense sociale, Cujas, Paris, 1963.
  • [15]
    Filippo Gramatica, op. cit., p. VII de la préface.
  • [16]
    Marc Ancel, op. cit. p. 59.
  • [17]
    V. Pierrette Poncela, Pierre Lascoumes et Pierre Noël, Au nom de l'Ordre, une histoire politique du code pénal, Hachette, Paris, 1989.
  • [18]
    Art. V de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.
  • [19]
    Marc Ancel, op. cit. p. 291 à 294.
  • [20]
    Jean-Christophe Coffin, La « folie morale » au XIXe siècle, in Mucchielli Laurent (dir.), Histoire de la criminologie française, Paris, l'Harmattan, 1995.
  • [21]
    Marc Ancel, op. cit. p. 189.
  • [22]
    Marc Ancel, ibid. p. 182 et 183 ; Filipo Gramatica, op. cit., p. 29
  • [23]
    V. J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la Justice criminelle, PUF, Paris, 2005, p. 439 s.
  • [24]
    V. J.-L.-E. Ortolan, Cours de législation pénale comparée. Introduction historique. Histoire du droit criminel en Europe depuis le XVIIIe siècle jusqu'à ce jour, analyses du cours de 1839-1840, recueillies et publiées par M. G. Narjot. Paris, Joubert, 1841.
  • [25]
    R. Saleilles, L'individualisation de la peine, Paris, Alcan, 1898.
  • [26]
    V. Vincent Sizaire, Sortir de l'imposture sécuritaire, La dispute, Paris, 2016.
  • [27]
    Citons, entre autres, les lois du 9 mars 2004, du 14 mars 2011 et du 3 juin 2016 ayant considérablement renforcé les prérogatives des enquêteurs en matière de délinquance organisée telles qu'elles sont prévues par les art. 706-73 s. C. pr. pén., permettant notamment le recours aux interceptions de communication en dehors de l'instruction préparatoire, la surveillance informatique et furtive à distance, ainsi que la sonorisation et la fixation audiovisuelle des images et paroles à l'insu des personnes en tout lieu.
  • [28]
    Ainsi du vol avec violences, pour lequel la peine encourue est passée de cinq à sept ans d'emprisonnement avec la loi du 14 mars 2011.
  • [29]
    Ainsi de la conduite sans permis ou sans assurance, transformés en délits par la loi du 13 juin 2003, ou encore de la vente à la sauvette, transformée en délit par la loi du 14 mars 2011.
  • [30]
    Marc Ancel, op. cit. p. 36.
  • [31]
    Ibid., p. 310 et 311.
  • [32]
    Ce n'est en effet qu'à l'issue de la décision du Cons. constit. QPC n° 2010/14/22 du 30 juill. 2010 puis des arrêts de la Cour de cassation du 19 oct. 2010 (Bull. crim. 2010, n° 169), censurant le dispositif alors applicable, que le gouvernement se décida à déposer dans l'urgence un projet de loi, ayant jusqu'alors considéré que la position tout aussi critique adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme ne remettait pas en cause le droit français.
  • [33]
    Dir. 2012/13/UE du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales et dir. 2013/48/UE du 22 oct. 2013, relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et des procédures relatives au mandat d'arrêt européen, au droit d'informer un tiers dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des tiers et avec les autorités consulaires.
  • [34]
    La première a notamment créé, au bénéfice de la personne suspectée entendue hors garde-à-vue, un régime protecteur prévoyant notamment, comme en dispose désormais l'art. 61-1 C. pr. pén., l'information sur ses droits et l'assistance d'un avocat ; la seconde permet l'assistance d'un avocat au cours de certaines mesures d'enquête et renforce l'effectivité du droit d'informer un tiers de la mesure de garde-à-vue.
  • [35]
    CJUE 6 déc. 2011, Achughbabian ; 7 juin 2016, Sélina Affum.
  • [36]
    Marc Ancel rappelle ainsi que « chaque réforme a été arrachée de haute lutte à l'opposition des vieux néoclassiques, à l'inertie des législateurs, à l'indifférence de l'opinion publique, aux critiques ou aux sarcasmes des tenants de la tradition », op. cit., p. 323.
  • [37]
    C. pén., art. 132-41 in fine, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-1549 du 12 déc. 2005.
  • [38]
    Ces dispositions imposaient au juge de prononcer une peine d'emprisonnement proportionnelle au quantum encouru (un an pour quatre ans encourus, deux ans pour cinq ans...), sauf à devoir motiver spécialement sa décision par référence aux garanties de réinsertion ou aux circonstances de l'infraction.
  • [39]
    Depuis les lois du 3 juin et du 21 juill. 2016, les personnes condamnées pour une infraction terroriste sont soumises à une période de sûreté - au cours de laquelle aucun aménagement ne peut avoir lieu - plus longue ne peuvent bénéficier d'une libération conditionnelle que de façon très restrictive et ne peuvent se voir octroyer aucun aménagement de peine.
  • [40]
    Marc Ancel, op. cit., p. 30 et 213 ; Filipo Gramatica, op. cit., p. 19.
  • [41]
    Cons. const. 22 juill. 2005, n° 2005-520 DC, consid. 3, JO 27 du juill. 2005, p. 12241, texte n° 16, Rec. p. 118.
  • [42]
    Les art. 132-18-1 et 132-19-1 disposaient ainsi que lorsque le crime ou le délit était commis une nouvelle fois en état de récidive légale, la juridiction ne pouvait prononcer une peine inférieure aux seuils minimaux que si l'accusé présentait « des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion », hypothèse d'école pour un multirécidiviste.
  • [43]
    Cons. const. 29 août 2002, n° 2002-461 DC, consid. 26, JO 10 sept. 2002, p. 14953, Rec. p. 204.
  • [44]
    Marc Ancel, op. cit., p. 268 et 269.
  • [45]
    Aux termes de l'art. 131-36-1 C. pén., « le suivi socio-judiciaire emporte, pour le condamné, l'obligation de se soumettre, sous le contrôle du juge de l'application des peines et pendant une durée déterminée par la juridiction de jugement, à des mesures de surveillance et d'assistance destinées à prévenir la récidive », au rang desquelles une singulière « injonction de soin ».
  • [46]
    Prévue par l'art. 723-29 du code de procédure pénale, cette mesure est destinée à placer la personne sortant de prison sous une surveillance allant de la mise à l'épreuve à l'assignation à résidence, pendant une durée correspondant aux réductions de peine lui ayant été accordées.
  • [47]
    C. pr. pén., art. 706-53-13.
  • [48]
    V. Sizaire, L'héritage ambigu du libéralisme pénal de Beccaria dans la construction du droit pénal moderne en France, in Michel Porret (dir.), Cesare Beccaria, la controverse pénale, PUR, Rennes, 2015.
  • [49]
    Marc Ancel, op. cit., p. 234.
  • [50]
    Ibid., p. 265.
  • [51]
    Depuis la loi du 9 sept. 2002, toute personne poursuivie en comparution immédiate doit faire l'objet d'une brève enquête de personnalité. La loi du 15 août 2014 a par ailleurs introduit la possibilité d'ordonner l'ajournement du prononcé de la peine aux fins d'examens approfondis sur la personnalité du condamné.
  • [52]
    Introduite par la loi du 23 févr. 2008 et composée de magistrats, fonctionnaires, avocats, représentants d'association d'aide aux victimes et experts médicaux, elle a vocation à émettre un avis sur le placement en rétention de sûreté d'un condamné ou sur la libération anticipée de telle ou telle personne considérée comme dangereuse.
  • [53]
    Faisant suite à la Direction des Études du Centre de formation et d'études de l'éducation surveillée de Vaucresson instituée en 1957, au Centre national d'études et de recherches pénitentiaires institué en 1964 et au Service d'études pénales et criminologiques institué en 1969, la mission de recherche Droit et Justice a été créée en 1994 comme unité mixte associant le ministère de la Justice et le CNRS et destinée, aux termes de l'article 2 de sa convention constitutive, à la « constitution d'un potentiel de recherche mobilisable sur l'ensemble des questions intéressant la justice et le droit, quel que soit le champ disciplinaire concerné ».
  • [54]
    Art. 2 du décr. n° 2004-750 du 27 juill. 2004 portant création de l'Institut national des hautes études de sécurité.
  • [55]
    Décr. n° 2014-883 du 1er août 2014.
  • [56]
    Institut national des Hautes études sur la Justice et la sécurité.
  • [57]
    L. Mucchielli, Le « nouveau management de la sécurité » à l'épreuve : délinquance et activité policière sous le ministère Sarkozy (2002-2007), Champ pénal/Penal field [En ligne], Vol. V | 2008.
  • [58]
    Marc Ancel, op. cit., p. 262.
  • [59]
    La notion de dangerosité est utilisée soit pour refuser un aménagement de peine, soit pour motiver la soumission de la personne à une mesure coercitive préventive, de façon implicite avant-procès, explicite lors du prononcé d'une mesure de « sûreté » ; V. G. Giuidicelli-Delage et Ch. Lazerges, La dangerosité saisie par le droit pénal, Paris, PUF, 2011.
  • [60]
    V. L. Mucchielli, Criminologie et lobby sécuritaire, une controverse française, La Dispute, Paris, 2014.
  • [61]
    Marc Ancel, op. cit., p. 344.

1 Voilà plus de vingt-six ans que Marc Ancel, l'un des fondateurs et principaux animateurs du mouvement de défense sociale « nouvelle », nous a quittés. C'était le 4 septembre 1990 et sans doute n'aurait-il alors pas renié le constat optimiste qu'il formulait dix ans auparavant, considérant que « les idées de bases de la défense sociale sont déjà très largement admises et leur progrès, d'une année sur l'autre, est proprement étonnant » [1].

2 En matière pénale, les années 1980 auront en effet vu l'abolition de la peine de mort et des juridictions d'exceptions, le renforcement des peines alternatives à l'emprisonnement [2], le développement empirique des alternatives aux poursuites et un vaste mouvement de décriminalisation de la déviance [3]. La fronde autoritariste qui avait entouré la promotion puis l'adoption de la loi « sécurité et liberté » au début de la décennie peut alors n'être vue que comme une parenthèse.

3 Las... Dès la fin de l'année 1993, les partisans d'un droit pénal autoritaire remettent le couvert, agissant désormais sous la bannière de cet impossible « droit fondamental à la sécurité » qui sera proclamé martialement par la loi du 21 janvier 1995. Depuis lors, la logique répressive sécuritaire n'a cessé de se développer, affectant durablement notre ordre juridique et la cohérence de la loi pénale. D'une certaine façon, la tendance qu'Ancel pointait dès 1980 à « exaspérer dans l'opinion le sentiment d'insécurité devant la « montée de la violence » pour accroître les pouvoirs de la police, favoriser l'action du ministère public et réduire le juge à un simple distributeur de pénalités renforcées » [4] tient désormais lieu de principale politique criminelle.

4 C'est pourquoi nous pouvons aujourd'hui nous demander ce qu'il reste, en France, de l'héritage de la défense sociale nouvelle, dans notre système répressif comme dans notre culture juridique. Ce qui suppose, au préalable, de revisiter le sens et les contours de cette pensée riche et complexe qui, quand elle n'est pas tout simplement ignorée, demeure bien souvent profondément méconnue, laissant dire à un parlementaire que « la doctrine de la défense sociale nouvelle [est] une doctrine bien connue des années soixante, conceptualisée par Marc Ancel, qui repose sur le déterminisme social du crime, dans une sorte de dialectique matérialiste du crime, une dialectique marxiste finalement » [5].

5 Or, à mille lieux de cette présentation stéréotypée et fort peu instruite, la défense sociale nouvelle est avant tout un véritable humanisme pénal, dont il nous faut restituer toutes les dimensions et implications. Un humanisme exigeant, qui s'applique aussi bien à la définition et à la mise en œuvre de la politique criminelle qu'à la théorie et la pratique du droit pénal (I).

6 Une telle perspective nous invite à un constat nuancé. S'il apparaît que l'héritage humaniste de notre modèle pénal est indéniablement mis en cause par la logique répressive sécuritaire, ses principes en ressortent paradoxalement confortés comme piliers de l'ordre pénal démocratique (II).

I - La défense sociale nouvelle, parachèvement de l'humanisme pénal

7 À titre liminaire, il faut préciser que si la défense sociale nouvelle fut une œuvre collective, elle n'en demeure pas moins indéfectiblement liée, en France tout du moins, à la pensée et à l'engagement de Marc Ancel [6]. Le lecteur ne sera donc pas surpris de trouver dans les développements qui suivent de nombreuses références à son œuvre. Or, avec le recul historique, force est de constater que cette défense sociale « nouvelle » qu'il a rapidement imposée au sein de la société internationale du même nom n'a de défense sociale que le nom. Né en réaction aux doctrines « anciennes » de défense sociale, ce courant de pensée doit bien davantage être qualifié d'humanisme pénal, un humanisme conséquent et abouti, qui se déploie tant sur un plan politique (A) que scientifique (B).

A - Un humanisme politique

8 Bien sûr, il peut apparaître quelque peu provocateur, à l'orée d'une appréciation de son héritage, de dénier à ce mouvement le rattachement à l'héritage de la défense sociale qu'il revendique. Rappelons donc tout de suite que, dès l'origine, la défense sociale nouvelle ne se présente pas comme une doctrine, mais comme une entreprise réformatrice caractérisée, à titre principal, par le refus de tout dogmatisme dans l'appréhension du phénomène délictueux et l'élaboration de la réponse sociale à lui apporter. Refusant la constitution d'une école de pensée rigide, elle est d'abord un engagement en faveur d'une « politique criminelle humaniste » et, pour le juriste, l'exigence d'une posture critique permanente [7].

9 En vérité, c'est précisément l'opposition aux conceptions fondamentales de la défense sociale traditionnelle qui façonne les prises de positions des promoteurs de sa variante « nouvelle ». Ainsi en est-il notamment des conceptions que le président Ancel qualifie « d'anciennes » et qui, du droit romain archaïque à celui de l'ancien régime, prétendent fonder la légitimité de la répression pénale sur la seule nécessité pour la société de se défendre des agressions que représentent les actes de délinquance et promeuvent, pour ce faire, une réponse délibérément arbitraire et démesurée. Une réponse qui se traduit par une pénalité explicitement afflictive afin « de contenir par la vue et la crainte des peines exercées sur des coupables ceux qui ne sont pas retenus par d'autres motifs » [8].

10 Mais l'opposition de la défense sociale nouvelle est tout aussi vive à l'égard des théories qu'Ancel qualifie de « modernes », qui s'affirment en réaction aux conceptions déterministes du fait délictueux popularisée à la fin du XIXe siècle et plaidant pour substituer à la réponse judiciaire fondée la responsabilité une réponse médicale et administrative fondée sur la dangerosité [9]. Face à cette prétention scientifique, particulièrement en vogue dans le corps médical, à s'affranchir purement et simplement du droit pénal, certains juristes vont, au début du XXe siècle, formaliser un véritable système répressif de défense sociale. On en trouve une présentation saisissante dans l'ouvrage qu'Adolphe Prins, inspecteur général des prisons en Belgique, fait paraître en 1910 [10]. Considérant superflu le débat sur le libre arbitre, il estime que « l'important c'est de constater si cet acte est un avantage ou un préjudice pour la société et de nous faire profiter, dans la première hypothèse, du bien obtenu, comme de nous protéger contre le mal dans la seconde » [11]. Il propose dès lors que la réaction sociale au phénomène délictueux, qu'elle soit coercitive et judiciaire ou sociale et éducative, soit fondée sur « l'état dangereux » de la personne, en particulier de ceux qu'il qualifie de « défectueux » ou de « dégénérés » [12].

11 Si elle procède d'une approche évolutionniste qui se veut résolument moderne, cette doctrine reste en réalité assez proche des conceptions anciennes, posant comme axiome un droit pour ainsi dire « naturel » de la société à neutraliser, sans autre justification, les individus perçus comme dangereux. Elle ne se démarque de la philosophie pénale de l'ancien régime que dans la mesure où elle refuse sans équivoque le caractère afflictif de la réaction anticriminelle et condamne le dogmatisme des pénalistes dits classiques dans leur appréhension du crime - ce qui explique que Marc Ancel ait voulu situer sa défense sociale nouvelle dans le sillage de ces premières théories, contemporaines de sa pensée. Car, pour le reste, c'est au contraire pour signifier « qu'elle ne saurait plus être confondue avec celle qu'Adolphe Prins a eu le mérite insigne de dégager » qu'il indique avoir voulu expliciter la notion de défense sociale nouvelle [13]. Fervent partisan de la promotion des droits de l'homme, Ancel condamne fermement la possibilité de prendre à l'égard d'une personne des mesures coercitives qui ne soient fondées sur la commission d'un acte et, plus généralement, soutient que le droit pénal, fondé sur la responsabilité du sujet, doit rester un élément central de la réponse sociale au fait délictueux.

12 C'est pourquoi il s'oppose également à la conception défendue, au sein de la société internationale de défense sociale, par l'italien Filippo Gramatica. Dans ses « principes de défense sociale », ce dernier propose un droit de défense sociale qui viendrait se substituer purement et simplement au droit pénal dans la réaction au phénomène criminel [14]. Son approche se distingue certes de celle de Prins par sa dimension profondément humaniste et son refus de tout caractère punitif, Gramatica pointant avec acuité le caractère fallacieux et dangereux de l'opposition entre individu et société dans la réaction au fait délictueux. Elle n'en témoigne pas moins de la même opposition au système répressif fondé sur le droit et la responsabilité pénale, lui préférant la notion « d'anti-socialité ». Et c'est aussi contre ce courant que Marc Ancel a, avec succès, défendu sa propre conception de défense sociale au sein de la société internationale éponyme, à tel point qu'il peut affirmer, dès 1963, que beaucoup de ses membres « se séparent [...] résolument de la doctrine fondamentale de M. Gramatica » [15].

13 En définitive, c'est finalement à la tradition républicaine des Constituants que se rattache la pensée du président Ancel. Au risque d'un certain anachronisme, il revendique d'ailleurs explicitement cet héritage, allant jusqu'à voir dans la philosophie pénale révolutionnaire « les aspirations de la politique criminelle moderne de défense sociale » [16]. Et il est vrai que les caractéristiques fondamentales du mouvement de défense sociale nouvelle peuvent toutes se rapporter aux principes directeurs du modèle pénal inventé entre 1789 et 1791. Ainsi en est-il, bien sûr, de l'attachement indéfectible à la liberté individuelle et à la légalité criminelle, qui se traduit notamment par le refus de toute mesure pénale ante delictem. De la même façon, l'accent mis par Ancel sur l'individualisation de la peine et la prise en compte de la personnalité de l'auteur de l'infraction peut être analysée comme une appréciation particulièrement fine du principe de proportionnalité et de l'exigence de pondération de la répression consacrés par les Constituants. Prolongeant le libéralisme pénal des lumières en un véritable humanisme pénal, ces derniers ont, les premiers, fixé expressément à la réponse pénale cette fameuse finalité d'amendement du condamné qui sera au cœur des revendications de la défense sociale nouvelle [17]. Enfin, la promotion par les artisans de ce mouvement d'une large dé-juridisation - et donc d'une large dépénalisation - de la réponse au fait délictueux rejoint directement le principe républicain de nécessité, selon lequel « la loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société » [18].

14 En prenant compte la dimension scientifique de l'humanisme pénal d'Ancel, on peut toutefois comprendre pour quelles raisons il a, malgré tout, choisi d'inscrire sa philosophie répressive dans la tradition doctrinale des théories de défense sociale.

B - Un humanisme scientifique

15 On le sait, le mouvement humaniste européen qui, à partir du début du XIVe siècle, redéfinit en profondeur les représentations de l'homme et de son positionnement au sein du monde, constitue une révolution épistémologique avant d'être une révolution politique. C'est de la volonté de passer au crible de la raison - et notamment, de l'expérimentation scientifique - tout ce qui compose notre réalité que procède la revendication d'un ordre social et politique fondé sur le libre choix des individus et non plus la soumission à un ordre des choses qui s'imposerait à nous. Ce souci de se conformer aux enseignements de la science est évidemment au cœur de la démarche des artisans de la défense sociale nouvelle - et singulièrement de Marc Ancel - qui revendiquent en quelque sorte une politique criminelle scientifiquement fondée. Ce qui implique pour le pénaliste une double exigence. Il s'agit, d'abord, de maintenir à l'endroit du système répressif un esprit critique permanent, refusant tous les dogmatismes [19]. Il s'agit, ensuite, d'appréhender le phénomène délictueux en prenant en compte les apports des sciences sociales et humaines.

16 Ainsi, c'est en se fondant sur les apports supposés de l'anthropologie évolutionniste et de la psychiatrie « morale » [20] que les positivistes et, à leur suite, les premiers théoriciens de la défense sociale, ont contesté la légitimité de la justice pénale à répondre au fait criminel. S'il se montre critique à l'endroit du scientisme médico-biologique qui anime ces auteurs [21], Ancel n'en revendique pas moins une certaine filiation dans l'ouverture aux sciences sociales qui caractérise son approche, avec une prédilection marquée pour la sociologie criminelle. Car s'inscrire dans la continuité des inventeurs de la défense sociale du début du XXe siècle, c'est aussi s'inscrire en opposition aux auteurs « dogmatiques », qui refusent de prendre en considération d'autres éléments que la loi et le mythe de l'individu doué d'un libre arbitre absolu dans la conception et la mise en application de la réponse pénale [22]. Au-delà des divergences doctrinales sérieuses qui le traversent à ses débuts, il y a, au fondement du mouvement de défense sociale nouvelle, un même refus de cette réaction anticriminelle totalement abstraite qui est promue par les juristes tout au long du XIXe siècle. Un système à l'origine d'une répression par trop rigide, insensible à l'humanité des personnes qu'elle prétend juger.

17 On ne saurait toutefois réduire l'indéniable rigidité de l'ordre pénal qui se met en place sous le Premier Empire au seul juridisme qui s'impose alors dans les facultés de droit. Fruit du tropisme épistémologique positiviste, l'obsession des juristes de s'en tenir religieusement à la lettre du code ne fait que prolonger la réaction autoritaire qui caractérise les codifications impériales. Derrière l'application mécanique de la loi pénale se trouve, bien avant le dogmatisme de pénalistes qualifiés trop commodément de « classiques », l'attachement à une pénalité suffisamment démesurée pour être, croit-on, dissuasive. Fruit d'un singulier croisement entre certaines conceptions de l'ancien droit pénal et les innovations de l'utilitarisme de Jeremy Bentham, l'autoritarisme répressif bonapartiste utilise la fixité des peines instituée par les Constituants en réaction à l'arbitraire des juridictions de l'État monarchique pour ressusciter la pénalité « terrifiante » de l'ancien régime [23].

18 Il n'est donc pas nécessaire d'en passer par l'affiliation aux théories de défense sociale pour s'opposer aux rigidités du système répressif hérité du Premier Empire. Contre la démesure autoritariste, il suffit de défendre la mise en œuvre conséquente et pérenne du modèle pénal républicain, enfant du pragmatisme des penseurs des Lumières, dont l'attachement à un art juridique critique et ouvert sur les enseignements de la science n'a rien à envier à celui des positivistes des siècles suivants. Dans cette perspective, le mouvement de défense sociale nouvelle s'inscrit aisément dans la lignée des juristes libéraux de la monarchie de Juillet, qualifiés à tort de « néoclassiques » alors qu'ils se situent eux-mêmes dans un rapport d'opposition à l'ordre pénal bonapartiste [24]. Fruit de leurs travaux, la grande loi du 28 avril 1832, en imposant une pénalité plus rationnelle et mesurée et surtout en introduisant le mécanisme des circonstances atténuantes, ouvre la voie à l'individualisation de la peine qui sera théorisée par Raymond Saleilles dès la fin du XIXe siècle [25], avant de devenir l'un des leitmotivs de la société internationale de défense sociale.

19 D'une certaine façon, ce qui rattache l'humanisme pénal de Marc Ancel aux théories de la défense sociale ne tient en définitive qu'à sa volonté de démontrer qu'une défense bien comprise de la Société à l'égard du phénomène criminel implique de cesser d'opposer l'individu à la communauté. Rejoignant en cela Gramatica, il souligne que la cohésion sociale mise à mal par le délit est d'autant mieux rétablie que la réponse pénale préserve les droits de l'auteur de l'infraction et garantit sa réinsertion sociale. Pour le reste, il semble préférable, pour bien déterminer quelle est la postérité de ce mouvement de pensée, de s'en tenir à son objectif d'établir une véritable politique criminelle humaniste. Ainsi pourrons-nous prendre la mesure de l'étonnante faculté de résilience de l'humanisme pénal, les attaques de plus en plus violentes dont il fait l'objet renforçant paradoxalement la force normative de ses principes.

II - L'humanisme pénal, frein à la réaction autoritaire contemporaine

20 Bien sûr, à faire l'inventaire des atteintes plus ou moins marquées au modèle pénal républicain menées depuis plus de vingt ans au nom de l'idéologie sécuritaire, on peut avoir le sentiment que le souvenir de la défense sociale nouvelle est bien loin. Toutefois, l'héritage humaniste n'est pas si facile à balayer d'un revers de la main, et même les thuriféraires les plus fanatiques du sécuritarisme manifestent quelque réticence à désavouer ouvertement les fondements officiellement démocratiques de notre ordre pénal.

21 Surtout, à mesure que la répression renoue avec cette propension à la démesure et à l'affliction contre laquelle Ancel n'aura eu de cesse de s'élever, les principes qu'il a défendus s'affirment comme les principaux leviers de résistance à cette nouvelle réaction autoritaire. Bénéficiant aujourd'hui d'une assise juridique supra-légale, ils s'imposent comme un frein à la surenchère répressive (A) et à la rigidité punitive (B) qu'impose dans notre droit le sécuritarisme. Et, bien que l'entreprise soit loin d'être achevée, l'appel des initiateurs du mouvement de défense sociale nouvelle à cette science du droit ouverte et critique, dont nous avons plus que jamais besoin, n'est pas totalement resté sans suites (C).

A - Un frein à la surenchère répressive

22 Derrière sa prétention au réalisme et au modernisme, l'idéologie sécuritaire ne constitue en réalité que le dernier avatar du vieux fond autoritariste bonapartiste qui n'a eu de cesse, depuis le début du XIXe siècle, de s'élever contre la mise en application effective du projet pénal républicain [26]. Au cœur de la logique répressive sécuritaire figure donc en bonne place l'opinion selon laquelle l'efficacité de la répression supposerait l'accroissement démesuré des prérogatives des autorités répressives et l'élévation infinie des pénalités encourues. Une opinion se traduisant par l'extension indéfinie du champ infractionnel, la multiplication des pouvoirs d'investigations intrusifs reconnus aux services de police [27] et la hausse tendancielle et parfaitement dogmatique des sanctions pénales encourues, soit que l'on augmente le quantum de l'emprisonnement [28] soit, de façon plus usuelle, que l'on transforme en délit telle ou telle contravention [29].

23 Contre cette démesure répressive faisant directement écho aux conceptions de l'ancien droit pénal, la défense sociale nouvelle défend, on le sait, une réponse pénale dépassionnée et pondérée, constamment centrée sur « la protection de la personne et la défense des droits de l'homme » [30]. Une position reposant en particulier sur la déconstruction du mythe de l'effet dissuasif des sanctions rigides et excessives. S'inscrivant là encore dans le droit fil des inventeurs du modèle pénal républicain, Ancel rappelle que ce n'est pas l'accroissement des pouvoirs discrétionnaires des services de police ou de la peine « légale » qui peut dissuader une personne de passer l'acte, mais avant tout la promptitude et la certitude de la réponse, ainsi que l'effectivité et la qualité de la mise à exécution de la sanction [31].

24 Si elle a quasiment disparu du débat public comme des travaux parlementaires, cette exhortation à la mesure et au strict respect des droits de la personne mise en cause connaît aujourd'hui une expression nouvelle dans la mobilisation des principes constitutionnels et européens encadrant l'action du législateur répressif. À mesure que l'approche sécuritaire progresse dans notre ordre pénal, ces principes se trouvent de plus en plus fréquemment mis en œuvre comme rempart sinon comme correctif à une logique normative essentiellement fondée sur le démantèlement systématique des garanties du justiciable face à l'arbitraire du pouvoir répressif.

25 Ainsi de l'évolution récente du régime de la garde à vue. Restaurant les conditions d'une mise en œuvre proportionnée de cette mesure coercitive après dix années d'affaiblissement des droits de la personne suspectée, la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 ne doit son adoption qu'aux décisions successivement prises par les Cours suprêmes européennes et nationales, censurant l'ancien régime au visa des droits de la défense tels que garantis par la Constitution et la Convention européenne des droits de l'homme [32]. De la même façon, ce n'est qu'en transposition de deux directives européennes destinées à harmoniser et élever le niveau de protection des droits de la défense au sein de l'Union européenne [33] que les lois du 27 mai 2014 et du 3 juin 2016 sont venues renforcer le caractère contradictoire de la procédure d'enquête [34]. Relevons, enfin, les arrêts dernièrement rendus par la Cour de justice de l'Union européenne en matière de droit au séjour, par lesquels elle affirme que la pénalisation d'individus au seul motif qu'ils sont dépourvus des titres de séjour requis constitue une atteinte excessive à la liberté de circulation [35] - rejoignant ainsi la revendication des promoteurs de la défense sociale nouvelle d'un strict cantonnement du domaine du droit pénal.

26 Il serait bien sûr quelque peu audacieux d'affirmer que les auteurs de ces décisions et de ces directives se sont directement inspirés de l'œuvre de Marc Ancel et de ses pairs européens. Mais, d'une certaine façon, l'influence de leur action pour une politique criminelle humaniste s'affirme de façon d'autant plus forte qu'elle n'apparaît plus comme l'expression d'un courant de pensée, mais comme l'application de principes juridiques supérieurs. Leur engagement en faveur d'une humanisation et d'une régénération du droit pénal a très largement contribué à cette mise en œuvre effective des droits fondamentaux que nous observons aujourd'hui [36]. Tout comme les freins que nous pouvons opposer aujourd'hui à la rigidité punitive sécuritaire portent la marque de leur héritage.

B - Un frein à la rigidité punitive

27 Prolongement mécanique de la surenchère répressive, la rigidité punitive promue par les artisans du sécuritarisme prend l'exact contre-pied de la pénologie des artisans de la défense sociale nouvelle. Trahissant le fantasme d'une répression automatique pour ne pas dire automatisée, elle se traduit par la propension à limiter drastiquement le pouvoir d'appréciation du juge, tant au stade du prononcé de la sanction pénale que de son application. En 2005, le législateur a réduit la possibilité de prononcer successivement plusieurs sursis avec mise à l'épreuve à l'égard des personnes condamnées en état de récidive légale [37]. Plus emblématiques encore sont les fameuses peines de prison dites « plancher », introduites par la loi du 10 août 2007 et (temporairement ?) abrogées par la loi du 15 août 2014 [38]. Dans le même temps, se dessine la tentation de réduire à la portion congrue les facultés d'aménagement de peine pour les personnes emprisonnées. Un temps réservée aux récidivistes, cette obsession carcérale s'appuie aujourd'hui sur la figure littéralement désinhibante du terroriste, aujourd'hui soumis à un régime d'exécution de peine particulièrement rigide sur la seule base de la qualification relevée à son encontre [39].

28 De façon martiale et, pour ainsi dire revancharde, ce mouvement renoue avec la conception bêtement rétributive de la sanction pénale contre laquelle les artisans de la défense sociale nouvelle n'ont eu de cesse de s'élever [40]. Contre ce tropisme punitif, ils nous livrent non seulement des armes intellectuelles, mais encore les outils juridiques pour, sinon le contrer du moins en limiter les effets. Car ce qui empêche les zélotes de la rigidité punitive d'imposer un système de sanctions totalement verrouillé, c'est avant tout la reconnaissance du caractère constitutionnel du principe, au cœur de l'engagement de Marc Ancel, d'individualisation des peines [41]. Seul ce garde-fou a permis que les dispositions relatives aux peines minimales réservent, avec une mauvaise foi ostensible, la faculté pour le juge pénal d'y déroger [42] ou, encore, que les restrictions apportées aux possibilités d'aménagement de peine des personnes condamnées en état de récidive entre 2005 et 2014 ne soient que partielles. Plus largement, cette reconnaissance offre, aujourd'hui encore, un fondement solide à un régime de prononcé et d'application des peines offrant au juge qui veut bien s'en saisir les outils lui permettant d'adapter le prononcé comme l'application de la peine au plus près de la gravité relative des faits et de la personnalité du condamné.

29 De façon tout aussi manifeste, on retrouve l'héritage direct du mouvement de défense sociale nouvelle dans la consécration comme règles à valeur constitutionnelle des principes directeurs de la justice pénale des mineurs [43], revendiqués par Ancel comme l'un des principaux acquis de leur entreprise réformatrice [44]. Cette reconnaissance du caractère constitutionnel de la nécessaire atténuation de la capacité pénale de l'enfant, du primat de l'action éducative et de la spécialisation des juridictions et des procédures aura, plus que toute autre chose, permis que les atteintes significatives à la spécificité du droit pénal des mineurs observées depuis plus de vingt ans n'aient pas été plus importantes encore.

30 Il est en revanche un domaine où, paradoxalement, l'héritage de la défense sociale nouvelle n'offre plus aucun levier de résistance à la progression de la logique punitive sécuritaire, à savoir le développement incontrôlé des bien mal nommées mesures de « sûreté » (sic). Après la création de la peine complémentaire de suivi socio-judiciaire par la loi du 17 juin 1998 [45], le législateur a introduit la mesure de surveillance judiciaire en 2005 [46], puis les très controversées surveillance et rétention de « sûreté » en 2008, la seconde permettant l'enfermement indéfini d'une personne au seul motif de sa dangerosité supposée [47]. De prime abord, on pourrait voir dans cette évolution la consécration d'une proposition phare de la tradition de la défense sociale qui, depuis Adolphe Prins, propose de substituer à un régime de sanction des actes un régime de « traitement » des personnes. Mais la conception du traitement qui prévaut dans ces nouvelles mesures, essentiellement coercitive et disciplinaire, n'a que très peu de choses à voir avec l'approche éducative et fondamentalement bienveillante de la défense sociale nouvelle. Plus encore que cette défense sociale « dure » contre laquelle Marc Ancel a forgé sa doctrine, elle reproduit le fantasme d'une technologie répressive propre à l'utilitarisme pénal et qui fut au cœur du mouvement autoritaire de la codification impériale [48]. Une conception où le « traitement » n'a nullement pour vocation la réintégration du sujet dans la communauté par l'appel à son sentiment de responsabilité, mais sa rééducation brutale et, à défaut, sa surveillance voire, avec la rétention de sûreté, sa neutralisation. Et qui s'oriente mécaniquement vers le développement de cette répression « ante delictem » rigoureusement rejetée par la défense sociale nouvelle [49].

31 À cet égard, il est intéressant de souligner que dans ses derniers écrits, Ancel avait fini par prendre ses distances avec la notion même de traitement, précisément en raison de son indépassable ambiguïté, permettant le développement de règles et de pratiques méconnaissant les droits de la personne. Dans la dernière édition de son ouvrage, il préconise d'ailleurs de lui substituer celle « d'assistance » afin de prévenir tout risque de cette nature [50]. Il démontrait ainsi sa capacité à appliquer à sa personne l'exigence d'un examen critique permanent de nos représentations du phénomène criminel, attitude scientifique rare qui constitue un autre héritage précieux de la défense sociale nouvelle.

C - Un appel permanent à l'esprit critique et à l'ouverture scientifique

32 En apparence, la politique criminelle aujourd'hui menée peut sembler plus sensible aux enseignements de la science qu'elle l'était aux débuts du mouvement de défense sociale nouvelle. Comme Marc Ancel le relevait déjà en son temps, le recours à l'examen de personnalité s'est généralisé dans le procès pénal. Initialement cantonné à la procédure d'instruction criminelle et à la justice pénale des mineurs, il intervient désormais lors de la procédure correctionnelle [51] et, plus encore, durant la phase d'application des peines. Cet examen s'est par ailleurs diversifié, faisant désormais intervenir aux côtés du médecin psychiatre un expert psychologue et des enquêteurs de personnalité voire, pour les cas jugés les plus préoccupants, une « commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté » [52].

33 Après avoir favorisé la création d'unités de recherche associant le ministère de la Justice et l'Université [53], les pouvoirs publics affichent désormais leur volonté de tenir compte du regard croisé de scientifiques et d'acteurs sociaux dans la définition des politiques publiques menées en matière criminelle. L'analyse des études d'impact ou de l'exposé des motifs des projets de lois intervenus en matière pénale ces dernières années met ainsi en évidence une propension certaine à fonder la nécessité de légiférer sur des constats chiffrés et supposément objectifs. Par ailleurs, la politique pénale et pénitentiaire mise en œuvre par les autorités répressives s'appuie de plus en plus sur une évaluation à prétention scientifique, comme l'illustre l'institution en 2004 d'un observatoire de la délinquance et des réponses pénales [54] puis, en 2014 d'un observatoire de la récidive et de la désistance [55].

34 Mais les apparences sont trompeuses. D'une part, parce que ces différents organismes ne présentent pas l'indépendance statutaire ou financière requise pour produire une analyse suffisamment déconnectée de considérations opérationnelles voire politiciennes des pouvoirs publics. D'autre part et surtout, parce que ces derniers ont un rapport aux savoirs scientifiques sur le phénomène criminel qui tient moins de l'influence que de la récupération. Ainsi, alors que toutes les études scientifiques, même celles menées au sein des organismes sous tutelle gouvernementale [56], pointent leur absence de pertinence, les chiffres de la délinquance demeurent brandis par les (ir)responsables politiques comme facteur d'appréciation des vertus ou de la faillite de la politique pénale menée [57].

35 De façon plus symptomatique encore est l'utilisation faite des enseignements de la science médicale par le législateur et, dans une moindre mesure, le pouvoir judiciaire. À mille lieues de l'attachement des promoteurs de la défense sociale nouvelle à une analyse clinique pragmatique et bienveillante des auteurs d'infractions, tout se passe comme si la médecine et, en particulier, la psychiatrie, n'étaient convoquées que pour réhabiliter la figure du fou dangereux, support de la revendication d'un surcroît de répression qui n'a rien de thérapeutique. Témoigne à l'envi de la prégnance contemporaine de ce « mythe médical » que Marc Ancel observait dès la fin des années 1970 [58], la multiplication des expertises qui, instituées par la loi ou la pratique des tribunaux, sont supposées jauger la « dangerosité » des individus. Une notion qui, pour être parfaitement malléable, n'en demeure pas moins mise au service exclusif d'un raidissement et d'une aggravation significative de la réponse pénale [59].

36 Contre ce dévoiement de la science médicale au service d'une idéologie répressive surannée, c'est avant tout une ouverture aux sciences sociales et humaines, et en particulier à la sociologie criminelle, à laquelle nous invite la défense sociale nouvelle. Une invitation s'adressant d'abord au juriste qui, théoricien ou praticien de la loi pénale, continue de jouer un rôle primordial dans la définition de la politique criminelle - une permanence qui n'aurait certes pas déplu au président Ancel. À l'heure où demeure latente la tentation de lui substituer la figure d'un « criminologue » produisant une analyse qui, déconnectée de toute préoccupation humaniste - tant d'un point de vue politique qu'épistémologique - épouse opportunément les orientations de la logique répressive sécuritaire [60], répondre à cette invitation constitue même une urgence impérieuse. Promouvoir un art juridique qui de façon moderne et conséquente, revendique clairement sa place au sein de l'enseignement et du développement de ce que l'on ne redoutait pas jadis de qualifier « d'humanités », est sans doute la première étape pour reprendre ici la marche du mouvement de défense sociale nouvelle. Ainsi serons-nous assurés « que, de toute façon, ce sont les voix nouvelles qui seront finalement entendues » [61].


Date de mise en ligne : 01/04/2019

https://doi.org/10.3917/rsc.1702.0261