I - Vers l'extension du droit constitutionnel au recours juridictionnel

9 Le Conseil constitutionnel tire de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme que « sont garantis par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif ainsi que le respect des droits de la défense qui implique le droit à une procédure juste et équitable »  [2]. Ce droit au recours repose, pour le Conseil, sur les dispositions de l'article 308 du code de procédure pénale, énumérant les hypothèses d'utilisation des enregistrements, dont il résulte « que le législateur a conféré aux parties un droit à l'enregistrement sonore des débats de la cour d'assises »  [3]. Dit autrement, le droit au recours implique l'identification préalable « d'un droit à », tiré des dispositions substantielles. Outre que l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme, devenu le siège des garanties de procédure, n'a jamais eu cette teneur dans le texte historique qui le dotait clairement d'un sens politique  [4], les affirmations du Conseil constitutionnel dans la présente décision sont très aventureuses.

10 Sans doute l'enregistrement sonore des débats est-il obligatoire, et doit être ordonné sous le contrôle du Président de la Cour d'assises. Sans doute également, l'alinéa 4 de l'article 308 du code de procédure pénale pose que « L'enregistrement sonore ou audiovisuel peut être utilisé devant la cour d'assises, jusqu'au prononcé de l'arrêt ; s'il l'est au cours de la délibération, les formalités prévues au troisième alinéa de l'article 347 sont applicables. L'enregistrement sonore ou audiovisuel peut également être utilisé devant la cour d'assises statuant en appel, devant la cour de révision et de réexamen saisie d'une demande en révision, ou, après cassation ou annulation sur demande en révision, devant la juridiction de renvoi » ; mais résulte-t-il de ces dispositions un « droit à » ?

11 Ces dispositions ne font que régir un dispositif probatoire. Une circulaire indique d'ailleurs « Comme cela a été indiqué au cours des travaux parlementaires, cet enregistrement sonore à vocation à être utilisé le cas échéant dans une éventuelle procédure de révision, afin de déterminer, ce que ne permet pas le plus souvent la simple lecture du procès-verbal des débats, si un élément présenté comme nouveau à l'appui de la demande de révision a ou non été débattu par la cour d'assises et porté à la connaissance des jurés. L'objet de cet enregistrement n'est donc pas de renforcer l'exercice des droits de la défense au cours du procès d'assises »  [5]. La systématisation de l'enregistrement sonore des débats a pour raison d'être la facilitation du travail des magistrats saisis d'une demande de révision ou en réexamen et qui cherchent à apprécier le caractère nouveau de l'élément invoqué par le requérant  [6]. Or, en l'espèce le requérant a formé une QPC lors d'un pourvoi en cassation contre sa condamnation par une cour d'assises et non lors d'un recours en révision ou en réexamen, il n'y avait donc aucun « droit à » effectivement en cause.

12 Faut-il désormais considérer que toute disposition de procédure pénale doit donner lieu à une possibilité de recours juridictionnel ? On imagine le bouleversement que cela causerait, en particulier, à l'enquête car à l'heure actuelle l'individu connaissant d'une perquisition irrégulière à son domicile ou d'une garde à vue ne respectant pas le code de procédure pénale n'a aucune possibilité de saisir un juge dans l'immédiat, et sera privé de tout recours si l'enquête n'aboutit pas au déclenchement de l'action publique. Les nullités de l'enquête étant examinées soit par les juridictions correctionnelles et de police, soit par la chambre de l'instruction, si une information est ouverte  [7].

13 À suivre le Conseil constitutionnel, l'enquête fourmille de « droit à », curieuse notion en procédure pénale, pouvant finalement s'appliquer à la mise en œuvre de toute disposition intéressant un individu. Pour ne citer que quelques exemples, les articles 61-1  [8] et suivants du code de procédure pénal relatifs à l'audition libre, l'article 62-2 et suivants traitant de la garde à vue, et plus largement toutes les dispositions encadrant les actes d'investigations en aménageant des garanties pour l'intéressé seraient des « droits à ». Faut-il considérer que le Conseil constitutionnel exige un recours juridictionnel effectif - c'est-à-dire au moment de l'enquête - contre ces dispositions dont la lettre ne serait pas scrupuleusement respectée ? La généralité de la motivation de la décision pourrait le laisser penser en ce qu'elle tire de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme « un droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif », et qu'à propos de l'article 308 du code de procédure pénale discuté, le Conseil conclut à son inconstitutionnalité en expliquant « qu'en interdisant toute forme de recours en annulation en cas d'inobservation de cette formalité, les dispositions contestées méconnaissent les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ». Sans doute, le parallèle entre l'article 308 du code de procédure pénale et la phase d'enquête peut paraître délicat dès lors que les règles d'enquête peuvent donner lieu à un recours en nullité, si l'action publique est mise en mouvement. Cependant, le Conseil constitutionnel ne semble pas entrer dans cette considération, comme le montraient déjà des décisions de 2014.

14 Le Professeur Botton  [9] avait parfaitement annoncé cette tendance jurisprudentielle, invoquant deux décisions d'inconstitutionnalité fondées sur l'article 16.

15 La première intéresse une disposition du code du travail permettant aux OPJ, en enquête préliminaire, et sur ordonnance du président du tribunal de grande instance, de procéder, sur les lieux de travail qu'ils soient ou non habités, à des visites domiciliaires, perquisitions et saisies sans l'assentiment de l'intéressé ; or, pour le Conseil « en l'absence de mise en œuvre de l'action publique conduisant à la mise en cause d'une personne intéressée par une visite domiciliaire, une perquisition ou une saisie autorisées en application des dispositions contestées, aucune voie de droit ne permet à cette personne de contester l'autorisation donnée par le président du tribunal de grande instance ou son délégué et la régularité des opérations de visite domiciliaire, de perquisition ou de saisie mises en œuvre en application de cette autorisation »  [10]. Dans la seconde décision était critiqué l'article 41-4 du code de procédure pénale permettant au procureur de la République d'ordonner, sans possibilité de recours, la destruction des biens meubles saisis au cours de l'enquête dès lors qu'ils sont dangereux, nuisibles ou que leur détention est illicite ; pour le Conseil « en permettant la destruction de biens saisis, sur décision du procureur de la République, sans que leur propriétaire ou les tiers ayant des droits sur ces biens et les personnes mises en cause dans la procédure en aient été préalablement avisés et qu'ils aient été mis à même de contester cette décision devant une juridiction afin de demander, le cas échéant, la restitution des biens saisis, les dispositions du quatrième alinéa de l'article 41-4 du code de procédure pénale ne sont assorties d'aucune garantie légale ; qu'elles méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789 »  [11].

16 Peut-on cantonner la portée de ces décisions soit au regard de l'objet de la mesure contestée, soit compte tenu de la qualité de l'autorité intervenant ?

17 La première piste ne paraît pas permettre de limitation puisque sont en cause, à la fois, des mesures de destruction de biens et des mesures touchant aux preuves. Le Conseil ne prête aucune attention au fait que les mesures mettent ou non en cause la liberté individuelle.

18 La seconde piste est à peine plus satisfaisante. Effectivement, les deux décisions de 2014, ainsi que celle ici commentée, paraissent avoir un point commun : dans les trois cas, est en cause une mesure ordonnée par un magistrat, du siège ou du parquet - ou contrôlée par lui. Ainsi, seraient alors à l'abri d'une obligation de droit au recours juridictionnel les mesures ordonnées par les seuls Officiers de police judiciaire, telle une audition libre. Il n'empêche que l'incidence de la présente décision est potentiellement importante, non seulement, en impliquant un recours contre les mesures autorisées lors de l'enquête, par le JLD  [12], mais également contre celles ordonnées ou contrôlées par le parquet. On pensera ici à la décision de mise en garde à vue définie par l'article 62-2 du code de procédure pénale comme « une mesure de contrainte décidée par l'Officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire […] ».

19 Ce processus de juridictionnalisation alourdirait et allongerait considérablement l'enquête ; reste à voir si le Conseil trouvera un critère permettant de cantonner ses décisions.

20 On rejoindra les conclusions du Professeur Botton selon qui « le droit à un recours juridictionnel effectif pourrait très bien être le nouveau moteur d'une exigence constitutionnelle d'intervention du juge au cours de l'enquête »  [13]. L'enquête serait alors non seulement alourdie, mais encore fragilisée puisque le Conseil semble, avec le droit au recours, garantir un droit à l'action en nullité des actes de procédure.

II - Vers la constitutionnalisation du droit d'action en nullité

21 Le droit des nullités est l'une des questions les plus complexes de la procédure pénale dont il constitue l'un des principaux points d'équilibre. Multiplier les hypothèses de nullité fragilise assurément les poursuites en délaissant le fond de l'affaire pour se focaliser sur des discussions de pure forme, mais restreindre les hypothèses de nullité revient à faire peu de cas du principe légaliste de la procédure pénale en laissant sans sanction le non-respect du cadre légal ayant pour raison d'être le respect des droits des justiciables.

22 La prudence l'a emporté sur la prévisibilité en la matière, puisque les cas de nullité textuelle sont limités et que le législateur a entendu laisser l'initiative au juge qui peut créer des nullités substantielles, catégorie dont l'existence est reconnue par la loi  [14].

23 En l'occurrence, le législateur a entendu bannir la nullité de l'article 308 du code de procédure pénale, la raison tenant à la crainte qu'une défaillance technique de l'appareil d'enregistrement soit à l'origine de l'annulation d'un procès d'assises.

24 Reste que l'on peut se demander si, en l'absence de cette interdiction, la jurisprudence aurait érigé le défaut d'enregistrement sonore en nullité substantielle. La Cour de cassation ne donne pas de définition de cette catégorie dont le contenu fluctue au gré des arrêts. Seraient substantielles les règles essentielles de la procédure pénale, consistant en des prescriptions nécessaires à la garantie d'un procès équitable, notamment à la protection des droits de la défense, soit en des règles d'ordre public établies dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, telles les règles de compétence  [15]. La règle de l'article 308 du code de procédure pénale pourrait-elle figurer dans cette catégorie ? Compte tenu du flou entourant cette jurisprudence, la réponse est particulièrement délicate, les juges, d'ailleurs, préférant le plus souvent éluder ce point pour écarter la nullité demandée sur un autre terrain plus identifiable : celui du grief.

25 À ce propos, la décision demeure heureusement muette : le Conseil demande au législateur de ne pas écarter la possibilité d'une action en nullité, mais finalement il n'exige pas l'édiction d'une nullité textuelle, laissant intacte la catégorie des nullités substantielles, et ne donne pas non plus d'indication sur les conditions de la nullité, qui peut donc réclamer la preuve d'un grief, ou reposer sur une présomption de grief ou encore être d'ordre public selon une ventilation strictement jurisprudentielle n'échappant pas totalement à la divination.

26 La décision du 20 novembre 2015 n'étonne pas sur ce point. Le Conseil avait en effet déjà censuré le législateur qui souhaitait écarter l'action en nullité. Le texte de 2004, relatif à la lutte contre la criminalité organisée, prévoyait en effet un certain nombre de mesures d'investigations exceptionnelles et posait que si, à l'issue de l'enquête ou de l'instruction ou encore devant la juridiction de jugement, la circonstance aggravante de bande organisée, indispensable pour que la qualification relève de la délinquance organisée, n'était finalement pas retenue, il n'en résulterait aucune nullité des actes régulièrement accomplis. Ce texte couvrait alors de possibles détournements de procédure consistant à retenir une qualification permettant la mise en œuvre d'une procédure dérogatoire alors qu'aucun fait apparent ne le permettait. Le Conseil dit clairement que « si le législateur pouvait exonérer de nullité les actes d'enquête ou d'instruction dès lors que la circonstance aggravante de bande organisée paraissait caractérisée à la date où ils ont été autorisés, il ne pouvait exonérer, de façon générale, des actes qui auraient été autorisés en méconnaissance des exigences susmentionnées »  [16]. La décision de 2015 va au-delà de cette solution à deux égards. D'une part, la décision de 2004 paraît laisser la liberté au législateur d'exclure la nullité des actes d'enquête et d'instruction à condition que cette exclusion soit au cas par cas et ne couvre pas un détournement de procédure en éludant le critère de l'apparence. La décision de 2015, paraît, quant à elle, prohiber toute interdiction de l'action en nullité.

27 D'autre part, en faisant reposer l'action en nullité sur un droit au recours juridictionnel effectif, alors qu'en 2004 le Conseil expliquait « les procédures spéciales définies par l'article 1^er de la loi déférée sont de nature à affecter gravement l'exercice de droits et libertés constitutionnellement protégés, tels que la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile et le secret de la vie privée ; que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, ne saurait dès lors autoriser leur utilisation que dans la mesure nécessaire à la recherche des auteurs d'infractions particulièrement graves et complexes, elle-même indispensable à la sauvegarde de principes et droits de valeur constitutionnelle ». L'action en nullité a donc changé de fondement semble-t-il, passant du souci de sanctionner une atteinte à une liberté ou un droit constitutionnel, à un véritable droit au recours. Autrement dit, la décision de 2015 assure la promotion de l'action en nullité conçue désormais, en elle-même, comme un « droit au recours » et non plus comme la conséquence nécessaire d'une atteinte à un droit ou principe de rang constitutionnel.

28 La présente décision doit-elle conduire le législateur à prévoir un recours en nullité lors de l'enquête ? La question semble légitime.

29 En attendant une réponse législative, les avocats peuvent alimenter grâce, au raisonnement du Conseil, bien des Questions Prioritaires de Constitutionnalité dont par exemple celle qui mettrait, enfin en cause, les pouvoirs du Président de la chambre de l'instruction qui peut déclarer irrecevable la requête en nullité, par une ordonnance non susceptible de recours  [17].

30 À moins que le Conseil ne trouve la subtile distinction permettant de refermer la boîte de Pandore du « droit à »…  [18]

I - L'identification de la disposition inconstitutionnelle

37 Le recel et le blanchiment figurent au 14° de l'article 706-73 du code de procédure pénale, disposition qui vise le produit, le revenu, et les choses « provenant des infractions mentionnées aux 1° à 13° » du même article. Ce dernier éventail inclut donc le délit d'escroquerie en bande organisée discrédité ensuite constitutionnellement ; la décision d'inconstitutionnalité du 8° bis étant postérieure à la garde à vue du requérant.

38 De même, le 15° de l'article 706-73 du code de procédure pénale vise les délits d'association de malfaiteurs « lorsqu'ils ont pour objet la préparation de l'une des infractions mentionnées aux 1° à 14° », ce qui, là encore, englobait le délit d'escroquerie en bande organisée.

39 L'effet rebond ne pouvait donc que jouer : dès lors que le délit visé au 8°bis de l'article était déclaré contraire à la Constitution en ce qu'il permettait une garde à vue de quatre-vingt-seize heures, les dispositions substantielles se référant à cet article et permettant la même garde à vue dérogatoire, ne pouvaient que connaître le même sort.

40 Dit autrement, les infractions s'articulant avec le 8°bis allaient être contaminées par son inconstitutionnalité dès lors qu'elles permettent également le recours à la garde à vue dérogatoire.

41 Le recel et le blanchiment sont des infractions de conséquence ayant besoin de la commission préalable d'une infraction principale ; le délit d'association de malfaiteurs permet, quant à lui, la répression d'une infraction projetée  [26]. L'articulation est dans les deux cas possibles avec le délit d'escroquerie en bande organisée tantôt déjà réalisé, tantôt à l'état de projet. Ce dernier délit s'intègre aux autres délits, en étant en quelque sorte leur condition. Dès lors, son inconstitutionnalité affecte les délits avec lesquels il s'articule.

42 Cependant, le délit d'escroquerie en bande organisée n'a pas été mis en cause en tant que tel sur le terrain constitutionnel. Sa substance n'est pas discutée : il ne heurte pas la légalité pénale et ne méconnaît pas le principe de nécessité des peines.

43 Seule une partie de son régime procédural prête à discussion puisque si les mesures dérogatoires d'investigation qui peuvent être mises en œuvre sur son fondement ne sont pas critiquées, en revanche, la garde à vue est pointée du doigt pour sa durée exceptionnelle.

44 Dès lors, déclarer inconstitutionnel le 8° bis de l'article 706-73 du code de procédure pénale n'était peut-être pas la bonne option puisque cela neutralise la présence du délit au sein de la liste même des infractions relevant de la délinquance organisée. Une autre voie aurait été de déclarer inconstitutionnelle la règle procédurale à savoir l'article 706-88 du code de procédure pénale relatif à la garde à vue dérogatoire  [27]. Certes, cette disposition s'applique à toutes les infractions de l'article 706-73 du code de procédure pénale, mais sa remise en cause aurait l'avantage de remettre à plat le véritable problème qui est d'ordre procédural. Un délai d'intervention aurait dû être laissé au législateur, tout en disant qu'en attendant la loi, cet article ne saurait s'entendre comme permettant son application au 8° bis de l'article 706-73 du code de procédure pénale, ce qui mettait immédiatement fin à la garde à vue en matière d'escroquerie en bande organisée. Sans doute, l'article 706-88 du même code avait déjà été déclaré constitutionnel par la décision du 2 mars 2004  [28], mais les ajouts à l'article 706-73 du code de procédure pénale qui définit ses hypothèses d'application ont une répercussion sur cette première disposition au point de remettre en cause sa proportionnalité  [29]. Autrement dit, l'article 706-88, lui-même, n'a pas connu de modification critiquable, mais son périmètre dépendant de l'article 706-73, les ajouts que connaît la liste des infractions de ce dernier affectent le premier qui alors pourrait donner lieu à un contrôle pour chaque nouveau cas d'application.

45 Le choix de la disposition inconstitutionnelle est donc étonnant dans la décision du 9 octobre 2014, obligeant la décision ici commentée à demeurer sur le terrain substantiel alors qu'est en cause une disposition procédurale. Est également étonnant le motif de l'inconstitutionnalité, une fois encore, décliné.

II - Le motif de l'inconstitutionnalité

46 Le raisonnement conduisant à la déclaration d'inconstitutionnalité est très discutable puisqu'il fait appel à la valeur protégée par l'incrimination, critère peu prévisible.

47 Dans la décision du 2 mars 2004  [30], analysant la loi créant le dispositif en matière de criminalité organisée, le Conseil expliquait déjà que « Considérant que les infractions retenues par l'article 706-73 sont susceptibles, pour la plupart, de porter une atteinte grave à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes ; qu'il en est ainsi de l'extorsion, mentionnée au 8° de cet article, dont la violence, la menace de violences ou la contrainte sont des éléments constitutifs en vertu de l'article 312-1 du code pénal ; qu'il en est de même des destructions, dégradations ou détériorations mentionnées au 9° de cet article, qui, aux termes de l'article 322-6 du code pénal, sont provoquées par une substance explosive, un incendie ou tout autre moyen de nature à créer un danger pour les personnes ;

48 Considérant que, parmi les infractions ne portant pas nécessairement atteinte aux personnes, figure le vol lorsqu'il est qualifié de crime ; que, toutefois, si le vol commis en bande organisée trouve sa place dans cette liste, il ne saurait en être ainsi que s'il présente des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires en matière de procédure pénale prévues à l'article 1^er de la loi déférée ; que, dans le cas contraire, ces procédures spéciales imposeraient une rigueur non nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ; qu'il appartiendra à l'autorité judiciaire d'apprécier l'existence de tels éléments de gravité dans le cadre de l'application de la loi déférée ». Ce critère est repris dans la décision du 4 décembre 2013  [31], avant d'être utilisé dans celle du 9 octobre 2014.

49 Dans cette dernière décision, le Conseil s'appuie sur la valeur protégée par le délit d'escroquerie pour conclure à la disproportion de la garde à vue de 4 jours et considère que sa commission en bande organisée ne change pas cette valeur. Le Conseil justifie sa solution par l'intérêt protégé analysé à partir des éléments constitutifs du délit et il ne prête pas attention aux circonstances de sa réalisation  [32].

50 La décision du 11 décembre 2015, transpose ce raisonnement en expliquant que « pour apprécier la constitutionnalité de la référence au 8° bis figurant aux 14° et 15° de l'article 706-73, il convient de vérifier si les délits visés à ces 14° et 15° sont susceptibles de porter atteinte en eux-mêmes à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes lorsqu'ils se rapportent au délit d'escroquerie en bande organisée prévu par le dernier alinéa de l'article 313-2 du code pénal »  [33]. Le Conseil ne considère donc pas la valeur protégée par le recel ou le blanchiment strictement en eux-mêmes, mais « lorsqu'ils se rapportent au délit d'escroquerie ». Comme si ces délits empruntaient la criminalité de l'infraction principale, ainsi que l'indique le commentaire officiel de la décision. Le Conseil semble alors nier la criminalité propre du recel, du blanchiment et de l'association de malfaiteurs alors qu'il s'agit d'infractions autonomes. Le fait qu'elles soient conditionnées par la réalisation d'une autre infraction ou un projet d'infraction n'enlève rien au fait qu'elles incriminent chacune un comportement criminel défini. L'analyse technique de ces délits laisse donc particulièrement à désirer.

51 Le critère de l'intérêt protégé nous semble appeler deux observations.

52 En premier lieu, le Conseil ne prête pas d'attention à ce qui constitue l'élément que le législateur a voulu caractéristique de la criminalité organisée : à savoir la bande organisée. Cet élément change, pour le législateur, la nature du délit au point que l'escroquerie simple et l'escroquerie relevant de la criminalité organisée s'inscrivent dans des schémas criminels très différents justifiant des traitements procéduraux différenciés  [34]. La criminalité organisée constitue pour l'ensemble de la société une menace difficile à conjurer  [35]. Le crime organisé est multiforme, composé aussi bien d'infractions contre les biens que d'infractions contre les personnes, il trouve sa spécificité dans l'existence d'une organisation structurée  [36] et clandestine inscrite dans la durée à la recherche d'un profit illégal  [37] affectant gravement l'économie d'un État. Cette gravité criminologique, que le législateur a traduite par l'exigence d'une commission en bande organisée  [38], amenait à analyser autrement la proportionnalité de la garde à vue dérogatoire  [39].

53 Le Conseil n'a donc pas prêté attention au bon élément pour apprécier la proportionnalité de la garde à vue exceptionnelle.

54 En second lieu, le critère guidant le contrôle de constitutionnalité est très hasardeux. Le Conseil distingue, en effet, essentiellement les infractions contre les biens des infractions contre les personnes, seules ces dernières présentant une gravité justifiant un régime de garde à vue particulier.

55 Outre que cette opposition est déjà en soi trop simpliste pour établir une discrimination convaincante des infractions, appliquée aux infractions conditionnées la distinction se complique. En effet, les délits de recel et de blanchiment figurent dans le code pénal au sein du livre consacré aux infractions contre les biens. Ils appartiennent donc à la même famille que le délit d'escroquerie. Mais lorsque ces délits s'articulent, comme cela est possible à la lecture de l'article 706-73 du code de procédure pénale, avec le délit de proxénétisme aggravé, n'y a-t-il pas, alors, une diversification de valeurs protégées ? Le délit de proxénétisme aggravé figure dans le titre du code pénal relatif aux infractions contre les personnes. Non que la valeur protégée par l'infraction principale devienne celle de l'infraction conditionnée, comme semble le penser à tort le Conseil constitutionnel, mais elle s'additionne à la valeur protégée par ces délits conditionnés eux-mêmes.

56 Raisonner à partir de l'intérêt protégé ne permet donc pas une rigueur de solution. Les textes incriminateurs sont souvent muets sur la valeur qu'ils consacrent et l'expérience montre que la ventilation entre deux catégories n'est pas évidente. On se souvient ici de l'abus de faiblesse d'abord considéré comme une infraction contre les biens avant d'être déplacée au sein des infractions contre les personnes  [40]. Une même infraction peut parfaitement protéger plusieurs valeurs a fortiori lorsqu'il s'agit d'une infraction conditionnée par une autre infraction.

57 À défaut d'obéir à une exactitude scientifique, le critère dégagé par le Conseil constitutionnel a, pour lui, l'avantage d'une flexibilité qui n'enferme à l'avance aucune solution.

58 En guise de conclusion, deux remarques peuvent être faites.

59 En premier lieu, les réformes incessantes que connaît le droit pénal et le recours extrêmement fréquent, par le législateur, à la technique du renvoi ou à l'articulation de textes, devraient pousser le Conseil à assouplir encore sa technique de contrôle. Un retour possible sur une disposition déjà contrôlée permet ainsi une déclaration d'inconstitutionnalité plus ciblée.

60 En second lieu, les multiples interventions législatives conjuguées avec une succession de QPC sur le même thème, voire de contrôles de conventionnalité peuvent créer des situations d'une très grande complexité, qu'accentuent la modulation dans le temps des déclarations d'inconstitutionnalité. Ici, le 8° bis a été déclaré inconstitutionnel par la décision du 9 octobre 2014, mais ne sera abrogé que par la loi du 17 août 2015. Jusqu'à cette dernière date, les renvois à cette disposition existaient, bien qu'inconstitutionnels, et permettaient donc une garde à vue dérogatoire. Dans la décision du 11 décembre 2015, le Conseil décide, en effet, que « la référence au 8° bis de l'article 706-73 du code de procédure pénale par les 14° et 15° du même article était contraire à la Constitution avant le 19 août 2015 », mais il considère que cette déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la présente décision, tout en demeurant virtuelle puisque la loi du 17 août 2015 a préalablement réglé la question.

61 Autrement dit, le 8° bis et les références à cette disposition étaient bien inconstitutionnelles, mais le temps laissé au législateur permet une survie au constat d'inconstitutionnalité ce qui rend possible des gardes à vue contraires à la norme supérieure et au final, dans la décision du 11 décembre 2015, la déclaration d'inconstitutionnalité demeure fictive puisqu'impliquant une disposition législative fantôme  [41].

62 Laisser le temps au législateur pour combler un vide juridique peut, finalement, conduire à un micmac chronologique que parfois, l'effet immédiat d'une déclaration d'inconstitutionnalité contribuerait à résoudre. Sans doute, l'abrogation immédiate ne serait pas sans inconvénient, mais elle aurait le mérite de mieux protéger les droits fondamentaux et l'avantage de responsabiliser le législateur.