Notes

• [1]
  S. Verville, « La notion d’épuisement des droits : évolution et rôle actuel en commerce international », (2006) 18 C.P.I. 549, 576 et suiv. ; pour une revue de littérature, lire : J. Zhao, Z.-Z. Jiang et M. Sun, « A review on the gray market business using a data-driven approach », (2021) 1-1 Data Science & Management 38, en ligne : <https://doi.org/10.1016/j.dsm.2021.02.003>.
• [2]
  Voir par exemple : X. van Overmeire, Essai sur les importations parallèles : La recherche d’un équilibre entre liberté et protection dans l’Union européenne, mémoire de maîtrise, Faculté de droit, Université de Montréal, septembre 2010 ; François M. Grenier, « L’importation parallèle : une solution “canadienne” », ROBIC, 1993, en ligne : <https://www.robic.ca/publications/limportation-parallele-une-solution-canadienne/>.
• [3]
  Telle que prévue aux articles 27.1 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, c. C-42, à la suite d’une réforme de 1997 ainsi qu’au Règlement sur l’importation de livres, DORS/99-324.
• [4]
  Y. Gendreau, « Nouveau visage pour la Loi canadienne sur le droit d’auteur », (1997) 76-3 RBC 384, 392.
• [5]
  Lire notamment : J.-M. Daniel, « L’économie de marché : liberté et concurrence », (2008) 37-1 L’Économie politique 38, en ligne : <https://doi.org/10.3917/leco.037.0038>.
• [6]
  Excelsior (L’), compagnie d’assurance-vie c. Mutuelle du Canada (La), compagnie d’assurance-vie, [1992] RJQ. 2666 (C.A.) (ci-après Excelsior [1992]).
• [7]
  Id.
• [8]
  Sur le tort of conspiracy, lire : S. F. Ross, « The Evolving Tort of Conspiracy to Restrain Trade Under Canadian Common Law », (1996) 75-2 RBC 194.
• [9]
  Lire C. Bouchard, « Les mécanismes de la concurrence et la régulation du prix du livre », (2013) 115-2 R. Notariat 229, 237.
• [10]
  L.R.C. 1985, c. C-34.
• [11]
  Bien plutôt, c’est l’interdiction du commerce parallèle qui peut être vue comme une entrave au commerce. Il reste à voir si, dans une perspective sociale et économique, cette entrave peut se justifier au nom d’un intérêt (public) plus grand.
• [12]
  Lire C. Kent, « The Unsettled Business : Should Antidumping Laws Be Replaced by Competition (Antitrust) Law under Free Trade », (1994) 32-4 Alta L. Rev. 722, 737.
• [13]
  En vertu de la Loi sur les mesures spéciales d’importation, L.R.C. 1985, c. S-15.
• [14]
  Tel que confirmée par la Cour suprême du Canada dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641.
• [15]
  C. L. Lamboni et C. Sénéchal, « Naviguer sur Internet jusqu’à l’épuisement ? », (2012) 42 RDUS 629, 632.
• [16]
  Loi sur le droit d’auteur, préc., note 3, art. 5.
• [17]
  CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, par. 16 (ci-après CCH [2004]).
• [18]
  Robertson c. Thomson Corp., 2006 CSC 43, par. 35 (ci-après Robertson [2006]).
• [19]
  CCH (2004), préc., note 17, par. 16.
• [20]
  Loi sur le droit d’auteur, préc., note 3, art. 3.
• [21]
  Id., art. 6 tel que modifié par la Loi n° 1 d’exécution du budget de 2022, L.C. 2022, c. 10, art. 276. Auparavant, la durée de la protection s’étend à cinquante ans après le décès de l’auteur.
• [22]
  Sous réserve d’exceptions statutaires qui ne nous concernent pas ici, dont la plus connue est sans doute l’utilisation équitable d’une œuvre ou d’une partie d’une œuvre « aux fins d’étude privée, de recherche, d’éducation, de parodie ou de satire » (art. 29).
• [23]
  P.-E. Moyse, « Kraft Canada c. Euro-Excellence : l’insoutenable légèreté du droit », (2008) 53 R.D. McGill 741, 761.
• [24]
  CCH (2004), préc., note 17, par. 81.
• [25]
  C. L. Lamboni et C. Sénéchal, « Naviguer sur Internet jusqu’à l’épuisement ? », préc., note 15, 635.
• [26]
  Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34, par. 65 (ci-après Théberge [2002]).
• [27]
  Euro-Excellence Inc. c. Kraft Canada Inc., 2007 CSC 37 (ci-après Euro-Excellence Inc. [2007]). Ce n’est pas la première fois que la protection du droit d’auteur sur des logos apposés aux produits vendus a été invoquée pour tenter de contrecarrer l’importation et la vente parallèles des produits, voir pour un autre exemple : Volkswagen Canada Inc. c. Access International Automotive Ltd., 2001 CAF 79. À ce sujet ainsi que pour un commentaire de l’arrêt Euro-Excellence Inc. (2007), lire : A. Renaud, « The Elephant Parades the Circus Ring : Grey Goods Versus Copyright – No Clear Winner… yet », (2008) 39-2 R. D. Ottawa 281.
• [28]
  Euro-Excellence Inc. (2007), préc., note 27, par. 16.
• [29]
  Lire également P.-E. Moyse, « Kraft Canada c. Euro-Excellence : l’insoutenable légèreté du droit », préc., note 23, 775 : « Dans cette perspective, aucun droit d’auteur n’est transféré ; le donneur de licence s’abstient d’interférer avec l’usage prévu au contrat, voilà tout. L’empiètement du propriétaire sur les prérogatives de son licencié ne fonde aucun recours en droit d’auteur puisque le licencié n’acquiert aucun droit si ce n’est celui, dessiné en creux par le contrat, d’obtenir réparation dans l’hypothèse d’une violation de ses obligations par le donneur de licence qui ne respecterait pas ses obligations. Il s’agit alors d’un bris de contrat et non d’une violation de droit d’auteur. »
• [30]
  Euro-Excellence Inc. (2007), préc., note 27, par. 15.
• [31]
  Robertson (2006), préc., note 18, par. 56, citant avec approbation Ritchie v. Sawmill Creek Golf & Country Club Ltd., (2004) O.A.C. 282 (S.C.D.C.), par. 20. Dans l’affaire Robertson (2006), il n’a été cependant pas question de l’opposabilité des droits du licencié exclusif vis-à-vis du titulaire original du droit d’auteur, mais plutôt de la coexistence du droit d’auteur des éditeurs de journaux sur leur journal et celui des auteurs pigistes des articles.
• [32]
  Euro-Excellence Inc. (2007), préc., note 27, par. 126 (italique dans l’original).
• [33]
  Euro-Excellence Inc. (2007), préc., par. 15.
• [34]
  Id., par. 94.
• [35]
  Id., par. 56.
• [36]
  Art. 42(5) de la Loi sur le droit d’auteur, préc., note 3, tel qu’introduit par l’article 4 de la Loi visant à combattre la contrefaçon de produits, L.C. 2014, c. 32.
• [37]
  Expression empruntée de P.-E. Moyse, « Kraft Canada c. Euro-Excellence : l’insoutenable légèreté du droit », préc., note 23, 741, 757.
• [38]
  Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, c. P-4, art. 42 et 32 (à l’égard d’un perfectionnement à une invention brevetée).
• [39]
  Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, par. 37.
• [40]
  Cette durée est limitée à vingt ans suivant la date de dépôt de la demande de brevet déposée le ou après le 1^er octobre 1989, ou à dix-sept ans suivant la date de sa délivrance pour une demande déposée avant le 1^er octobre 1989 : id., art. 44 et 45.
• [41]
  AstraZeneca Canada Inc. c. Apotex Inc., 2017 CSC 36, par. 42. Aussi Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, par. 38 (ci-après Gestions Ritvik [2005]).
• [42]
  L.R.C. 1985, c. T-13.
• [43]
  Mattel, Inc. c. 3894207 Canada Inc., 2006 CSC 22, par. 2.
• [44]
  Ce signe ou combinaison de signes ne peut toutefois être le produit lui-même, ce que certains fabricants seraient tentés de plaider pour prolonger leur monopole d’exploitation à l’expiration des brevets : pour un exemple sans doute d’espèce, voir Gestions Ritvik (2005), préc., note 41.
• [45]
  Id., par. 39.
• [46]
  Coca-Cola Ltd. c. Pardhan, [1999] 172 D.L.R. (4^e) 31 (C.A.F.), par. 20 : « La revente de marchandises fabriquées par le propriétaire d’une marque de commerce, qui portent la marque de commerce de leur fabricant, ne peut pas être considérée, de façon réaliste, comme un emploi, par le vendeur, visant à tromper l’acheteur quant à la provenance des marchandises. Elle ne peut donc pas donner ouverture à une cation pour usurpation fondée sur l’article 19 de la Loi, qui confère au propriétaire de la marque de commerce le droit exclusif à l’emploi de cette marque pour identifier ses marchandises. […] » Aussi Venngo Inc. c. Concierge Connection Inc. (Perkopolis), 2017 CAF 96, par. 11.
• [47]
  Compte tenu notamment des éléments d’appréciation décrits à l’article 6 de la Loi sur les marques de commerce, préc., note 42 : Sandhu Singh Hamdard Trust c. Navsun Holdings Ltd., 2019 CAF 295, par. 25 à 28 ; Group III International Ltd. c. Travelway Group International Ltd., 2017 CAF 215, par. 34 et 35.
• [48]
  Le critère d’appréciation est « la première impression que laisse dans l’esprit du consommateur ordinaire plutôt pressé la vue [de la marque], alors qu’il n’a qu’un vague souvenir des marques de commerce [antérieures] et qu’il ne s’arrête pas pour réfléchir à la question en profondeur, pas plus que pour examiner de près les ressemblances et les différences entre les marques » : Veuve Clicquot Ponsardin c. Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23, par. 20. Aussi Masterpiece Inc. c. Alavida Lifestyles Inc., 2011 CSC 27, par. 40 et 41.
• [49]
  Gestions Ritvik (2005), préc., note 41, par. 43.
• [50]
  Smith & Nephew Inc. c. Glen Oak Inc. (C.A.), [1996] 3 C.F. 565 (C.A.).
• [51]
  C. Sénéchal, « Euro-Excellence c. Kraft Canada : le droit d’auteur d’une main à l’autre », (2015) 1.2 Revue juridique étudiante de l’Université de Montréal 1, 4.
• [52]
  Voir par exemple Loi sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation, L.R.C. 1985, c. C-38 ; Loi sur les aliments et drogues, L.R.C. 1985, c. F-27 ; Loi sur l’étiquetage des textiles, L.R.C. 1985, c. T-10.
• [53]
  Ciba-Geigy Canada Ltd. c. Apotex Inc., [1992] 3 R.C.S. 120.
• [54]
  Ciba-Geigy Canada Ltd. c. Apotex Inc., 132, reprenant avec approbation Reckitt & Colman Products Ltd. c. Borden Inc., [1990] 1 All E.R. 873, 880. Aussi Gestions Ritvik (2005), préc., note 41, par. 66.
• [55]
  Consumers Distributing Co. c. Seiko, [1984] 1 R.C.S. 583 (ci-après Seiko [1984]).
• [56]
  Seiko (1984), 595.
• [57]
  TFI Foods Ltd. c. Every Green International Inc., 2020 CF 808 (ci-après TFI Foods [2020]).
• [58]
  Id., par. 26
• [59]
  Alex Couture Inc. v. Canada (Attorney-General), 1990 CanLII 7999 (QC C.S.), par. 61.
• [60]
  J.-L. Baudouin, P. Deslauriers et B. Moore, La responsabilité civile, vol. 1 « Principes généraux », 9^e éd., Montréal, Yvon Blais, 2020, par. 1-164.
• [61]
  B. Lehaire, « L’action en concurrence déloyale et les recours indemnitaires canadiens en matière de concurrence : quel dialogue en droit civil québécois ? », (2016) 46-3 R.D. UdeS 507, 515, en ligne : <https://doi.org/10.7202/1052724ar>. Aussi D. Gervais et E. Judge avec la collaboration de M. Goudreau, Le droit de la propriété intellectuelle, Yvon Blais, 2006, p. 513 et 514 ; M.-F. Bich, « La viduité post-emploi : loyauté, discrétion et clauses restrictives », dans Service de la Formation continue du Barreau du Québec, Développements récents en droit de la propriété intellectuelle (2003), vol. 197, Cowansville, Yvon Blais, 2003, p. 245, à la page 310.
• [62]
  Groupe Pages jaunes Cie c. 4143868 Canada inc., 2011 QCCA 960, par. 15. Sur la question de la concurrence dite parasitaire, lire : M. Goudreau, « Le parasitisme sanctionné en Cour d’appel », (2011) 23-3 C.P.I. 1397 ; aussi Candock Inc. c. Stegen, 2015 QCCS 3193, par. 90 à 93.
• [63]
  Considérant le peu d’autorités sur cette question en droit civil québécois, la possibilité d’invoquer une concurrence parasitaire fautive du commerçant parallèle ne sera pas analysée ici.
• [64]
  Cabanons Fontaine inc. c. 9036-4316 Québec inc. (Cabanons Mirabel), 2022 QCCA 1243, par. 25 et 26.
• [65]
  Husqvarna Corporation inc. c. Service de jardin et forêt enr., 2009 QCCS 283 (ci-après Husqvarna Corporation inc. [2009]).
• [66]
  Husqvarna Corporation inc. (2009), par. 19 à 21.
• [67]
  Husqvarna Corp. Inc. c. Services de jardin et forêt enr., 2009 QCCS 2014.
• [68]
  À cet égard, la première loi canadienne de la concurrence portait éloquemment le nom de l’Acte à l’effet de prévenir et supprimer les coalitions formées pour gêner le commerce (1889). Sur l’évolution de la politique de la concurrence au Canada, lire : M. Wise, « Examen du droit et de la politique de la concurrence au Canada », (2003) 5-1 Revue sur le droit et la politique de la concurrence 53.
• [69]
  Cette vision antinomique du droit de la propriété intellectuelle avec le droit de la concurrence est à nuancer lorsqu’on prend en compte l’avantage concurrentiel que procure la protection du droit d’auteur à long terme pour maximiser les ressources économiques : lire M. Renaud et D. Thérien, « Droit de la concurrence et propriété intellectuelle : antinomie ou complémentarité ? », dans Service de la Formation continue du Barreau du Québec, Développements récents en droit de la propriété intellectuelle (2003), vol. 197, Cowansville, Yvon Blais, 2003, p. 331.
• [70]
  Loi sur la concurrence, préc., note 10, art. 32. Sur l’historique et l’application de cet article, lire : A. Dorion, « 94 ans et toutes ses dents ? Ou : Exégèse de l’article 32 de la Loi sur la concurrence au regard de la propriété intellectuelle », (2004) 34-2 R.G.D. 267, en ligne : <https://doi.org/10.7202/1027253ar>.
• [71]
  L. d’Ursel, « L’analyse économique du droit des contrats », (1985) 14-1 Revue interdisciplinaire d’études juridiques 45, par. 11.
• [72]
  Nous évoquerons ici l’interférence contractuelle par le fait du commerçant parallèle. Elle se recoupe avec le délit voisin d’ingérence illicite aux relations économiques (unlawful interference with economic interests). Lorsque l’interférence résulte d’un acte de distributeurs autorisés ou des fabricants pour empêcher, restreindre ou autrement gêner le commerce (parallèle) ou les affaires d’autres concurrents, elle n’est pas sans rappeler le délit civil de complot.
• [73]
  Trudel c. Clairol Inc. of Canada, [1975] 2 R.C.S. 236 (ci-après Trudel c. Clairol Inc. [1975]).
• [74]
  Trudel c. Clairol Inc. (1975), 241.
• [75]
  Costco Wholesale Canada Ltd. c. Simms Sigal & Co. Ltd., 2020 QCCA 1331 (ci-après Costco Wholesale Canada Ltd. [2020]).
• [76]
  Id., par. 50.
• [77]
  Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 49 (ci-après Charte québécoise).
• [78]
  F. V. Cespedes, E. R. Corey et V. K. Rangan, « Gray Markets : Causes and Cures », (juillet 1988) the Magazine, en ligne : <hbr.org/1988/07/gray-markets-causes-and-cures>.
• [79]
  Voir entre autres : S. Raina, « The Top Five Unintended Consequences of the Gray Market », Forbes (25 août 2022), en ligne : <https://www.forbes.com/sites/forbestechcouncil/2022/08/25/the-top-five-unintended-consequences-of-the-gray-market/?sh=18cba2c740f0> ; P. Le Goupil, « iPhone 13 : Apple affirme que les fuites sont nuisibles pour les utilisateurs », Phonandroid (30 juillet 2021), en ligne : <https://www.phonandroid.com/apple-pense-que-les-fuites-peuvent-induire-en-erreur-les-fabricants-de-coques.html>.
• [80]
  Supra note 75.
• [81]
  Seiko Time Canada Ltd. v. Consumers Distributing Co. Ltd., (1980) 112 D.L.R. (3e) 500 (S.C.).
• [82]
  Caterpillar Tractor Co. v. Ed Miller Sales & Rentals Ltd., 1996 ABCA 275 (ci-après Caterpillar Tractor [1996]).
• [83]
  Supra note 73.
• [84]
  Elsley c. J.-G. Collins Ins. Agencies, [1978] 2 R.C.S. 916.
• [85]
  P.-E. Moyse, « Kraft Canada c. Euro-Excellence : l’insoutenable légèreté du droit », préc., note 23, 754.
• [86]
  Supra note 82.
• [87]
  Ed Miller Sales & Rentals Ltd. v. Caterpillar Tractor Co., [1994] 17 Alta L.R. (3^e) 251 (K.B.), par. 135 à 138.
• [88]
  Mars Canada Inc. v. Bemco Cash & Carry Inc., 2016 ONSC 7201, par. 7.
• [89]
  Id., par. 52.
• [90]
  Id., par. 45 à 48.
• [91]
  Id., par. 37 à 40.
• [92]
  Mars Canada Inc. c. Bemco Cash & Carry Inc., 2018 ONCA 239.
• [93]
  Payette c. Guay inc., 2013 CSC 45, par. 61.
• [94]
  Coty inc. c. Costco Wholesale Canada Ltd., 2020 QCCS 1898 (ci-après Coty inc. [2020]).
• [95]
  Id., par. 48.
• [96]
  Règlement sur l’emballage et l’étiquetage des produits de consommation, C.R.C., c. 417, art. 6 ; Règlement sur les aliments et drogues, C.R.C., c. 870 ; Règlement sur l’étiquetage et l’annonce des textiles, C.R.C., c. 1551.
• [97]
  Charte de la langue française, L.R.Q., c. C-11, art. 5, 50.2 et suiv.
• [98]
  Richard c. Time Inc., 2012 CSC 8, par. 71.