1. L’existence du mandat à effet posthume

16 La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités [20] a créé une institution nouvelle, le mandat à effet posthume, permettant au défunt de désigner de son vivant un tiers (successible ou professionnel, personne physique ou personne morale) pour administrer ou gérer tout ou partie de sa succession quand elle s’ouvrira, à la place des héritiers [21].

17 Ce mandat dépossède les héritiers de leur saisine et de leurs pouvoirs de gestion sur les biens en cause pendant le temps pour lequel il a été donné ; il confère donc une maîtrise limitée et temporaire de l’hérédité à quelqu’un qui n’en est pas le propriétaire. En vertu de la loi, ce mandat peut durer deux ans, prorogeables, ou cinq ans, également prorogeables en cas d’« inaptitude » des héritiers futurs [22] – en raison de leur âge par exemple ou leur incompétence – ou de la nécessité de gérer des biens professionnels.

18 On perçoit ainsi l’intérêt que peut susciter le mandat à effet posthume pour le de cujus, lequel peut y avoir recours pour maintenir l’indivision dans le temps une fois qu’il sera décédé.

19 Seulement, ce mandat, s’il permet en théorie de forcer l’indivision un temps, n’a en réalité qu’une efficacité toute relative.

20 En effet, s’agissant du formalisme tout d’abord, ce mandat doit être accepté par le mandataire avant le décès du mandant [23]. Il pose ainsi une première difficulté en ce qu’il faut trouver une personne acceptant cette mission. Il s’agit d’une difficulté d’autant plus grande que le mandat est en principe gratuit, sauf convention contraire, et avec le risque, s’il devait faire l’objet d’une rémunération, que cette dernière soit réduite en justice si elle porte atteinte à la réserve des héritiers ou est excessive « au regard de la durée ou de la charge résultant du mandat » [24].

21 Ensuite, quand bien même une personne accepterait d’être mandataire, cela ne pourrait offrir au de cujus la certitude que l’indivision perdurera dans le temps, et ce du fait même de l’encadrement de ce mandat par la loi. Si celle-ci précise naturellement que le mandat prend fin à l’échéance du terme prévu, elle prévoit également que le mandataire puisse renoncer à sa mission ou même qu’il puisse conclure avec les héritiers un mandat conventionnel, ceci mettant alors fin au mandat à effet posthume. Ce mandat apparaît dès lors comme trop aléatoire pour un testateur en quête de stabilité et de permanence.

22 Enfin – et c’est là la limite principale d’un tel procédé – bien que ce mandat dépossède les héritiers de leur pouvoir de gestion et d’initiative, la Cour de cassation a décidé que le mandataire ne peut leur retirer leur pouvoir d’aliéner, puisqu’ils sont propriétaires [25]. En souscrivant un mandat à effet posthume, le testateur prive certes ses héritiers du droit de demander le partage pendant toute sa durée, mais il ne peut empêcher la vente des biens, ce qui, on en conviendra, vient limiter l’intérêt de ce mandat aux yeux d’un testateur qui souhaiterait maintenir l’indivision dans le temps.

23 Dès lors, le mandat à effet posthume apparaît comme « une mesure qui peut se révéler temporairement efficace, sans que le mandant puisse toutefois être assuré que ses héritiers s’y soumettront » [26]. Les potentialités prêtées au mandat à effet posthume ne peuvent, en réalité, rivaliser avec l’autorisation qui pourrait être accordée au de cujus d’imposer le maintien dans l’indivision par voie testamentaire.

2. La lettre de l’article 815

24 L’article 815 du Code civil dispose que « [n]ul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention ».

25 La lecture stricte de cet article ne laisse pas d’ambiguïté quant à l’impossibilité de maintenir une indivision dans le temps par voie testamentaire. On y retrouve en effet le principe rendant possible la sortie à tout moment de l’indivision, principe assorti de deux exceptions prévoyant un sursis au partage par voie judiciaire ou conventionnelle. Or, la clause d’un testament ne renvoie à aucune de ces deux situations. Le testament n’est évidemment pas une décision de justice, de même qu’il n’est pas une convention.

26 Selon l’article 895 du Code civil, le testament « est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou de partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer ». Malgré ses potentialités énormes, le contenu du testament témoigne de la seule volonté du défunt et ne saurait par conséquent recevoir la qualification de convention. Preuve en est le second alinéa de l’ancien article 815 [27], lequel précisait que la convention prévue au premier alinéa pouvait être renouvelée [28], ce qui est inapplicable à une prohibition testamentaire, qui ne serait évidemment pas susceptible de renouvellement. Au regard de ces différentes considérations, la lettre de l’article 815 ne saurait faire l’objet d’une application extensive aux fins d’y inclure, au titre des dérogations au droit au partage, les dispositions testamentaires. C’est en tout cas ainsi que la Cour de cassation [29] et une partie de la doctrine [30] l’entendent.

27 Cet argument tiré de la lettre du texte pour justifier l’interdiction faite au testateur d’imposer le maintien dans l’indivision apparaît pourtant comme limité. Le fait que ce soit écrit ne prouve qu’une seule chose, à savoir que c’est interdit. Cela ne prouve pas que c’est justifié.

28 À cet égard, il est possible d’opposer à la lettre de l’article 815 du Code civil le testament lui-même, plus précisément encore la liberté testamentaire. Par principe, ce qui peut être fait par contrat, peut être fait par testament. Avant la loi du 31 décembre 1976 relative à l’organisation de l’indivision [31], la définition retenue pour le testament ne visait que « les biens » et semblait se focaliser sur les dispositions patrimoniales, en particulier le legs. Avec cette loi, la définition a été modifiée pour devenir celle que l’on connaît aujourd’hui. En visant désormais « les droits », la définition prévue à l’article 895 du Code civil englobe également les droits extrapatrimoniaux qui peuvent faire l’objet de dispositions de dernières volontés [32]. Le testament constitue ainsi un acte-cadre pouvant accueillir de nombreuses clauses à cause de mort. Celles-ci peuvent contenir des dispositions patrimoniales (legs, exhérédation…) ou extra-patrimoniales (organisation des funérailles et choix du mode de sépulture [33], reconnaissance d’un enfant naturel [34], désignation d’un exécuteur testamentaire [35],…).

29 Un bel exemple de cette liberté testamentaire – exemple utile à notre propos – réside dans la possibilité d’inclure dans le testament une clause d’inaliénabilité. Ces clauses sont assez fréquentes et permettent au testateur de prévoir que le légataire ne pourra pas aliéner le ou les biens reçus. La Cour de cassation, depuis la deuxième moitié du xix^e siècle, admet l’existence de ces clauses à condition qu’elles soient limitées dans le temps et justifiées par un intérêt sérieux et légitime [36]. Le législateur a depuis lors consacré cette jurisprudence à l’article 900-1 du Code civil, lequel dispose que « les clauses d’inaliénabilité affectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ». Le principe même de la clause d’inaliénabilité contenue dans un testament témoigne de la grande liberté laissée au testateur en ce qu’elle lui permet de rendre indisponible un bien pendant un certain temps.

30 Au regard de cet exemple, l’impossibilité faite au testateur par l’article 815 de maintenir ses héritiers dans l’indivision paraît discutable en ce qu’elle vient limiter sa liberté. Une liberté qui l’autorise à rendre un bien inaliénable mais qui ne lui permet pas de faire durer une indivision.

3. L’esprit de l’article 815

31 L’indivision a toujours été pensée comme temporaire. Perçue comme « la conjonction commode d’un corps de règles provisoires destinées à régler au mieux la transition entre le patrimoine du défunt et celui de ses héritiers » [37], elle a longtemps porté le sceau de l’individualisme, la manifestation la plus éclatante de celui-ci résidant précisément dans la liberté d’exiger à tout moment le partage.

32 Cette conception individualiste de l’indivision était déjà celle portée par l’ancien droit romain. L’indivision romaine, la societas ercto non cito [38], se créait immédiatement après le décès du pater familias et ne connaissait aucune répartition des biens entre ses membres. Les biens légués appartenaient ainsi de manière indivise aux héritiers, ces derniers exerçant leur droit de propriété en main commune. Le tout formait alors « un consortium de communautaires sans que soit défini le droit du particulier sur l’ensemble des biens » [39]. La particularité de l’indivision romaine est qu’elle aurait dû, au regard du principe de gestion en main commune, exiger que chaque décision concernant les biens soit prise dans le respect de la règle de l’unanimité. Ce n’était pourtant pas le cas et « très tôt déjà, un trait individualiste prévalut : un membre du consortium était alors présumé avoir recueilli l’autorisation de tous les membres » [40] et pouvait donc prendre seul ces décisions.

33 C’est précisément la raison pour laquelle il était rendu possible pour les communautaires de la société ercto non cito d’exiger à tout moment la séparation des biens. Si la séparation ne pouvait être obtenue sur la base d’un commun accord, le communautaire souhaitant l’obtenir devait recourir à l’action en partage, l’actio familiae eriscundae [41], qui autorisait le juge à diviser les biens familiaux en attribuant à chaque membre une part égale.

34 Le droit romain évolua ensuite peu à peu et l’indivision s’en trouva modifiée. Jean Gaudemet explique que « l’indivision se retrouve à l’époque classique, mais dans un régime différant profondément de l’ancien consortium » [42]. La principale différence résidait dans les actes de disposition, lesquels nécessitaient désormais le concours de tous et ne pouvaient plus être pris par un seul des indivisaires au nom de tous. En outre, tout héritier avait le droit d’interdire tout acte de disposition ou de modification de la chose. C’est ce que l’on appelait le ius prohibendi (droit d’interdire). Dans le conflit entre celui qui voulait agir et celui qui s’y opposait, c’est ce dernier qui l’emportait : Potior est ius prohibendi [43]. C’est ce qui conduit certains auteurs à conclure que cette indivision romaine classique pouvait « aboutir à une paralysie, alors que le régime du consortium laissait une grande liberté de gestion à chacun » [44]. La possibilité de demander le partage à tout moment n’en devenait alors que plus justifié, précisément pour éviter ce genre de désagréments. On peut ainsi dire que la conception classique de l’indivision

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« repose toute entière sur cette liberté de l’indivisaire de mettre fin à l’indivision : cette liberté constitue à la fois la cause de l’inorganisation de l’indivision (pourquoi organiser ce qui ne doit pas durer ?) et le remède à cette inorganisation (pourquoi maintenir ce qui n’est pas organisé ?). C’est pourquoi elle exclut toute obligation » [45].

36 Cette conception de l’indivision pensée comme temporaire n’a pas changé et a été reprise par le législateur français. Il émarge en effet de l’article 815 du Code civil que « [n]ul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué ». Classiquement, cet article est présenté comme prohibant les indivisions perpétuelles, les indivisions n’étant envisagées que comme temporaires. C’est parce qu’il est de la nature même de l’indivision d’être temporaire que sont prohibées par cet article les indivisions perpétuelles. C’est ce qui constitue la raison d’être de la possibilité faite aux indivisaires de demander à tout moment le partage et c’est ce qui explique l’impossibilité faite au testateur de maintenir l’indivision dans le temps.

37 Là encore, il est permis de discuter cet argument, que l’on se place sur le plan de ce que l’article 815 interdit ou sur le plan de ce qu’il permet.

38 Cet article interdit donc le maintien forcé dans l’indivision par voie testamentaire en ce qu’il porterait atteinte au caractère temporaire. Pourtant, ce maintien serait lui-même limité à cinq ans, ce qui ne paraît pas excessif. En outre, la précarité inhérente à l’indivision n’est que repoussée le temps du maintien dans l’indivision, ce qui ne remet donc pas en cause le caractère temporaire de l’indivision.

39 Cet article permet par ailleurs de surseoir au partage par une convention entre indivisaires. Le maintien dans l’indivision peut en effet être décidé conventionnellement par les indivisaires, à la condition que tous aient unanimement donné leur accord. La dérogation au droit de demander le partage que constitue la convention entre indivisaires ne porte pas atteinte au caractère temporaire de l’indivision car sinon le législateur ne l’aurait pas prévu dans les textes. On ne saurait, par voie de conséquence, faire ce reproche à une disposition testamentaire prévoyant le maintien dans l’indivision pour une certaine durée. Celle-ci ne porte donc pas atteinte à l’esprit de l’article 815 du Code civil.

40 Les raisons avancées pour justifier l’interdiction faite au testateur d’imposer le maintien dans l’indivision paraissent bien faibles en réalité, d’autant plus faibles si on leur oppose des arguments allant dans le sens d’un possible maintien dans l’indivision par voie testamentaire.

1. Droit romain

42 Premier argument : le droit romain ne s’est, à aucun moment, opposé par principe aux indivisions forcées. Le droit romain ne proscrivait les indivisions forcées que si elles étaient imposées sans limite de durée [46].

43 Le sort des indivisions était alors lié à celui des conventions suspensives du partage, dont la validité était assez facilement admise, intra certum tempus [47]. Pothier laissait d’ailleurs entendre que ce temps pouvait être assez long, puisqu’il permettait dans certains cas au cohéritier las d’attendre, de demander qu’il soit procédé à un partage provisionnel [48]. C’est précisément parce que les indivisions ont toujours été pensées comme potentiellement durables, qu’étaient donc prohibées les indivisions forcées sans limite de temps. Mais le droit romain n’a jamais interdit les indivisions forcées pour une durée déterminée. Pothier rappelle que, sous l’empire de l’ancien droit romain,

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« si l’un des héritiers donne la demande à fin de partage, les autres pourront, par une exception dilatoire résultant de la convention des parties ou de la disposition du testateur, arrêter l’effet de cette action, jusqu’au temps prescrit » [49].

2. Pothier

45 Deuxième argument : rien ne laisse penser que les rédacteurs du Code civil aient été moins libéraux que le droit romain quant à la possibilité de surseoir au partage de l’indivision. Qu’il y ait une forme d’hostilité originaire à l’égard de l’indivision, c’est entendu. Mais rien n’est moins sûr s’agissant de la faculté de maintenir les héritiers dans l’indivision par voie testamentaire et ce, en dépit même de la lettre de l’article 815 du Code civil.

46 Pour s’en convaincre, il suffit de consulter les travaux de Pothier – lequel fut l’inspirateur direct de l’article 815 [50] – pour comprendre qu’exclure les dispositions testamentaires de cet article n’était pas dans les intentions des rédacteurs du Code civil. Pothier entendait le mot « conventions » dans un sens très large et y incluait les dispositions testamentaires. Après avoir présenté et justifié le droit de demander le partager, il explique que

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l’« on peut cependant valablement convenir [nous soulignons] de différer le partage jusqu’à un certain temps, pourvu qu’une raison d’utilité exige ce retard. Ainsi, si le testateur n’a pas défendu absolument le partage de ses biens, mais s’est contenté d’ordonner qu’il fût différé jusqu’à un certain temps, putà, jusqu’à la majorité des enfants, cette disposition de sa volonté doit être suivie ; la raison en est que cette convention des parties, cette volonté du défunt qui ne tend point à rendre perpétuelle la communauté des biens qui est entre les cohéritiers, n’a rien de contraire à la nature de la communauté de biens, et qu’il est même souvent de l’intérêt commun que le partage se fasse dans un temps, plutôt que dans un autre » [51].

48 Pothier commence ainsi par poser une règle absolue, applicable aux testaments et aux conventions : c’est la lettre de l’article 815 du Code civil. Puis il ajoute « on peut cependant convenir » avant d’évoquer la possibilité pour le testateur de maintenir ses héritiers dans l’indivision pour une certaine durée. L’emploi du verbe « convenir » est employé, chez Pothier, dans un sens très large, et désigne l’accord entre les héritiers mais aussi la clause testamentaire.

49 On comprend ainsi que si l’article 815 ne vise que les seules conventions stricto sensu, sans inclure dans la lettre du texte les dispositions testamentaires, on ne saurait pour autant les exclure aussi facilement que cela de la liste des dérogations au principe du droit au partage [52].

50 Cela explique sans doute pourquoi la jurisprudence a été aussi fluctuante jusqu’à l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1977 [53]. Cela justifie également la position d’une partie de la doctrine [54] favorable à cette lecture de l’article 815 comme devant inclure, au titre des dérogations au droit au partage, les dispositions testamentaires.

51 Pour autant, l’esprit du texte ne peut suppléer l’imprécision de sa lettre. On ne saurait à cet égard reprocher au juge ou à une partie de la doctrine d’avoir rejeté une telle lecture. Aussi, le législateur gagnerait-il incontestablement à rafraîchir l’article 815 du Code civil, en y incluant, au titre des dérogations au principe du droit au partage, aux côtés de la décision de justice et des conventions, les dispositions testamentaires. Cela permettrait de mettre en adéquation la lettre du texte avec l’esprit qui a guidé la main du législateur de 1804.

3. Respect de la volonté du défunt

52 Troisième argument : la proposition d’une réécriture de l’article 815 participerait du respect de la volonté du défunt. L’indivision successorale n’est pas une situation créée ex nihilo. Elle succède à une autre situation, à un passé, se concrétisant dans le bien légué, qu’il s’agisse de la maison des parents ou encore d’une entreprise familiale. Pour Jean Hauser, l’indivision, avant d’être un mode d’appropriation des biens, est avant tout « une façon d’être par rapport à un bien qui a ou qui a eu une charge symbolique. C’est ce qui en fait sa complexité » [55].

53 Cette charge symbolique transparaît à travers le testament, lequel constitue un acte de volonté qu’il faut respecter [56]. Cette volonté fait loi pour les héritiers. Rappelons à cet égard la lettre de l’article 895 du Code civil qui prévoit que « [l]e testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer ».

54 L’emploi du verbe « disposer », n’est pas anodin :

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« il ne faut pas le prendre ici dans son sens technique d’aliénation, d’acte de disposition mais dans son sens plus général : le testateur dispose en ce sens que, comme un législateur qui lui aussi dispose, il ordonne, il impose sa volonté » [57].

56 On remarquera d’ailleurs qu’il est d’usage de parler des dispositions d’un testament, comme des dispositions d’une loi, et non de stipulations, terme réservé au contrat. Carbonnier avait bien vu que le testament est, fondamentalement, une loi : « s’il fallait chercher pour la loi une analogie dans le droit civil, pourquoi avoir ressassé des schémas de contrat ? Le testament, c’était bien plus vrai » [58].

57 La volonté du testateur doit être respectée ; c’est ainsi que l’a voulu le législateur. Il est normal que le testateur, voyant sa fin approcher, veuille que son héritage se perpétue. Il est alors possible qu’il voit dans l’exercice trop prompt du droit au partage une insulte à sa mémoire. Un peu comme s’il ne s’agissait que de se débarrasser d’un bien indivis considéré, peut-être trop hâtivement, comme une source de conflits et de difficultés. Dans une telle perspective, la possibilité de surseoir au partage de l’indivision pour une durée de cinq ans pourrait assurément constituer une consolation pour celui que la mort vient visiter, l’assurer que sa volonté et sa mémoire perdureront encore pour un temps.

4. Évolution récente de l’indivision

58 Quatrième argument : la réécriture de l’article 815 s’inscrirait dans le courant des dernières réformes initiées par le législateur en matière d’indivision. Depuis la loi du 31 décembre 1976 relative à l’organisation de l’indivision [59], tout a été fait pour mieux encadrer l’indivision, ce afin de prendre acte de son caractère potentiellement pérenne. Il est apparu nécessaire de mieux organiser juridiquement l’indivision, ce qui fut fait par le truchement de plusieurs réformes [60], la loi du 31 décembre 1976 et celle du 23 juin 2006 apparaissant à cet égard comme particulièrement remarquables.

59 Par la loi du 31 décembre 1976, « le législateur a pris acte de ce que l’indivision n’est plus en soi un mal ; ce sont les circonstances, diverses à l’infini et toujours changeantes, qui la font bonne ou mauvaise » [61]. Il s’est attaché à assurer les équilibres fondamentaux [62] en conciliant les prérogatives de chacun avec l’intérêt du collectif [63]. Cela s’est notamment traduit par la possibilité de surseoir au partage dès lors que sa réalisation immédiate risque de porter atteinte à la valeur du bien indivis. De même, depuis cette loi, il est possible pour le juge d’attribuer sa part à celui qui veut se retirer tout en laissant subsister l’indivision entre ceux qui le désirent. Quant au droit de disposer de sa part indivise, il s’exerce sous le contrôle des autres coindivisiaires, lesquels jouissent d’un droit de préemption pour se prémunir de toute intrusion. Toutes ces dispositions visent à mieux organiser l’indivision, ce dans l’intérêt des indivisaires et, par extension, dans l’intérêt de l’indivision elle-même.

60 Il en va de même pour la loi du 23 juin 2006, qui a clairement été votée dans le but de retenir des solutions favorisant l’indivision. Elle a largement assoupli les contraintes pesant sur les indivisaires dans la gestion de l’indivision. Depuis 2006, tout indivisaire peut prendre les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis, « même si elles ne présentent pas un caractère d’urgence » [64]. Mais surtout, l’abandon du principe d’unanimité au profit de la règle de la majorité des deux tiers pour administrer l’indivision a signé « l’expression d’une volonté collective distincte de la somme des intérêts privés » [65], l’intérêt de l’indivision supplantant celui des indivisaires [66].

61 On le voit, la vision du législateur sur l’indivision a changé. Elle n’est plus tout à fait celle des rédacteurs du Code civil de 1804, lesquels entretenaient une défiance certaine envers celle-ci. L’évolution de la législation tend très clairement vers une meilleure prise en compte de l’intérêt de l’indivision. Dans une telle perspective, la possibilité pour le testateur de maintenir l’indivision pour une certaine durée n’aurait rien de choquant et s’inscrirait parfaitement dans le courant des réformes engagées depuis 1976.

62 Au demeurant, cela permettrait d’opérer un alignement sur certaines législations étrangères, qui permettent déjà au testateur de surseoir au partage. On peut notamment citer, à titre d’exemples et de manière non exhaustive, le § 2044 du BGB [67] ou encore l’article 837 du Code civil du Québec [68].

63 Les arguments tendant à rendre possible le maintien des indivisaires dans l’indivision par voie testamentaire justifient une réécriture du droit positif.

1. Les conditions

68 S’agissant des conditions, il est en premier lieu impératif de prévoir la durée dans le cadre de laquelle une indivision pourra être maintenue par le testateur. À cet égard, et par souci d’homogénéisation, il paraît pertinent de s’appuyer sur l’existant, à savoir la possibilité de surseoir au partage par convention des indivisaires.

69 La convention ne peut maintenir l’indivision que pour une certaine période, qui ne peut excéder cinq ans [71]. La convention sur la durée de l’indivision est renouvelable. Le renouvellement doit alors s’opérer par décision unanime des parties [72] mais une clause peut prévoir qu’il soit tacite [73]. La convention peut également prévoir une durée indéterminée [74]. Mais dans ce dernier cas, chaque indivisaire conserve le droit de provoquer le partage, pourvu que ce ne soit pas de mauvaise foi ou à contretemps [75].

70 Pour des raisons évidentes, la possibilité de renouveler la convention ne peut s’appliquer au testament. En revanche, une durée maximale de cinq ans peut être retenue. Si le choix de cette durée peut paraître arbitraire [76], elle semble néanmoins à la fois suffisante pour laisser le temps de la réflexion aux indivisaires, et raisonnable pour ne pas engendrer des conséquences qui seraient irréversibles.

71 En second lieu, il est également pertinent de conditionner la possibilité pour le testateur de maintenir ses héritiers dans l’indivision par l’exigence d’un « intérêt sérieux et légitime ». La possibilité pour les cohéritiers de surseoir au partage par une convention n’est pas subordonnée par l’existence d’un tel intérêt. La raison est simple et réside dans le consentement des indivisaires. L’article 1873-2 du Code civil prévoit que, pour demeurer dans l’indivision, les coïndivisaires doivent tous y consentir. Ils sont les premiers à être concernés par l’indivision, à la subir. Aussi, s’ils décident d’y demeurer, le législateur ne saurait l’empêcher.

72 La question se pose en des termes différents s’agissant du testament. Parce qu’il s’impose aux héritiers, le testament doit être encadré. C’est la raison pour laquelle, la possibilité pour le testateur d’inclure dans le testament une clause d’inaliénabilité est subordonnée à la caractérisation d’un intérêt sérieux et légitime. L’existence de cet intérêt, s’agissant des clauses d’inaliénabilité, est appréciée souverainement par les juges du fond [77]. Il peut être pécuniaire ou moral [78]. À titre d’exemple, cet intérêt peut tout à fait résider dans la volonté du disposant de protéger le gratifié contre « sa prodigalité, sa légèreté » [79]. Il peut également résulter de l’utilité morale qu’il y a à conserver un bien dans la famille du disposant [80].

73 Pour ces différentes raisons, il convient ainsi de subordonner la possibilité pour le testateur de maintenir l’indivision à la caractérisation d’un « intérêt sérieux et légitime ».

2. Les limites

74 La puissance du testateur, parce qu’elle s’impose de toute sa force, doit être limitée afin de prendre en compte l’intérêt des héritiers et celui des créanciers.

75 En ce qui concerne l’intérêt des héritiers, il convient de ménager pour eux une porte de sortie de l’indivision si le maintien de celle-ci leur devenait trop préjudiciable. Il existe un tel mécanisme prévu par le législateur dans le cadre du maintien d’une indivision décidé conventionnellement par les héritiers eux-mêmes. L’article 1873-3, alinéa 1^er du Code civil prévoit en effet que, dans le cas d’une convention à durée déterminée, aucun des indivisaires ne peut provoquer le partage à moins qu’il n’existe de « justes motifs » d’y procéder. Là encore, il convient de s’inspirer du régime propre aux conventions d’indivision pour l’appliquer au testament.

76 En ce qui concerne l’intérêt des créanciers, le législateur a d’ores et déjà prévu un régime très protecteur à leur égard, en distinguant la situation des créanciers de l’indivision et celle des créanciers personnels des indivisaires.

77 Les premiers bénéficient d’un régime privilégié relativement à l’indivision. La masse indivise fait partie dans sa globalité de leur gage général [81], de telle sorte qu’ils peuvent être payés sur l’actif indivis avant tout partage [82]. De même, ils sont en droit de saisir et faire vendre les biens indivis [83]. Ces règles sont suffisantes pour préserver l’intérêt des créanciers de l’indivision, même en cas de maintien dans l’indivision décidé par le testateur.

78 Les seconds voient la part indivise devant leur revenir être mise hors de leur portée. Ils ne peuvent en effet saisir ni la part indivise abstraite de leur débiteur, ni les biens compris dans l’indivision. En revanche, ils se voient reconnaître le droit de provoquer le partage, ceci leur permettant ensuite d’obtenir le paiement mis dans le lot de leur débiteur. Toutefois, cette faculté de provoquer le partage suppose que ce partage puisse avoir lieu, ce qui n’est pas possible si une convention d’indivision à durée déterminée a été passée [84]. Dans ce dernier cas, l’article 1873-15, alinéa 2, autorise alors le créancier personnel à saisir la quote-part de son débiteur dans l’indivision. Là encore, le régime prévu par le législateur n’a pas à être modifié ou même complété. La lettre du second alinéa de l’article 1873-15 du Code civil, en ce qu’elle dispose que les créanciers personnels des indivisaires « ne peuvent provoquer le partage que dans les cas où leur débiteur pourrait lui-même le provoquer », est suffisamment générale pour y inclure la possibilité d’un maintien dans l’indivision par testament.

79 Le régime ayant été fixé, reste maintenant à proposer la rédaction des articles réglementant la possibilité faite au testateur de maintenir l’indivision pendant une certaine durée.

1. Principe

81 S’agissant du principe en lui-même, celui-ci devra utilement être contenu dans la lettre de l’article 815 du Code civil. Celui-ci présente le principe du droit au partage et prévoit, au titre des dérogations à ce droit, la possibilité d’y surseoir par jugement ou convention :

82

Article 815 (actuel) du Code civil : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention ».

83 Il convient dès lors d’y ajouter le testament :

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Article 815 (nouveau) du Code civil : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement, convention ou testament ».

2. Régime

85 Pour ce qui est du régime stricto sensu, il convient de décider dans quelle partie du Code civil celui-ci devra être inclus. Dans le livre troisième du Code civil, il pourrait être envisagé d’inclure ce régime soit au sein du titre I relatif aux successions, soit au sein du titre II relatif aux libéralités.

86 Le Titre I comprend en effet un chapitre VI au sein duquel est présenté le régime de l’indivision. Il pourrait être pertinent d’y inclure des dispositions visant à la maintenir dans le temps par voie testamentaire. Pourtant, ce choix ne sera pas retenu par souci de parallélisme avec les dispositions relatives aux conventions entre indivisaires. Si le principe de la dérogation au droit de partage des héritiers par voie de convention est effectivement prévu à l’article 815 du Code civil, le régime lui, n’est précisé qu’aux articles 1873-2 et 1873-3 du même Code, au sein du Titre IX Bis portant sur les conventions relatives à l’exercice de droits indivis.

87 Le choix sera donc fait d’inclure ce nouveau régime au sein du titre II relatif aux libéralités, en son chapitre premier. Les dispositions relatives au régime du testament sont comprises aux articles 893 et suivants du Code civil. L’article 900 prévoit notamment que : « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites ». C’est à la suite de cet article que l’on peut notamment retrouver l’article 900-1 prévoyant les conditions de validité des clauses d’inaliénabilité pouvant être contenues dans un testament, lesquelles témoignent elles aussi, on a pu le voir, de la grande liberté du testateur.

88 On peut dès lors imaginer la création d’un article 900-9 du Code civil, placé en toute fin de ce chapitre premier et qui comprendrait le nouveau régime créé.

89 En ce qui concerne le contenu de ce régime, celui-ci devra comporter les conditions encadrant la possibilité laissée au testateur de maintenir ses héritiers dans l’indivision. Ces conditions sont au nombre de deux : une relative à la durée d’un tel maintien, laquelle ne saurait excéder « cinq années » ; une subordonnant le maintien dans l’indivision à l’existence d’un « intérêt sérieux et légitime ».

90 En outre, une limite à cette possibilité doit également être incluse afin de préserver l’intérêt des coïndivisaires. Ceux-ci pourront toujours provoquer le partage s’ils invoquent un « juste motif ».

91 Ces deux conditions et cette limite peuvent faire l’objet de deux alinéas dans un nouvel article 900-9 du Code civil, ainsi rédigé :

92

Article 900-9 du Code civil : « Le testateur peut, pour un intérêt sérieux et légitime, ordonner à ses héritiers le maintien dans l’indivision pour une durée déterminée qui ne saurait être supérieure à cinq ans.
Le partage ne peut être provoqué par les héritiers avant le terme fixé qu’autant qu’il y en a de justes motifs ».