1 Vous avez sans doute vu ce film de Ken Loach qui nous amène dans la spirale infernale d’un travailleur qui, espérant devenir son propre maître et être mieux rémunéré, devient chauffeur-livreur pour une plateforme de vente en ligne. « Sorry we missed you » : le titre du film fait écho à ce petit papillon de papier que laissent les livreurs lorsqu’ils ne trouvent pas le propriétaire du paquet, mais on devine très vite qu’il y a un double sens dans ce titre : ce n’est pas tant le propriétaire qu’on a manqué que le livreur qu’on a oublié, lui et sa famille avec. C’est l’ensemble du lien social qui semble se dissoudre au fil du film, dans ce qu’on a appelé « l’uberisation » de notre société. Le chauffeur indépendant n’a d’indépendant que le nom et les heures de sa journée, tout comme son équipement qu’il paie lui-même, ne lui appartiennent plus : sa vie est rythmée par sa balise de géolocalisation, appendice de l’entreprise qui le surveille autant qu’elle le rémunère.

2 Ken Loach a l’habitude de ces films qui mettent en lumière les dérives actuelles de notre société. Ici, comme souvent, il y a au début du film un élément déclencheur, à savoir un choix, certes biaisé, mais un choix tout de même. Ici, c’est le choix du travailleur de devenir « indépendant ». Mais on peut y ajouter nos choix individuels de commander en ligne. Nous oublions bien souvent qu’un travers sociétal provient de choix sociétaux dont nous sommes collectivement responsables. En l’occurrence, les plateformes n’ont pas entièrement tort lorsqu’elles estiment ne faire que répondre à un besoin tant des classes populaires que des classes aisées.

3 Le « vrai » dernier kilomètre de livraison, celui qui va directement à la porte de votre habitation, a toujours été un enjeu. Mais il se réglait souvent par le consommateur lui-même, par ses propres employés, par sa famille proche ou par des amis, sans que cela ne pose un problème particulier. Mais, alors que les villages se vident de tout commerce, que les banlieues s’étendent plus vite que le tissu commercial et que les liens sociaux se distendent, la possibilité de « cliquer » et de voir apparaître comme par magie le bien désiré sur son paillasson est plus que tentant : sans la présence de ce véritable besoin, les plateformes numériques n’auraient jamais connu ce succès. De plus, ces plateformes apportent aussi du travail, notamment dans les quartiers défavorisés où elles représenteraient la majorité des emplois créés. Globalement, 30% des immatriculations des microentreprises sont aujourd’hui dans les activités de transport et d’entreposage [1]. La Commission européenne estime que plus de 28 millions de personnes dans l’Union européenne travaillent par l’intermédiaire de plateformes de travail numérique [2]. Le succès des plateformes, c’est donc avant tout la rencontre de deux besoins (celui des consommateurs et celui des travailleurs) et d’une nouvelle technologie qui permet de bousculer autant le monde du capital que de celui du travail construit aux deux siècles précédents.

4 Et de fait, la question des plateformes est un de ces exemples typiques d’un droit qui court après la réalité, le législateur et le juge tentant chacun de leur côté de reconstituer un semblant de ce droit social, qui n’a pas été construit pour le monde numérique du XXI^e siècle. Car le modèle économique des plateformes est bien construit pour contrer la conception du droit social, tel que nous l’avons élaboré et tel que les syndicats le défendent. Et l’Organisation Internationale du Travail ne dit pas autre chose quand elle indique : « l’apparition de l’économie des plateformes numériques est l’une des dernières mutations les plus importantes du monde du travail ».

5 Les employés n’étant généralement pas des salariés mais des auto-entrepreneurs « libres », les avantages sociaux bien connus ne s’appliquent pas (salaire fixe, protection sociale, congés annuels, droit syndical, …). Et pourtant ces mêmes autoentrepreneurs sont obligés de s’équiper aux couleurs de l’entreprise, de suivre ses directives et peuvent être pénalisés en cas de mauvais résultats. La frontière entre l’entreprenariat et le salariat apparaît donc ici aussi floue que perméable. La Commission européenne elle-même considère que sur les 28 millions de personnes employées par le secteur, 5,5 millions seraient qualifiées de manière erronée de travailleurs indépendants. Et c’est là que la jurisprudence, aussi bien à l’étranger qu’en France, est progressivement intervenue.

6 En France, s’inspirant d’une jurisprudence de 1996 sur le lien de subordination (Soc., 13 nov. 1996, n°94-13187, Bull. V n°386, Société générale), deux décisions de la Cour de cassation sont à ce titre fondatrices. Dans l’arrêt Take it Easy (Cass. Soc. 28 novembre 2018, n°17-20.079), la Cour retient notamment deux éléments établissant une relation salariée, à savoir un système de géolocalisation et l’existence d’un pouvoir de sanction à l’égard du livreur. Ces éléments s’affinent avec l’arrêt Uber (Cass. Soc. 4 mars 2020, n°19-13.316), où la Cour requalifie également la relation contractuelle en relation « salariée », en relevant que le chauffeur avait intégré une plateforme où il ne disposait d’aucune clientèle propre, d’aucune liberté tarifaire et d’aucun choix dans les conditions d’exercice du transport, qu’Uber pouvait ainsi imposer et ajuster le tarif de la course, opérer un contrôle sur le taux d’acceptation des courses (en déconnectant le chauffeur) et le sanctionner en rompant son contrat, en cas d’annulation de courses acceptées ou de comportements dits « problématiques ».

7 Évidemment, les plateformes s’adaptent régulièrement aux différents apports jurisprudentiels ou législatifs et réajustent leurs contrats, tout en tentant de sauvegarder le modèle économique qui a fait leur fortune (au propre comme au figuré). Ces ajustements expliquent en partie les revers qu’ont pu avoir devant les juridictions certains travailleurs, même après les décisions précitées de 2018 et 2020. La Cour de Paris a pu ainsi valider la rupture d’un contrat, relevant qu’il ne s’agissait pas en soi d’une sanction et que le livreur était libre de se connecter, de choisir ses horaires et son espace géographique de travail (CA Paris, 15 février 2022, N°19/12511). Plus récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation s’est également prononcée en défaveur d’un travailleur indépendant, en relevant qu’en soi une géolocalisation, une rémunération adaptée ou un refus de versement de rémunération en cas d’exécution non conforme ne suffisent pas à démontrer l’existence d’un lien de subordination (Cass. Soc. 13 avril 2022, n°20-14.870). Cette décision ne change rien aux critères du lien salarial, qui se reconnaît par l’existence de directives, de contrôle de l’exécution des tâches et de sanction des manquements, mais démontre que ce lien de subordination doit clairement se distinguer du lien contractuel, qui peut lier librement deux personnes. Bref, au-delà des grands principes, ces affaires sont désormais devenues des affaires « au cas par cas », où le juge tente de repérer parmi les éléments du dossier ce qui relève du lien de subordination typique du salariat et ce qui, en fait, ne constitue que des règles et contraintes normales dans une relation contractuelle classique [4]. La France est loin d’être isolée dans ce courant jurisprudentiel, qui est pris également par d’autres Cours suprême en Europe, y compris dans le monde anglo-saxon, comme en 2021 au Royaume-Uni [5]. En revanche, il existe toujours un point commun : le modèle économique préexiste à la régulation jurisprudentielle qui, souvent elle-même, préexiste à la régulation législative, donnant l’impression d’un droit qui court systématiquement après une réalité numérico-économico-sociale qu’il subit plus qu’il ne contrôle. Et de fait, les gouvernements et parlements s’activent ces dernières années sur la question. En France, les « travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique » font leur entrée dans le code du travail par l’intermédiaire de l’article 60 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. S’inspirant d’un rapport commandé par le gouvernement sur la régulation des plateformes numériques de travail [6], de nouveaux droits sont conférés, notamment syndicaux, avec la parution des ordonnances du 21 avril 2021 [7] et du 6 avril 2022 [8]. Si ces textes ont inévitablement conduit à augmenter le volume du code du travail, ce ne sont ici que les conséquences des mutations vécues par le monde du travail à l’ère numérique. Et c’est ainsi qu’en mai 2022 se sont tenues les premières élections professionnelles des travailleurs des plateformes numériques.

8 De son côté, l’Europe s’est également saisie du sujet, en proposant une directive en décembre 2021 « visant à améliorer les conditions de travail dans le cadre du travail via une plateforme » [9]. Sont en jeu des droits que tout le monde jugeait pourtant acquis : les périodes de repos garanties, les congés payés, une protection sociale et de santé, les droits à pension, les prestations d’accident du travail et de maladies professionnelles, etc., avec une présomption de salariat à la clé. Reste à savoir dans quelles conditions cette directive verra le jour, quelles en seront les modalités de mise en œuvre dans les différents pays, et surtout, l’ingéniosité qui sera sans doute déployée par les plateformes pour sauvegarder malgré tout leur modèle économique. Si les plateformes ne font que répondre aux nouveaux besoins de la société, ne soyons pas naïfs, le succès de leur modèle social a largement pu reposer sur un certain vide juridique qui entourait la nébuleuse de travailleurs « indépendants » mais surtout « contraints » que constitue ce pan du nouveau prolétariat du XXI^e siècle. Comme le résumait un chapitre d’un récent rapport sénatorial : « En recourant à des travailleurs indépendants, les plateformes se délestent du risque économique et social inhérent à leur activité et remodèlent la notion d’entreprise » [10].

9 Alors que l’enjeu financier de cette nouvelle économie est loin d’être négligeable (entre 2016 et 2020, les chiffres de la Commission européenne font état de recettes multipliées par cinq, passant de trois milliards à environ quatorze milliards d’euros [11]), le rééquilibrage social passe plus que jamais par la sensibilisation de la société et l’intervention du droit. Et si Ken Loach se penche sur les drames individuels, c’est bien le collectif qu’il tente de mobiliser, pour éviter une exclusion juridico-sociale de tout un pan de travailleurs, à qui on ne peut pas se contenter de dire : « Sorry, we missed you ».