1 1- Pour commencer, un peu de vocabulaire : l’État de droit désigne un État dans lequel la puissance publique est soumise à la règle de droit. Pour dire les choses simplement, dans l’État de droit, on fixe la règle d’abord, puis chacun s’y soumet, y compris celui qui en est l’auteur. L’État de droit s’oppose essentiellement, au sens propre du terme, à la notion de pouvoir arbitraire. Il est le fondement de la sécurité juridique.

2 L’État de droit ne se confond donc ni avec les droits de l’Homme ni avec la démocratie, mais il les conditionne puisque, s’il fait défaut, il ne peut y avoir de garantie ni pour les libertés individuelles ni pour le fonctionnement régulier des institutions.

3 Dans les États démocratiques, il se caractérise par la souveraineté populaire, source de toute légitimité, par la hiérarchie des normes, et un contrôle juridictionnel.

4 Mais le mécanisme fondamental, la « garantie des garanties », est l’équilibre des pouvoirs, qui, dans notre Constitution [1], repose sur la séparation des pouvoirs, avec la nuance que marque la distinction entre les pouvoirs exécutifs et législatifs et l’autorité judiciaire.

5 L’État de droit est donc théoriquement indifférent, ou du moins neutre, en ce qui concerne l’équilibre entre les droits des individus et les droits de la société. Il ne fait que « placer le curseur ».

6 Il reste que dans notre société qui, grosso modo, et malgré les graves crises qu’elle a connues, est en paix et en croissance depuis trois quarts de siècle, la tendance naturelle est de donner la priorité à la protection des droits des individus, plus menacés et plus fragiles. Ce qui a pour conséquence de valoriser et d’accroître les pouvoirs de ceux qui ont en charge cette protection : les autorités judiciaires, et plus généralement juridictionnelles.

7 Mais au nom de cette protection, pour la mettre en œuvre et la toujours mieux garantir, se développent des processus qui risquent de mettre en cause l’acquis premier de l’État de droit, la sécurité juridique ainsi que sa condition, l’équilibre des pouvoirs.

8 C’est ainsi que s’amorce, et que parfois s’affirme, la primauté du « juridictionnel » sur le législatif et l’exécutif.

9 2- En ce qui concerne le législatif, l’évolution vers la prééminence du juridictionnel commence en 1971 avec la décision « liberté d’association » par laquelle le Conseil constitutionnel se reconnaissait, ou s’arrogeait, le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois non seulement au regard du texte de la Constitution mais aussi de son préambule. Cette jurisprudence, depuis validée par le constituant, n’en était pas moins à l’époque un coup de force, contraire à la lettre de la Constitution et à tous les travaux préparatoires. Elle donnait au juge constitutionnel la faculté d’abroger ou d’interpréter la loi votée par le Parlement en se référant à des critères généraux qui lui laissaient une marge d’interprétation, voire de créativité, considérable [2]. Le fait qu’il ait longtemps usé de ce pouvoir avec prudence et mesure, ne change rien à la chose : c’était une révolution. Le Conseil constitutionnel s’attribuait la « compétence de sa compétence », ce qui est la définition même de la souveraineté. Le doyen Vedel reconnaissait qu’il était mal à l’aise devant cette substitution du juge au Parlement, mais qu’il avait retrouvé sa sérénité lorsqu’il avait pris conscience qu’il suffisait au législateur d’endosser ses habits de constituant pour avoir le dernier mot.

10 Pourtant cette garantie était déjà potentiellement contournée du fait de la décision « IVG » de janvier 1975 par laquelle le Conseil constitutionnel avait estimé n’être juge que de la constitutionnalité des lois et non de leur conventionalité, c’est-à-dire de leur conformité aux traités régulièrement ratifiés. Le Conseil constitutionnel laissait ainsi implicitement aux juridictions administrative et judiciaire le soin de contrôler la conventionalité des lois et d’en écarter, le cas échéant, l’application. La Cour de cassation s’emparait de ce nouveau pouvoir dès le mois de mai (arrêt Jacques Vabres). Le Conseil d’État, après avoir un moment résisté, s’alignait en 1989 (arrêt Nicolo). Dès lors, l’appréciation de l’applicabilité des lois, et donc le pouvoir du Parlement dépendaient de leur conformité aux traités et donc aussi, et peut-être surtout, à leur interprétation par les cours internationales (CJE, CEDH). Celles-ci ayant, à travers la Charte européenne des droits fondamentaux et la Convention européenne de droits de l’Homme, un « référentiel » analogue à celui du Conseil constitutionnel, et chaque institution ayant à cœur d’être meilleur « défenseur des droits » que les autres, il en est résulté une certaine « fuite en avant » pour ne pas dire une certaine surenchère. En tout état de cause, le législateur perdait la main…

11 L’instauration, en 2008, de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui permet à tout justiciable de contester, à tout moment, une loi dont il lui est fait application, si elle affecte ses droits et libertés constitutionnellement garantis, achevait cette longue évolution. Celle-ci a produit deux effets dont on commence à peine à mesurer l’importance.

12 Le premier est que la Loi n’est plus certaine. Une jurisprudence de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou du Conseil constitutionnel peuvent changer sa portée et même parfois son sens, sans que, souvent, le législateur puisse s’y opposer. La règle n’est plus connue qu’à l’issue du contentieux… On objectera, à bon droit, que l’interprétation de la loi est vieille comme le juge. Mais quand les juges sont multiples, maîtres de leurs critères d’appréciation, et souverains de fait, on conviendra que le changement n’est pas seulement de degré mais de nature…

13 Le second est que le législateur étant ainsi largement dépendant des instances juridictionnelles, et celles-ci étant irresponsables, c’est l’équilibre des pouvoirs qui est en cause. Nous y reviendrons.

14 3- En ce qui concerne l’exécutif, le processus de son contrôle et de sa soumission au droit est l’histoire même de la juridiction administrative. Le Conseil d’État, au titre du contrôle de légalité, c’est-à-dire de la conformité d’un acte administratif à la loi votée par le Parlement, et, dans une prudente mesure aux principes généraux du droit, a en effet développé une jurisprudence qui a encadré l’action administrative, la rendant prévisible et concourant ainsi activement à l’instauration d’un État de droit effectif. Par ailleurs cette jurisprudence, qui accompagnait l’évolution des lois qu’elle faisait respecter, était libérale et a contribué à l’affermissement de la démocratie. Le juge était le prolongement du législateur.

15 Cet heureux équilibre s’est trouvé mis en cause, non seulement par la perte de souveraineté du législateur déjà évoquée, mais par la conjonction de deux éléments nouveaux.

16 Le premier est l’apparition, aux côtés des « droits-libertés », des « droits-créances ». Or, si s’agissant des droits-libertés, le juge peut se contenter de contrôler que la règle n’a pas été transgressée, il est naturellement porté, pour les droits-créances, à apprécier si le justiciable a été effectivement et pleinement rempli de ses droits.

17 Le second est la création, par la loi du 30 juin 2000, du référé liberté qui donne au juge le pouvoir, si l’urgence le justifie, « d’ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale » qui serait menacée d’une « atteinte grave et manifestement illégale ».

18 Cette procédure, se comprenait et pouvait se justifier s’agissant de « droits-libertés » : elle était alors comme le prolongement et le complément de l’annulation pour excès de pouvoir. Mais le juge administratif, dans une interprétation très « accueillante », a considéré que les droits-créances étaient également des libertés fondamentales.

19 Dès lors la probabilité était forte de passer du contrôle de légalité au contrôle d’effectivité, c’est-à-dire, en fait, d’opportunité.

20 Comme en ce qui concerne la contestation de la loi, celle de l’action de l’administration aboutit, en ce cas, à ce que la règle n’est fixée et connue qu’à l’issue du contentieux. Cette donnée est d’autant plus déstabilisante que le juge ne se borne pas à un simple contrôle de légalité mais soupèse en détail les droits en cause, souvent concurrents, les conditions de travail de l’administration, les autres impératifs d’intérêt général etc.

21 La crise de la COVID en a donné une illustration spectaculaire. Le Conseil d’État, saisi d’une multitude de recours d’inspirations politiques ou syndicales, leur a donné, comme on pouvait s’y attendre, des réponses « raisonnables », et il a généralement conclu que le gouvernement n’avait pas commis d’illégalité manifeste. Mais alors même que le terme « manifeste » impliquait un examen sommaire, dans l’esprit du contrôle de l’abus de pouvoir [3], le juge a procédé, comme s’il avait voulu « se couvrir » contre les critiques à venir, à un examen poussé, pour ne pas dire exhaustif, des situations concrètes, dans tous leurs aspects. Il ouvrait, de ce fait, la voie à tous les a contrario et contribuait ainsi à l’insécurité juridique. Cette tendance a été renforcée par la « co-construction » de la décision en audience de référé, le juge conciliant les parties ou tranchant entre elles en séance. La loi n’est plus faite « avant » pour être appliquée « après » : elle est faite au moment de l’appliquer, en fonction de considérations d’équité ou d’opportunité.

22 4- Il apparaît ainsi, même s’il ne s’agit que des prémices d’une évolution, que la loi devient incertaine, tant dans son applicabilité temporelle que dans sa consistance même.

23 L’objection, déjà évoquée, de la nécessité d’un juge interprétant, voire adaptant la loi, n’est plus à ce stade, recevable, ou tout au moins ne peut être acceptée comme excuse absolutoire.

24 La prise en compte, comme règles de droit positif immédiatement applicables, de principes généraux figurant dans le préambule de la Constitution et les conventions internationales, l’extension de la compétence des juges par les moyens du contrôle de conventionalité et de la QPC, l’utilisation systématique des recours à des fins politiques, syndicales ou de représentation d’intérêts ont bouleversé les équilibres acquis.

25 La question n’est plus affaire de juristes. Elle est politique, au sens le plus élevé du terme. Elle est de savoir « qui fait la loi » ? Le rôle du juge doit-il devenir prééminent ? Et qui l’arrêtera dans ses dérives ?

26 C’est donc bien l’équilibre des pouvoirs, élément constitutif et garantie de l’État de droit qui se trouve ainsi mis en cause.

27 5- Enfin on ne peut ignorer la pénalisation croissante de l’action politique. On assiste en effet, sous la pression de l’opinion ou des lobbys, à une surenchère en ce sens entre le législateur et les juridictions, la loi et la jurisprudence.

28 La notion même de responsabilité sans faute, progrès démocratique majeur, qui conciliait la défense des droits des individus avec les nécessités de l’action publique, semble oublié, quand il n’est pas tourné en dérision [4].

29 En témoignent, lors de la crise sanitaire de 2020, les plaintes déposées contre des ministres auprès de la Cour de justice de la République pour « abstention de combattre un sinistre », qui ont été jugées recevables, et qui ont donné lieu à des perquisitions largement médiatisées.

30 On ne saurait dès lors s’étonner si, dans le contexte d’insécurité juridique qui s’installe, la perspective d’une mise en examen incite les responsables politiques et administratifs à s’appliquer à eux-mêmes le principe de précaution.

31 Après les équilibres démocratiques, c’est l’efficacité des institutions qui sera ainsi compromise…